發(fā)布日期：2012-07-30 文章來源：互聯(lián)網(wǎng)
【出處】《法學(xué)研究》2012年第2期
【摘要】盜竊罪的客觀構(gòu)成要件是違反占有人意愿而轉(zhuǎn)移財物的占有；相反，得到占有人同意而取走財物，就可以排除盜竊罪的客觀構(gòu)成要件。將被害人同意的一般原理與盜竊罪構(gòu)成要件的具體特征相結(jié)合，能夠強(qiáng)化刑法總論與各論之間的整合與協(xié)調(diào)，促進(jìn)刑法教義學(xué)的縱深發(fā)展。運用“預(yù)設(shè)的同意”理論，可以有效回應(yīng)ATM機(jī)等自助型機(jī)器類案件中的疑難問題：使用“偽幣”從機(jī)器處取得財物的，構(gòu)成盜竊罪；使用真幣從機(jī)器處取得財物后又抽出真幣的，構(gòu)成針對真幣的盜竊罪；非法使用他人的信用卡在ATM機(jī)上取款的，不構(gòu)成盜竊罪；使用信用卡利用ATM機(jī)故障惡意取款的，構(gòu)成盜竊罪。在盜竊陷阱的場合，應(yīng)根據(jù)是否存在同意而區(qū)分既遂和未遂。按照“客觀權(quán)限+審核義務(wù)”的標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分盜竊罪間接正犯與三角詐騙，體現(xiàn)了對被害人意愿的尊重。
【關(guān)鍵詞】被害人同意；盜竊罪；打破占有；盜竊陷阱
【寫作年份】2012年
【正文】
被害人同意是刑法總論中一個非常重要的理論問題。作為一種超法規(guī)出罪事由，被害人同意的出罪功能已經(jīng)成為學(xué)界的共識。最近20年中，特別是借助公民個人的自我決定權(quán)的法理推力，被害人同意的一般性框架在總論教義學(xué)上得到了充分的發(fā)展，其在刑法總論體系中的教義學(xué)地位日益突出，已經(jīng)成為與正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險并駕齊驅(qū)的三大出罪事由之一。[1]
但是，在理論研究的視角、方法和范圍上，被害人同意又與正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險有著重大差異。正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險的研究起點和終點，幾乎完全落在刑法總論領(lǐng)域；而關(guān)于被害人同意的研究，除了在總論中抽象出一般性、普遍性的理論之外，往往需要與各論中的一些重要的構(gòu)成要件相結(jié)合，根據(jù)具體構(gòu)成要件的保護(hù)法益和結(jié)構(gòu)特點，發(fā)展出刑法各論意義上的獨立的教義學(xué)成果。由于自我決定權(quán)的個人主義和自由主義內(nèi)涵，因此與被害人同意問題密切相關(guān)的構(gòu)成要件，主要集中在人身犯罪和財產(chǎn)犯罪等侵犯個人法益的犯罪中。但是，與殺人罪中的得同意（承諾）殺人、強(qiáng)奸罪中的同意能力、傷害罪中的同意界限等在人身犯罪領(lǐng)域中所取得的成果相比，迄今為止，關(guān)于同意在財產(chǎn)犯罪中的深入研究在國內(nèi)學(xué)界仍然付之闕如。
被害人同意在財產(chǎn)犯罪中的出罪途徑，既可能是影響主觀構(gòu)成要件，也可能是影響客觀構(gòu)成要件。同意在主觀構(gòu)成要件部分的影響，主要是通過排除“非法占有目的”而實現(xiàn)。例如，在所有人與占有人不同一的場合，當(dāng)行為人得到了所有人轉(zhuǎn)讓財物的同意而直接從占有人處取走財物時，即使行為滿足了財產(chǎn)犯罪的客觀構(gòu)成要件，也因為主觀上不具備“非法占有目的”而不構(gòu)成犯罪。[1]相比之下，在刑法理論上更值得進(jìn)一步挖掘的問題，主要集中在被害人同意與財產(chǎn)犯罪的客觀構(gòu)成要件的關(guān)系。本文擬以盜竊罪這一財產(chǎn)犯罪中最為常見多發(fā)、疑難問題最為集中的代表性犯罪為平臺，[3]探討被害人同意與盜竊罪的客觀構(gòu)成要件結(jié)合后所產(chǎn)生的各種教義學(xué)問題，以期推動我國刑法理論在總論和各論兩個領(lǐng)域中的研究進(jìn)度，促進(jìn)總論與各論研究的整合與協(xié)調(diào)，同時為司法實踐中的疑難問題提供一些新的分析視角和更為清晰有效的解決方案。
一、同意與盜竊罪的客觀構(gòu)成要件盜竊罪的客觀構(gòu)成要件行為是竊取他人的財物。這一行為在教義學(xué)上的結(jié)構(gòu)，就是“打破”他人先前對物的占有狀態(tài)，并建立起一個新的占有狀態(tài)。因此，“打破占有”是盜竊罪的客觀構(gòu)成要件的重要特征。所謂打破占有，是指在違反或至少是未得到占有人同意的情況下，對之前占有狀態(tài)的取消；[4]打破占有意味著突破、越過被害人對物的占有。同時，在針對被害人支配財物的可能性的侵犯形式上，違反被害人的支配意愿，也正是盜竊罪與敲詐勒索罪和詐騙罪的區(qū)別所在。
在大多數(shù)場合，談到被害人對財物的占有時，并不意味著被害人握有；同樣，談到“打破占有”，也并不意味著行為人都去從被害人的手里取得財物。被害人雖然沒有直接接觸財物，但在占有意思的指引下，被害人對物的控制力，好比在財物的外圍攔設(shè)起一道無形的墻，其材料是被害人控制財物的意思，其目的是樹立起不允許其他人取走財物的觀念障礙；而所謂“打破占有”，就是打破這道透明但有阻礙力的墻。但在某些情形下，被害人允許甚至希望財物脫離自己的占有和支配狀態(tài)，此時，這道無形的墻就自動消失了，其他人拿走財物的行為并沒有“違背被害人意愿”，也就無所謂“打破占有”了。這就是同意與打破占有之間的排斥關(guān)系。簡言之，同意意味著被害人主動放棄占有意思，并由此排除了“打破占有”的成立，盜竊罪的客觀構(gòu)成要件也因為失去了重要的組成部分而被排除。[5]在這個意義上，同意具有排除盜竊罪客觀構(gòu)成要件該當(dāng)性的出罪功能；或者說，對盜竊罪構(gòu)成要件而言，同意是一種消極的構(gòu)成要件要素。
另外，財物有時由多人共同占有。如果多人處于同一等級，那么必須要取得所有占有人的同意，才可以排除構(gòu)成要件該當(dāng)性。[6]換言之，共同占有人與其他無關(guān)的第三人一樣，也只有在得到其他共同占有人同意的情況下，才能將財物脫離共同占有關(guān)系。[7]不過，也有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為，對于能夠直接對財物施加影響的共同占有人來說，應(yīng)該承認(rèn)同意的效力，作為共同占有人之一的行為，只可能認(rèn)定為侵占。[8]但是，這種限定是缺乏說服力的。就好像共同所有的財物，對每一個所有者來說都是“他人的”；同理，共同占有的財物，對于每一個占有人來說，也存在著相對于其他占有人的、規(guī)范意義上的限制。一個參與到共同占有關(guān)系之中的人，如果專橫恣意地對待財物，那就是以一種違反所有權(quán)利人意愿的方式，改變了原有的財物支配秩序，也因此構(gòu)成盜竊罪。除非，雖然與其他人共同占有，但行為人是財物的唯一所有人時，才能夠排除盜竊罪的成立。[9]另外，如果多人處于不同等級，只要上位占有人同意即可出罪，但若只有下位占有人的同意則還不夠。“通說認(rèn)為，上位者才享有專屬占有權(quán)，屬于從屬地位者，是其主人的持有工具，不具有獨立性，此時下位者非法占有財物的構(gòu)成盜竊。”[10]
在盜竊罪的場合，需要的是一種自然狀態(tài)下的同意?；蛘哒f，在行為人取消占有之前或過程之中的同意，具有純粹事實和自然主義的性質(zhì)。[11]因此同意能力與同意人的年齡大小并無直接關(guān)聯(lián)。容忍占有狀態(tài)的取消，這只需要一種純粹自然的意思表達(dá)就足夠了。[12]對于這種意思表達(dá)，占有人只需要能夠認(rèn)識到，得到他同意的行為，正在從他手中轉(zhuǎn)移對物的控制狀態(tài)。這種最初級的理性能力，就是一般的兒童也完全能夠擁有。[13]例如，五歲的孩子把手中攥緊的玩具遞給家長，就是對占有轉(zhuǎn)移的同意。同理，即使是精神病人或醉酒者也能對占有的轉(zhuǎn)移做出同意。[14]關(guān)于這一點，從占有意思的角度也能得到理解。因為對于占有意思而言，也是僅僅需要一種自然的意思表示能力就足夠了，精神病人、兒童和醉酒者都能表示占有意思。[15]那么反過來，這樣一個能夠表示建立占有意思的人，同樣也能夠表示放棄占有的意思。所以，被害人在事實上而非在規(guī)范上構(gòu)建和表示了什么意愿，才是決定性的因素。
錯誤不影響盜竊罪中的同意。在盜竊罪的場合，同意有效的前提條件是，占有人必須認(rèn)識到同意的后果是財物的占有轉(zhuǎn)移給他人。至于這種認(rèn)識是準(zhǔn)確無誤地形成，還是由于受騙而得出，并不重要。后一種情況下并不涉及盜竊，而可能認(rèn)定為詐騙。這是由同意的事實性和自然主義特征所決定的。因此無論是涉及回報的所謂動機(jī)錯誤，還是關(guān)于財物性質(zhì)或價值的所謂法益錯誤，對于同意排除盜竊罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性而言，不會產(chǎn)生影響。[16]具體來說，占有人由于受欺騙而對財物價值產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，從而做出同意占有轉(zhuǎn)移的決定，同意仍然是有效的，他并不是盜竊罪而是詐騙罪的被害人。同理，占有人在占有轉(zhuǎn)移的回報或報酬方面陷入錯誤，例如收取假幣而交付財物，這里的同意也是有效的，對此涉及詐騙罪。[17]例如，T冒充電器維修工上門服務(wù)，表示可以掙A出現(xiàn)毛病的電視搬走維修好再送回來，A信以為真，同意T將電視搬走。在這個案例中，A對T的身份發(fā)生認(rèn)識錯誤，并不影響A事實上同意T搬走電視的法律意義，這一同意表示，排除了“打破占有”的成立，因此T不成立盜竊罪，而只能以詐騙罪處理。[18]
一般而言，同意財物被取走，只能是針對個別的、具體的財物的同意。當(dāng)幾個財物的占有狀態(tài)一起被取消時，必須注意區(qū)分，如果原占有人雖然同意行為人取走某物，但是并不知道，行為人利用此機(jī)會，一并取走的還有其他物品，那么這里就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為存在同意。對于這些物品的占有狀態(tài)因此被打破，行為人構(gòu)成盜竊。這里所說的同意總是有一種前提條件，那就是權(quán)利人認(rèn)識到占有的轉(zhuǎn)移并且愿意承受它，或者說必須存在一種有意識的財產(chǎn)處分。[19]當(dāng)行為人把沒有付款的商品藏在其他東西中帶出超市的收銀臺，或者放在購物車中在收銀員沒有意識到的情況下帶出超市，通說認(rèn)為這是盜竊而不是詐騙。[20]例如，T從商場里拿了一個MP3和一臺電飯鍋，將MP3塞進(jìn)裝電飯鍋的箱子里，然后將裝電飯鍋的箱子交給收銀臺。收銀員A按電飯鍋的價格向T收款，并沒有注意到箱子里的MP3，T隨后離開商場。在這個案例中，已經(jīng)付款的電飯鍋顯然不構(gòu)成盜竊的對象，根據(jù)民法上的物權(quán)轉(zhuǎn)讓，T付款后取得電飯鍋的所有權(quán)。這已經(jīng)不再是盜竊罪所要求的“他人的財物”。此外，這里也不存在竊取，因為在收銀臺，A收款后已經(jīng)同意T拿著電飯鍋離開商場。在商場中，取走已付款的商品，本身就代表已獲得賣主的同意。而就MP3而言，A根本不知道它的存在，當(dāng)然不可能作出同意轉(zhuǎn)讓的決定。它仍然屬于商場所有，而T的行為則是在未得到同意的情況下打破了占有。事實上，只有當(dāng)A看到了MP3，但又在事實上作出了同意轉(zhuǎn)讓的表示時，A的同意才可能排除T成立盜竊罪。對于后一種情形，理論上絕大多數(shù)意見都認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪。[21]
占有人必須清楚地認(rèn)識到，他的同意意味著將失去對某件確定的財物的占有。當(dāng)允許他人接觸財物的占有人并沒有意識到，他將終局性地喪失財物的占有，而僅僅意識到是占有的松弛時，欠缺同意。例如，把商品交給顧客端詳，或者交由顧客去試衣間試衣服，交付人都不是從終局性的占有喪失的立場出發(fā)去交付財物，如果顧客把商品直接帶走，就是打破了他人的占有。[22]
二、預(yù)設(shè)的同意與自助型機(jī)器（售貨機(jī)、柜員機(jī)等）除了一般所說的現(xiàn)實的同意之外，有時候針對未來將要發(fā)生的財物占有的轉(zhuǎn)移，占有人也會提前給予一種預(yù)設(shè)條件的同意，[23]即“預(yù)設(shè)的同意”。引入這個概念，主要是對司法實踐中較為常見的與自動售貨機(jī)等機(jī)器相關(guān)的案件，在學(xué)理上給出一個更清楚的解決方案。
?。ㄒ唬╊A(yù)設(shè)的同意的特征第、與現(xiàn)實的同意不同，在預(yù)設(shè)的同意中，占有人并不知道未來被取走的會是哪一個具體的財物，因此這種同意是一種普遍的、概括的同意。例如，顧客在自動售貨機(jī)上購物，當(dāng)其插入錢幣后，自動售貨機(jī)吐出商品。顯然，在顧客插入錢幣時，占有人（作為自動售貨機(jī)設(shè)置者的商家支配和控制著機(jī)器內(nèi)的商品）事實上并不知道物幣交易的具體情況，要在每一個交易的具體場合尋找一個現(xiàn)實的同意，顯然是不可能的。這里起作用的是占有人在設(shè)置自動售貨機(jī)時，就已經(jīng)給出了一個面向未來的、交易對象不可知而交易物品也不確定的、預(yù)設(shè)的同意。由于預(yù)設(shè)的同意“發(fā)揮了排除構(gòu)成要件該當(dāng)性的功能”，[24]因此，顧客取走具體財物，并不符合“打破占有”。
第二，預(yù)設(shè)的同意在未被公開撤銷之前是持續(xù)有效的。原則上講，一個現(xiàn)實的同意，必須是在占有取消之前或至少是在取消的過程中存在，只有這樣，才能排除一個違反占有人意愿的行為。但是，當(dāng)自動售貨機(jī)的設(shè)置者在深夜熟睡時，他不可能對正在自動售貨機(jī)上發(fā)生的交易做出任何同意的表示；要想讓顧客在占有人睡覺或者休息時從自動售貨機(jī)上取走財物的行為正當(dāng)化，理論上就有必要將同意的涵義和范圍從現(xiàn)實的同意調(diào)整和擴(kuò)大到預(yù)設(shè)的同意。一個公開聲明的、具有一般性的預(yù)設(shè)的同意，在占有人未做出公開撤銷聲明之前，是持續(xù)有效的；對于這種預(yù)設(shè)的同意，同意人僅僅在內(nèi)心或者在非公開有效的場合做出任意的撤銷同意的決定，都是無效的。為了避免日常生活中可能出現(xiàn)的麻煩，理論上必須堅持，即使在預(yù)設(shè)同意人逝世后，他在生前曾做出的一般性和普遍性的預(yù)設(shè)同意仍然有效。換言之，即使死者占有財物的實際意思已經(jīng)消失，也不能認(rèn)為死者生前做出的預(yù)設(shè)同意也隨之消失。否則，就會出現(xiàn)占有人一死，同意也隨之而去，此后所有從自動售貨機(jī)上取走財物的行為，就都構(gòu)成盜竊罪的結(jié)論。這顯然是不妥當(dāng)?shù)摹?/span>
第三，預(yù)設(shè)的同意必須在設(shè)定的條件得到滿足時才能發(fā)揮作用。一般說來，預(yù)設(shè)的同意往往附有嚴(yán)格的條件限制（例如購買物品者必須將足額、真實的貨幣投入自動販賣機(jī)），任何購物者要想得到同意，需要滿足特定的條件。[25]在這個意義上，與現(xiàn)實的同意相比，預(yù)設(shè)的同意是一種待定的、附條件的同意。只有滿足了設(shè)定的條件，預(yù)設(shè)的同意才能排除構(gòu)成要件該當(dāng)性。
?。ǘ╊A(yù)設(shè)的同意的實踐意義預(yù)設(shè)的同意與現(xiàn)實的同意的區(qū)分，在認(rèn)定盜竊罪的司法實踐中有重要意義。錯誤，特別是給付條件未被滿足的動機(jī)錯誤，對后者沒有干擾，但卻可能影響前者的效力。與這個理論問題密切相關(guān)的是財物通過自動機(jī)器進(jìn)行交付和轉(zhuǎn)讓的場合。在這種場合，機(jī)器管理者的同意往往與一些固定的條件相連，這些條件通過機(jī)器上的技術(shù)裝備和檢驗設(shè)施而被“客觀化”了，當(dāng)條件滿足時，就視為占有人同意。相反，當(dāng)行為人沒有滿足占有轉(zhuǎn)移條件，而是用其他手段實現(xiàn)了占有轉(zhuǎn)移時，就被視作“打破占有”。在司法實踐中，問題的復(fù)雜性在于，并非所有的自助型機(jī)器在盜竊罪的認(rèn)定上都能得出同樣的結(jié)論，而必須結(jié)合不同情形區(qū)別分析。因此，本文接下來就自動售貨機(jī)、自動找零機(jī)和自動取款機(jī)等自助型機(jī)器在盜竊罪認(rèn)定中的幾類問題分別展開討論。
1．使用“偽幣”從機(jī)器處取得財物的，構(gòu)成盜竊罪本文認(rèn)為，行為人利用不適格的“錢幣”在自動售貨機(jī)或自動找零機(jī)上取得商品或零錢的，構(gòu)成盜竊罪。自動售貨機(jī)與自動找零機(jī)的管理人對未來的交易有一個預(yù)設(shè)的同意，這個同意的條件是交易者向機(jī)器插入了有效和足夠的錢幣。當(dāng)顧客按照上面所標(biāo)注的商品價格插入了足額的錢幣，機(jī)器按程序檢驗合格后，顧客就會得到商品或零錢占有轉(zhuǎn)移的同意。相反，如果行為人向機(jī)器插入的是假幣、不適格的貨幣（如外幣）或其他非貨幣的物質(zhì)，那么，占有人一開始預(yù)設(shè)的附條件的同意，由于條件沒有被滿足，也就不存在了。在這種情形下，行為人取走機(jī)器吐出的商品或零錢，缺乏同意的庇護(hù)，就是一種完整意義上的盜竊罪的竊取行為。[26]
與上述觀點不同的是，劉明祥教授認(rèn)為，“用假幣或鐵片投入自動販賣機(jī)取得商品……許多國家對這類不正當(dāng)利用自動設(shè)備取得財物的行為卻規(guī)定了獨立的罪名，例如《德國刑法》第265條a規(guī)定，意圖無償?shù)仳_取自動售貨機(jī)或公用通訊網(wǎng)的給付，騙取無償使用交通工具、或騙取無償進(jìn)入某一活動場所或某一機(jī)構(gòu)的入場券的，構(gòu)成騙取給付罪。該罪是被置于詐騙罪一章，而并非是置于盜竊罪一章，這表明立法者認(rèn)為這種犯罪具備詐騙罪的本質(zhì)，屬于詐騙罪而并非是盜竊罪的一種特殊類型。”[27]不過，這里可能存在對外國法條的解讀偏差。“用假幣或鐵片投入自動販賣機(jī)取得商品”的行為，按照德國文獻(xiàn)上的通說，并不適用德國刑法第265條a規(guī)定的騙取給付罪；這一條款適用的范圍，主要是投幣電話、點唱機(jī)等投入錢幣后換取某種非物質(zhì)性利益的機(jī)器，而非自動售貨機(jī)。[28]
2．使用真幣從機(jī)器處取得財物后又抽出真幣的，構(gòu)成對真幣的盜竊罪各國司法實踐中均出現(xiàn)過一些用“詭計”“騙”過自動售貨機(jī)或自動找零機(jī)的案件。例如，行為人T用透明膠帶粘在100元鈔票的邊側(cè)，然后將紙幣插入自動找零機(jī)，待機(jī)器吐出100元硬幣后，T又用膠帶把紙幣從機(jī)器里拉出來，然后取走零錢。對T的行為應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？[29]
有一種觀點主張成立對硬幣的盜竊罪。一些學(xué)者認(rèn)為，這與上述利用假幣插入自動售貨機(jī)取走貨物的情況是一樣的，行為人對機(jī)器吐出的硬幣也成立竊取行為。[30]理由是，這里并不存在一個對于硬幣及其占有狀態(tài)轉(zhuǎn)移的同意，因為對于機(jī)器的設(shè)置者來說，他同意的條件是行為人必須為換取的零錢向機(jī)器交付對等的紙幣，而A把紙幣又從機(jī)器里提取，相當(dāng)于根本沒有交付，因此不可能得到占有人的同意。另一種觀點則認(rèn)為成立對紙幣的盜竊罪。主要理由是，按照民法上的合意與交付，當(dāng)行為人向機(jī)器插入的紙幣，已經(jīng)成為自動找零機(jī)的設(shè)置者的財物，此時，行為人再取走紙幣，就構(gòu)成盜竊罪。[31]
筆者同意第二種觀點。本案中的硬幣轉(zhuǎn)移得到了占有人的同意，并不構(gòu)成盜竊硬幣；相反，紙幣被插入后就已經(jīng)歸機(jī)器占有，行為人再將紙幣抽出，就構(gòu)成對紙幣的盜竊。
首先，這個例子似乎與在自動售貨機(jī)上插入假幣的例子是一樣的，但仔細(xì)分析，就會發(fā)現(xiàn)有所不同。因為行為人的確向機(jī)器里插入了真幣，而機(jī)器經(jīng)過檢驗確認(rèn)為真后，才吐出了等價的零錢。對于行為人取走零錢，這里無疑存在一個建立在條件滿足基礎(chǔ)上的同意。至于行為人又利用膠帶將插入的紙幣重新抽取出來，這種可能性“顯然是占有人事先沒有預(yù)料到的，他也沒有在機(jī)器上設(shè)置相應(yīng)的技術(shù)手段來阻止這一點”，[32]這也不應(yīng)該看作是占有人同意機(jī)器吐出零錢的綁定條件。既然機(jī)器吐出零錢得到了占有人的同意，因此行為人并未“竊取”機(jī)器吐出的零錢。
其次，這里存在一個關(guān)于紙幣轉(zhuǎn)讓的有效合意。行為人向機(jī)器內(nèi)插入紙幣，就意味著他交出了轉(zhuǎn)讓的對價給付。至于說，行為人其實并不打算真的轉(zhuǎn)讓紙幣，這種內(nèi)心的秘密保留在這里并不值得重視。[33]機(jī)器取得了行為人交付的對價，在驗證其為真幣之后，從機(jī)器中吐出了零錢。可能有疑問的是，插入到機(jī)器中的紙幣，實際上仍然通過膠帶與行為人保持著連結(jié)，而事實上，行為人也正是通過這張膠帶，又將紙幣從機(jī)器中提取出來，那么，此時紙幣是否還能被看作是已經(jīng)“交付”？本文認(rèn)為，無論是著眼于占有概念的事實屬性，還是從其規(guī)范屬性出發(fā)來理解，紙幣都應(yīng)該視作已經(jīng)交付。一方面，機(jī)器內(nèi)部在事實上屬于機(jī)器設(shè)置者的支配空間；另一方面，用膠帶粘著已經(jīng)插入到機(jī)器中的紙幣，“這樣一種對物的事實上的控制，與被社會觀念和一般規(guī)范所認(rèn)可的對物的控制是相違背的”。[34]當(dāng)紙幣被插入機(jī)器，又經(jīng)過機(jī)器內(nèi)部的檢驗之后，這張紙幣在事實和規(guī)范上已經(jīng)進(jìn)入到了機(jī)器設(shè)置者控制和支配的占有空間之內(nèi)，此時，行為人又將紙幣從機(jī)器內(nèi)提取出來，就是打破了占有。因此，行為人應(yīng)由于竊取紙幣而不是硬幣，來承擔(dān)盜竊罪的責(zé)任。[35]此外，生活中常見的例子是，行為人用幾乎看不見的細(xì)線粘或栓在紙幣上去小賣店兌換零錢，從店主處拿到零錢之后，趁店主不注意的時候，又用細(xì)線將先前交給店主被放在零錢紙箱里面的紙幣拽了回來。此時，行為人盜竊的也是紙幣而非零錢。
3．非法使用他人的信用卡在自動柜員機(jī)上取款的，不構(gòu)成盜竊罪我國刑法第196條第3款規(guī)定，盜竊信用卡并使用的，按照盜竊罪處罰。除此之外，其他在未得到授權(quán)的情形下非法使用他人信用卡在ATM機(jī)上取款的行為如何定性，這個問題目前尚存在著很大爭議。依照2008年《最高人民檢察院關(guān)于拾得他人信用卡并在自動柜員機(jī)（ATM機(jī)）上使用的行為如何定性問題的批復(fù)》中的規(guī)定，這種“冒用他人信用卡”的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪，這在刑法理論上得到劉明祥教授、劉憲權(quán)教授等學(xué)者的支持；[36]與之相對，近年來認(rèn)為這種行為構(gòu)成盜竊罪的觀點，由于張明楷教授等學(xué)者的持續(xù)主張也成為一種較有影響力的聲音。[37]
本文認(rèn)為，非法使用他人信用卡在ATM機(jī)上取款，不構(gòu)成盜竊罪。具體理由如下；（1）銀行（機(jī)器設(shè)置者）是ATM機(jī)內(nèi)現(xiàn)金的占有人既然從盜竊罪入手討論問題，就必須澄清一個前提，那就是對自動柜員機(jī)（以下簡稱ATM機(jī)）中的現(xiàn)金而言，究竟誰是占有人？
首先需要厘清這里存在的三方關(guān)系：設(shè)置機(jī)器的銀行管理者A（以下簡稱銀行），ATM機(jī)B，信用卡所有人（儲戶）C。B是執(zhí)行A指令的交易工具，雖然說目前機(jī)器人智能科學(xué)領(lǐng)域的蓬勃發(fā)展，使得機(jī)器人具有獨立智能的一天并非遙不可及，但是對目前大街小巷上隨處可見的柜員機(jī)B來說，本身并沒有太高的智能含量，只是簡單運行程序的普通機(jī)器。自動柜員機(jī)也不可能發(fā)出任何刑法教義學(xué)意義上的、以人作為主體前提的“同意”。例如，陳興良教授指出，“智能機(jī)器仍然是機(jī)器，它沒有獨立于人的意志。因此，機(jī)器同意其實質(zhì)是人的同意，即機(jī)器程序設(shè)置者的同意。就柜員機(jī)而言，它是代表銀行的，銀行的意志才是機(jī)器的意志。”[38]同理，對于刑法上的占有來說，因為需要“占有意思”的要素的存在，自然也不是自動柜員機(jī)能夠具備的東西。因此，自動柜員機(jī)B不可能“占有”現(xiàn)金，亦不可能對任何占有轉(zhuǎn)移表示“同意”。那么，對于放在取款機(jī)中的現(xiàn)金，銀行管理者A和儲戶C誰是占有人？
這個問題之所以在理論上存在重大爭議，是由于基于存款的現(xiàn)金處在了銀行的事實支配與儲戶的法律支配之間的疊影中。正如李強(qiáng)博士指出的，“一方面，金錢處于銀行等金融機(jī)構(gòu)的物理支配之下；另一方面，根據(jù)存款合同，存款名義人有權(quán)向銀行請求支付等于或者小于存款額度的現(xiàn)金，銀行則有義務(wù)支付，即存款名義人在法律上支配著與存款等額的金錢。”[39]筆者認(rèn)為，從占有概念出發(fā)，在盜竊罪的場合，應(yīng)當(dāng)堅持存入銀行的現(xiàn)金歸銀行占有．的觀點。占有概念具有事實與規(guī)范的二重屬性，但是規(guī)范的作用歸根結(jié)底是在補強(qiáng)和支持在事實層面上人對財物的支配和控制關(guān)系，如果事實上的支配關(guān)系為零，規(guī)范關(guān)系再強(qiáng)，也無法獨立支撐起占有的成立。當(dāng)儲戶將錢存到銀行以后，對現(xiàn)金的事實支配狀態(tài)就已經(jīng)完全從儲戶手中轉(zhuǎn)移到了銀行，若不經(jīng)過嚴(yán)格的審核程序，任何儲戶都無法在事實上直接支配自己的存款，此時，應(yīng)該認(rèn)為銀行放置在ATM機(jī)中的是屬于銀行占有和所有的現(xiàn)金。
相反，黎宏教授認(rèn)為，“存款的占有屬于存款的名義人……就儲戶與在其賬戶之內(nèi)現(xiàn)金的關(guān)系來看，一般來說，只要儲戶愿意，其隨時都可以通過在銀行的柜臺或者通過自動柜員機(jī)，取出其賬上存款額度之內(nèi)的現(xiàn)金。特別是在通過自動柜員機(jī)取款的場合，銀行方面幾乎沒有任何實質(zhì)性的審查。這就意味著，儲戶對于其帳戶內(nèi)的現(xiàn)金，是具有實質(zhì)上的支配和控制的。對于儲戶而言，此時的銀行不過是一個保險箱或者一種占有財物的手段而已，盡管在形式上看，銀行在占有財物，但實際上，在儲戶的銀行賬戶的范圍之內(nèi)，儲戶對其財物具有支配、控制權(quán)。”[40]
但是，這個觀點存在疑問。實際上，即使“在儲戶的銀行賬戶的范圍之內(nèi)”，存放在銀行或ATM機(jī)中的現(xiàn)金也歸銀行而非儲戶占有和控制。一方面，只有占有現(xiàn)金者才可能因此承擔(dān)喪失占有的責(zé)任。如果認(rèn)為“儲戶對其賬戶內(nèi)的金錢具有實質(zhì)上的支配和控制”，就會得出下面的結(jié)論：小偷雖然進(jìn)入銀行或砸毀ATM機(jī)后取走現(xiàn)金，但是他打破的不是銀行而是個人對現(xiàn)金的占有，因此損失應(yīng)該歸于個人。這顯然是令人難以接受的，在法律后果上也是完全錯誤的。另一方面，儲戶憑借銀行卡可以便利地從銀行提取存款這一事實，僅僅說明了銀行與儲戶之間存在一種在一定條件下可以轉(zhuǎn)移占有的協(xié)議。這個協(xié)議的基本內(nèi)容是：在持卡人滿足了銀行所要求的條件后，銀行就要把現(xiàn)金的占有轉(zhuǎn)移回持卡人手中。一個簡單的例子就可以類比這種情形。A與B簽訂了摩托車的買賣合同，雙方約定，A付款后可以隨時來B家取車，A付款后因工作繁忙一直沒有到B家取車，摩托車一直停放在B家的院子里。在刑法上，不可能會因為“A可以隨時來取車”，就得出停在B家里面的摩托車歸A占有的結(jié)論。毫無疑問，停放在B家里面的摩托車，在A取走之前，始終在事實上歸B控制和支配。這才符合刑法上的占有概念的事實性特征。同理，放在銀行里的存款，在儲戶提取之前，也由銀行占有，并不能因為儲戶具有用卡折提錢的便利性和可能性，就得出存款在事實上歸儲戶占有的結(jié)論。
此外，能否說當(dāng)非法持卡的行為人輸入銀行卡和正確密碼之后，占有主體就由銀行轉(zhuǎn)為銀行卡所有人，此時，行為人再輸入金額取錢就是打破銀行卡所有人的占有呢？按照占有概念的基本理論，這種理解也不合適。顯然，根本不在柜員機(jī)附近，對柜員機(jī)向外吐錢也毫不知情的銀行卡所有人，對于這里的錢幣既沒有占有事實，也沒有占有意思，完全不可能成立對現(xiàn)金的占有。
因此，從盜竊罪的角度觀察，非法使用他人銀行卡從ATM機(jī)上取款，就“打破占有”而言，只能是打破銀行對現(xiàn)金的占有，而不可能是打破儲戶或銀行卡所有人的占有。簡言之，銀行管理者是財物占有人。[41]在明確了誰是占有人之后，接下來就要討論占有人的同意了。
（2）占有轉(zhuǎn)移的同意條件不包括取款者的身份盜竊罪是以非法占有為目的，違反被害人意志，轉(zhuǎn)移財物占有的行為。非法使用他人信用卡取款，認(rèn)定行為人的“非法占有目的”和“轉(zhuǎn)移占有”都不成問題；因此，整個問題的關(guān)鍵就在于：非法持卡者使用銀行卡在ATM機(jī)上取款，是否違反了銀行的意志，或者說，是否得到了銀行的同意？在這個問題上，張明楷教授多次給予斷然否定，卻從未給出理由：“持他人的信用卡在ATM機(jī)取款的行為，屬于違反被害人的意志，以平和方式將他人占有的財物轉(zhuǎn)移為自己占有的行為，完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件。”[42]“顯然，用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為人，具有非法占有目的，其行為違反了銀行管理者的意志，且將銀行占有的現(xiàn)金轉(zhuǎn)移為其本人占有，當(dāng)然屬于盜竊。”[43]但這些一帶而過、似乎不言自明的結(jié)論，恰恰最需要推敲；非法使用他人銀行卡是否違反銀行意志是整個問題的關(guān)鍵，也是成立盜竊罪的觀點的“阿喀琉斯之踵”。
本文認(rèn)為，非法使用他人銀行卡在ATM機(jī)上取款，并未違反機(jī)器設(shè)置者的意志，是得到了占有人同意的行為。對每一個在程序和技術(shù)上滿足要求的取款行為，作為發(fā)卡機(jī)構(gòu)和ATM機(jī)內(nèi)鈔票占有者的銀行總是許可的。換言之，只要在插卡和輸入密碼等程序性、技術(shù)性的環(huán)節(jié)上沒有瑕疵，取款行為就能夠得到銀行的同意。[44]這是因為，銀行卡的使用主體的身份是現(xiàn)有的ATM機(jī)設(shè)施本身無法驗證的，檢驗權(quán)限也不是設(shè)置ATM機(jī)的目的，銀行對取款的同意并不設(shè)置這方面的限制條件。只要行為人輸入正確的密碼，他與真正有權(quán)持有銀行卡的所有人在ATM機(jī)的檢驗程序前就沒有任何區(qū)別，后者并不會因為具有銀行賬戶而在此種情形下享有更多的優(yōu)待。這不僅是理論和技術(shù)上的邏輯，也是各家發(fā)卡銀行在制度上的明確規(guī)定。由中國人民銀行于1999年頒布的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第52條第6款明確規(guī)定，“發(fā)卡銀行應(yīng)當(dāng)在有關(guān)卡的章程或使用說明中向持卡人說明密碼的重要性及丟失的責(zé)任”。包括中國銀行、中國農(nóng)業(yè)銀行、北京銀行等在內(nèi)的大多數(shù)發(fā)卡銀行，都在銀行卡章程中明確規(guī)定了“凡密碼相符的銀行卡交易均視為持卡人本人所為”的類似條款。這些規(guī)定充分說明，銀行關(guān)注的僅僅是插入的銀行卡密碼是否正確，至于使用者是不是本人或是否得到本人合法授權(quán)，根本不在發(fā)卡銀行的考慮范圍之內(nèi)，更不屬于銀行通過ATM機(jī)宣示出的限制條件。即使取款人是無權(quán)或非法使用銀行卡，但是只要密碼正確，“均視為持卡人的合法交易”。這就是銀行業(yè)關(guān)于密碼交易的所謂“本人行為原則”。“人與人之間的法律關(guān)系復(fù)雜無比，自動設(shè)備本來就沒有辦法去過濾及判斷提款卡的使用者到底是有權(quán)還是無權(quán)，更重要的是，銀行本來也就無意去過問提款人與其他人之間的法律關(guān)系。”（45]因此，銀行設(shè)置自動柜員機(jī)的目的，僅僅是為了放款便利，并不是為了限制取款人的身份，也沒有設(shè)置通過機(jī)器來甄別持卡人身份的程序。如果銀行真的希望通過ATM機(jī)甄別持卡者的身份，這一點在目前的技術(shù)水平上完全可以辦到；銀行完全可以通過指紋裝置、身份證掃描或者最簡單的輸入身份證號碼等設(shè)施和手段凸顯這一意圖，至少可以提高遏制非法使用的門檻，但是絕大部分的銀行卡都沒有設(shè)置這種要求；因為這樣就會降低設(shè)置ATM機(jī)取款的便利性。這里存在著安全與便捷的價值沖突。從目前各家銀行卡章程來看，銀行和客戶在簽署銀行卡使用合同的時候，都把便捷的價值放在了第一位。在這種情況下，如果ATM機(jī)果真包含了檢驗身份的程序，可能就背離了設(shè)置機(jī)器的本衷；因為只有辦卡人本人才能親自到ATM機(jī)取款這一點，在實際的個人生活和復(fù)雜的市場活動中大大增加了交易成本，是完全行不通的。對安全的偏好大于對便利的偏好的儲戶，完全可以不使用銀行卡，而是使用風(fēng)險系數(shù)相對較低的、需要身份驗證的存折。
因此，非法使用他人銀行卡在ATM機(jī)上取款的行為，由于得到了銀行關(guān)于占有轉(zhuǎn)移的同意，因而不能滿足“打破占有”的構(gòu)成要件要求，不構(gòu)成盜竊罪。[46]
?。?/span>3）沒有被客觀化的“內(nèi)心保留”不是同意條件張明楷教授曾引用過一個德國法院判例的意見，“銀行決不可能同意任意的第三者使用他人的銀行卡與密碼從ATM機(jī)中取出現(xiàn)金。A使用X的銀行卡與密碼從ATM機(jī)中取出現(xiàn)金，屬于違反ATM機(jī)設(shè)置者的意志，從封閉容器中取得他人財物的行為。”[47]的確有一些學(xué)者堅持“銀行不可能同意”的相反意見。例如，有學(xué)者提出，作為ATM機(jī)的設(shè)置者及機(jī)內(nèi)鈔票占有人的銀行，對于未來預(yù)期的取款行為的同意，是設(shè)定條件的，這個條件就是對銀行卡的有權(quán)使用。[48]還有學(xué)者認(rèn)為，對此應(yīng)該從利益權(quán)衡的角度去思考，銀行設(shè)置ATM機(jī)的目的，就是為了在銀行開設(shè)賬戶的客戶更加方便地取款，銀行不可能同意一個非法用卡者在ATM機(jī)上取款。因此，非法用卡者并沒有得到銀行的同意，他的行為打破了銀行對現(xiàn)金的占有，構(gòu)成盜竊罪。[49]
但是，這種觀點存在疑問。它把一種內(nèi)心的保留意見與必須被客觀化的同意條件混同了。在討論什么是在ATM機(jī)上使用信用卡的條件的時候，一方面，要考慮到這種前提條件對外必須是客觀的、可辨認(rèn)的；另一方面，也要考慮到這種條件是被機(jī)器設(shè)計者客觀化地體現(xiàn)在機(jī)器的內(nèi)部結(jié)構(gòu)之中。[50]在這個問題上，絕不能夠把單純的主觀上的、內(nèi)心的保留意見也考慮進(jìn)來，因為這樣做的話，一方面會與刑法的構(gòu)成要件的確定性相抵觸，另一方面，也會使同意本身最終變得毫無意義。“給予同意時每一個本身毫不起眼的動機(jī)，都可能與確定的內(nèi)心保留相聯(lián)系；如果把這一點賦予重要性，那么區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的界限就變成幾乎不可能的了。”[51]所以，機(jī)器設(shè)置者，也就是占有人內(nèi)心的保留性意見是什么，不能被賦予重要的意義和地位，除非這種意見被客觀化地表現(xiàn)出來并能夠重復(fù)檢驗。因此，即使承認(rèn)銀行或機(jī)器設(shè)置者內(nèi)心希望來取款的人都是合法持卡人，不希望非法持卡者使用ATM機(jī)甚至不希望他們進(jìn)入取款間，但是，除非這種愿望被客觀化地設(shè)置為一種可檢驗的條件和門檻，否則，銀行內(nèi)心怎么想，都不能夠代替它在機(jī)器上設(shè)置的條件；更不能在持卡人滿足了銀行設(shè)置的條件之后，又補充說明道，剛剛給出的同意是無效的。目前在我國南方，一些銀行開始使用這樣的系統(tǒng)，即儲戶在辦銀行卡的時候跟銀行商定，銀行卡大額刷卡如果超過兩千元就發(fā)給儲戶一個短信，只有在儲戶回復(fù)短信確認(rèn)后，這筆交易才能成功。顯然，只有設(shè)置了這樣一道檢驗程序，才算是把“不同意非法持卡人使用銀行卡”的內(nèi)心意思，對外客觀化為一個公開的預(yù)設(shè)同意的條件。當(dāng)然，如果行為人同時又竊取了儲戶的手機(jī)并回復(fù)，此時ATM機(jī)釋放出現(xiàn)金，也只能視作銀行已經(jīng)同意占有的轉(zhuǎn)移。[52]
概言之，即使承認(rèn)“銀行不同意非法持卡者在ATM機(jī)上取款”，但是這一點也必須表現(xiàn)為一種能夠針對“合法還是非法”進(jìn)行審查的、客觀化的外部程序；否則，僅僅作為一種無法訴諸現(xiàn)實檢驗的內(nèi)心保留意見，在討論預(yù)設(shè)同意的一般性條件時，是沒有實際意義的。
（4）對兩種類比性論證的反駁刑法理論上有這樣的論證思路，即通過與其他的無異議地構(gòu)成盜竊罪的行為相類比，從而得出用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為也構(gòu)成盜竊罪的結(jié)論。這種類比主要表現(xiàn)為兩種形式，但是，這兩種類比都是站不住腳的。
第一種類比是，用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款，如同拾得他人的鑰匙后用鑰匙開門取走財物，都屬于盜竊而不是詐騙。[53]這個將銀行卡比作鑰匙的比喻乍看起來很有道理：既然房屋主人絕不會同意未經(jīng)授權(quán)的拾得鑰匙者入室取財，那么信用卡所有人也不會同意未經(jīng)授權(quán)的拾得信用卡者在ATM機(jī)上取款；既然前者構(gòu)成盜竊罪，后者也應(yīng)如是。
對此，劉明祥教授從盜竊行為是“取得”而詐騙行為是“交付”來反駁上述類比的不當(dāng)。他認(rèn)為，“非法用信用卡在ATM機(jī)上惡意取款，……實際上是機(jī)器把錢送到取款人手中的，并非是取款者將他人占有之下的財物直接拿走。而拾得他人鑰匙后用鑰匙開門取走財物，則是行為人直接將他人占有之下的財物拿走。直接拿走他人占有的財物與經(jīng)他人交付拿走其財物，正是盜竊與詐騙的重要區(qū)別之所在。”[54]但是，這個反駁并沒有擊中這個類比的要害。因為劉明祥教授的論證，實際上是已經(jīng)先把“非法從ATM機(jī)上取款”的行為涵攝到“受騙者陷入錯誤認(rèn)識而主動交付財物”的詐騙罪的構(gòu)成要件結(jié)構(gòu)之下，再以此作為前提條件來展開論證。但是，這個涵攝本身是否正確尚存爭議，作為反駁論證的前提也欠缺說服力。
本文認(rèn)為，上述類比的錯誤之處關(guān)鍵在于，對于同意主體與功能目的都完全不同的兩類現(xiàn)象進(jìn)行比較。一方面，兩類現(xiàn)象中有權(quán)同意的主體是不同的。鑰匙的合法持有人與屋內(nèi)財物的占有人往往是同一主體，但是信用卡的持有人與ATM內(nèi)現(xiàn)金的占有人卻是兩個不同的主體。這直接影響到誰是有權(quán)做出財物轉(zhuǎn)移同意的主體。另一方面，銀行設(shè)置信用卡和ATM機(jī)的目的和功能，與屋主配置鎖和鑰匙的目的和功能也是完全不同的。銀行設(shè)置信用卡是為了方便個人更快捷地取款（方便他人轉(zhuǎn)移占有）；屋主設(shè)置鎖和鑰匙則是為了防止其他人進(jìn)入（阻止他人轉(zhuǎn)移占有）。銀行在任何持卡人滿足ATM機(jī)的檢驗條件時都會給出一個同意；而屋主自始至終都不會同意未經(jīng)許可者進(jìn)入房屋，無論他是否持有鑰匙。因此，一個拾得他人鑰匙的人，既然沒有得到屋主關(guān)于使用鑰匙進(jìn)入房屋的同意，也就更加不會得到屋主對屋內(nèi)財物轉(zhuǎn)移占有的同意；相反，一個拾得他人信用卡的人，即使沒有得到信用卡所有人關(guān)于使用信用卡的同意，但是仍然可以因為輸入真卡并輸對密碼而得到銀行關(guān)于轉(zhuǎn)移現(xiàn)金占有的同意。
第二種類比是，用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款，如同使用偽幣在自動售貨機(jī)上取走財物。既然后者無異議地構(gòu)成盜竊罪，前者同樣也應(yīng)該構(gòu)成盜竊罪。[55]
但是，這也是一個不正確的類比。因為“在自動售貨機(jī)的情形，所有人要求的是真正的貨幣，而購買人所投入的卻是一個偽幣。在自動柜員機(jī)的情形，所有人所要求的固然是一個真正的提款卡，然而無權(quán)使用者所插入的提款卡也是一個真正的提款卡，是銀行所要求的提款卡。”[56]由此可見，使用偽幣在自動售貨機(jī)上取物與使用他人信用卡在ATM機(jī)取款，由于機(jī)器設(shè)置者預(yù)設(shè)同意的條件不同，二者也無可比性，前者構(gòu)成盜竊罪，后者不構(gòu)成盜竊罪，是十分正常的結(jié)論。事實上，真正能夠和拾得的信用卡取款相提并論的，應(yīng)該是行為人用拾得的錢去自動售貨機(jī)買東西。但是在這種情形下，自動售貨機(jī)的設(shè)置者根本不會去關(guān)心顧客的錢是怎么來的，而只會關(guān)心其所投入的是否為真正并且足額的錢幣。“只要投入的是真正且足夠的錢幣，取走貨物就不會該當(dāng)竊取這個要素。”[57]同理，只要信用卡使用者插入的是真正的信用卡且密碼正確，也就談不上盜竊ATM機(jī)所遞出的現(xiàn)金。
?。?/span>5）小結(jié)本文認(rèn)為，銀行是ATM機(jī)內(nèi)現(xiàn)金的占有人，銀行同意現(xiàn)金占有轉(zhuǎn)移的客觀條件中并不包括取款者的身份，只要使用者插入真卡并且輸入正確密碼，銀行就同意現(xiàn)金的轉(zhuǎn)移。由于存在一個現(xiàn)金占有轉(zhuǎn)移的同意，因此就排除了盜竊罪客觀構(gòu)成要件中的“打破占有”。至于是否構(gòu)成其他犯罪及其理由，已經(jīng)超出了本文主題框架的范圍，此處只略述一二。一方面，主張構(gòu)成信用卡詐騙罪的觀點具有一定合理性，但是說服力仍有待補充。除非在學(xué)理上重新闡釋信用卡詐騙罪與詐騙罪的關(guān)系，充分證明信用卡詐騙罪并非是相對于詐騙罪的特殊法條，而是具有不同于詐騙罪基本結(jié)構(gòu)的獨特結(jié)構(gòu)，否則，目前相關(guān)司法解釋和一些學(xué)者主張構(gòu)成信用卡詐騙罪的觀點，在邏輯上就難以自洽。其次，至少可以考慮侵占罪。既然ATM機(jī)吐出的現(xiàn)金屬于無人占有（既不屬于銀行占有也不屬于儲戶占有）的狀態(tài)，那么行為人取走該現(xiàn)金就可以按照侵占罪處理。不過，這僅僅是在行為人操作ATM機(jī)使之向外吐錢的行為確實在刑法上難以評價（既不構(gòu)成盜竊罪也不構(gòu)成信用卡詐騙罪）的時候所采取的下策，因為畢竟侵占罪的法定刑較之盜竊罪和信用卡詐騙罪尚有差距，而且之前的行為不予評價，也容易導(dǎo)致在刑事政策上的誤導(dǎo)?？傊瑢Ψ欠ㄊ褂盟诵庞每ㄔ?/span>ATM機(jī)上取款的行為如何準(zhǔn)確定性的問題，尚有待進(jìn)一步深入研究。
4．使用信用卡利用自動柜員機(jī)故障惡意取款的，構(gòu)成盜竊罪本文認(rèn)為，使用自己或他人的銀行卡，利用ATM機(jī)故障的取款行為構(gòu)成盜竊罪。適例是影響巨大的許霆案。
關(guān)于許霆案構(gòu)成盜竊罪，國內(nèi)多位學(xué)者已經(jīng)有較為深入的論證。[58]由于文獻(xiàn)檢索的便利性，已有的理由這里不再贅述。需要補充的一點是，在討論取走自動售貨機(jī)中的商品的案例時，國外刑法理論的通說認(rèn)為，行為的正當(dāng)化需要具備兩個條件：一是顧客必須按照規(guī)定插入通用并被認(rèn)可的錢幣；二是機(jī)器本身必須按照規(guī)定功能正常地運轉(zhuǎn)。只有在滿足這兩個條件的前提下，預(yù)設(shè)的同意才開始發(fā)揮作用。[59]應(yīng)該說，上述兩個條件同樣適用于自動取款機(jī)的場合：一是插入真卡；二是ATM機(jī)運轉(zhuǎn)正常。因此，在沒有滿足這兩個基本條件的情況下從ATM機(jī)中取走財物，都視作行為人未得到銀行的同意，因而構(gòu)成盜竊罪。就第二個條件而言，銀行對ATM是否能正常工作提出了明確要求（不同于對持卡人的身份無要求）。例如，我國的《銀行磁條卡自動柜員機(jī)（ATM）應(yīng)用規(guī)范》中規(guī)定，合格的ATM機(jī)應(yīng)能提出自檢要求，“當(dāng)ATM接受銀行卡后，先進(jìn)行ATM自檢，當(dāng)發(fā)現(xiàn)有關(guān)部件不能正常工作時，不應(yīng)提供相應(yīng)的操作選擇。”“根據(jù)基本的金融規(guī)則，銀行管理者僅同意存款人取出與其存款額相應(yīng)的現(xiàn)金，不會同意取款額超出存款額的情形。這一點也為存款人所知。許霆的行為不可能得到銀行管理者的同意，相反違反了銀行管理者的意志。”[60]因此，當(dāng)機(jī)器出現(xiàn)技術(shù)故障和瑕疵時，銀行同意他人取款的條件已經(jīng)不可能被客觀化了，此時行為人還對機(jī)器進(jìn)行操作，使之向外吐出現(xiàn)金，但是又沒有付出相應(yīng)的對價時，就構(gòu)成盜竊罪。[61]
依照這個理由得出結(jié)論，不僅見于德國等大陸法系國家學(xué)者的論述，也見于英美法系一些法官的判詞。例如，澳大利亞最高法院在Kennison v．Daire案中作出如下判決，“銀行同意你取款，但是你的取款方式只能按照銀行卡上面的使用條款來進(jìn)行。如果你違反銀行預(yù)定的所同意的取款方式，就超出了銀行的同意范圍來進(jìn)行取款。”[62]就利用柜員機(jī)故障惡意取款的行為而言，沒有一個銀行會同意這種取款是合法的，因而許霆的取款顯然是違反財產(chǎn)所有人或者占有人的意志的。[63]
值得注意的是樊文博士的反對意見。他認(rèn)為，利用機(jī)器故障取款是違反銀行意志的觀點，是“對于銀行的所有轉(zhuǎn)移意志和支配轉(zhuǎn)移意志之間沒有作出區(qū)分”；這種行為“違反的是銀行‘內(nèi)心實在’的所有轉(zhuǎn)移意愿，而這種意愿是民法上的意愿，而ATM機(jī)上銀行設(shè)定的是支配轉(zhuǎn)移的意愿，只要他沒有突破或者破壞ATM機(jī)的自動控制系統(tǒng)，而正確使用自己的借記卡取款，銀行在支配轉(zhuǎn)移上是完全同意的。”[64]這段論述中的“所有轉(zhuǎn)移意愿”是指銀行在知道真實情況下的意愿，而“支配轉(zhuǎn)移意愿”則是指機(jī)器上表現(xiàn)出來的意愿。這個區(qū)分是正確的。但是，不正確的是，當(dāng)機(jī)器設(shè)備出現(xiàn)故障時，它所運轉(zhuǎn)出來的對現(xiàn)金的處理，已經(jīng)脫離了銀行通過程序的控制，再也無法表現(xiàn)出銀行之前在機(jī)器的程序上所設(shè)定的那個“支配轉(zhuǎn)移意愿”了。
三、同意與盜竊陷阱“盜竊罪中的同意在實踐中的意義，突出表現(xiàn)在所謂‘盜竊陷阱’的場合。”[65]所謂“盜竊陷阱”，是指物主做好了充分的準(zhǔn)備，引起犯罪嫌疑人來竊取財物，當(dāng)嫌疑人一旦取得財物，則可以（通過視頻錄像或指紋檢驗等方式）證明嫌疑人的罪責(zé)（在有警察協(xié)助的情形下也常被稱作警察圈套）。[66]因此要想能夠成功證明，財物所有人必須對于占有的轉(zhuǎn)移持一種同意的態(tài)度；需要強(qiáng)調(diào)的是，這種情況下的同意是對財物的占有轉(zhuǎn)移的同意，而不是對財物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移（所有權(quán)歸屬變化）的同意。
在盜竊陷阱的場合，理論上遇到的第一個問題是，設(shè)置陷阱者根本沒有也不會對外表達(dá)出對占有轉(zhuǎn)移的同意意思，而是藏之于內(nèi)心，這種場合下的內(nèi)心許可能否被視作一種同意？對這個問題若持肯定回答，那么行為人有可能構(gòu)成未遂或無罪；若持否定回答，則應(yīng)認(rèn)為這種沒有公布出來的內(nèi)心意思是無效的，因此不影響盜竊罪既遂的成立。與此相對應(yīng)，第二個問題是，在行為人根本沒有意識到這是個“盜竊陷阱”，也因此不會意識到陷阱設(shè)置者的同意意思時，同意是否還對他的行為產(chǎn)生影響？影響的程度是什么？是排除盜竊罪的整個構(gòu)成要件（無罪），還是僅僅排除既遂（未遂）？對此，有深入探討的必要。
（一）盜竊陷阱中的同意是否需要對外宣示首先，沒有爭議的是，同意必須要有意思表示。但是這種表示是不是要通過某種形式在外部表現(xiàn)出來，存在爭議。對此分為意思方向說和意思表示說。意思方向說認(rèn)為，同意只要作為被害人的內(nèi)心意思存在就足夠了，不要求一定要在外部表現(xiàn)出來，關(guān)鍵的問題是一個能夠接受行為的意思先已存在。例如，德國學(xué)者Mitsch認(rèn)為，盜竊罪中的同意并不以對外公開宣示為必要。被害人的意思即使沒有說出來，而僅僅存在于內(nèi)心，也具有排除構(gòu)成要件該當(dāng)性的功能。例如，T偷走了A的摩托車，其實A內(nèi)心一直希望自己的舊摩托車被偷走，然后借此去申請保險賠償，但是T對A的想法并不知情。T在實施行為時，仍然是抱著打破A對摩托車的占有狀態(tài)的認(rèn)識。但是，由于A的內(nèi)心同意，已經(jīng)主動放棄了對摩托車的占有狀態(tài)，因此T在客觀上永遠(yuǎn)不可能實現(xiàn)違背被害人意愿的“打破占有”的效果。[67]相反地，意思表示說認(rèn)為，同意當(dāng)中所顯現(xiàn)出來的自己決定并不純粹是法益主體個人內(nèi)心層面上的東西，作為社會法律層面上的內(nèi)容，其必須具有作為社會存在的輪廓和實體，因此，它必須體現(xiàn)于外。[68]我國學(xué)界對此也有不同看法。例如，黎宏教授認(rèn)為，從同意就是行使自主決定權(quán)的立場出發(fā)，由于被害人的自主決定權(quán)只要在其內(nèi)心受到保障就可以了，因此，意思方向說妥當(dāng)。[69]與此相對，馮軍教授則支持意思表示說，因為同意的有效性需要同意以某種形式表現(xiàn)于外部，存在于被害人內(nèi)心的同意因為缺乏可判斷性，很難與法律后果聯(lián)系起來。如果認(rèn)為只需要被害人內(nèi)心的同意，那么，行為人關(guān)于被害人同意的錯誤就都會成為構(gòu)成要件的錯誤，從而為排除故意擴(kuò)大范圍。[70]
筆者贊成一種有限制的意思表示說。首先，法益主體僅僅在內(nèi)心對某行為表示贊同是不夠的。因為法律并非要保護(hù)純粹的精神性過程，一種沒有表現(xiàn)出的思想并不是真正的意思表示，而且很難查明法益所有人的真實意思，在法律后果上無從確定。一個要求明確宣告的同意，宣告人必須對行為表示理解和同意——在結(jié)果犯中，對于行為和作為構(gòu)成要件的結(jié)果都必須表示同意。作為一種“有限制的意思表示說”，或者是“減弱的意思方向說”，也就是二者的中間立場，是筆者支持的。這里的中間立場是指，不一定要有一個非常明確的說明方式，只要同意人的意思表示能夠讓人明白，能夠比較容易地從中推出結(jié)論就可以了。[71]例如，參與朋友打架斗毆的人，就是以沉默的方式同意了由此帶來的可能的身體傷害。因此，現(xiàn)在的意思表示說多數(shù)主張放寬對意思表示的嚴(yán)格限制，被害人的同意既可以用明示的方式也可以用默示的方式表現(xiàn)出來。當(dāng)被害人看到有人要損壞其物品時，能夠?qū)嵤﹨s不實施阻止行為，就是在以一種有說明力的行為顯示他的同意；當(dāng)被害人面臨毆打時，能夠反擊或者躲避，卻既不反擊也不躲避，就是以默示的方式表示接受由此發(fā)生的身體傷害。相反，如果被害人既沒有用明示也沒有用默示的方式表示出同意，僅僅是在內(nèi)心存在愿望的話，那么不能認(rèn)為這里存在一個同意，行為人要為他的行為承擔(dān)責(zé)任。
站在限制的意思表示說的立場，在盜竊陷阱的場合，事實上陷阱的設(shè)置者的確不可能對外公開宣布自己的同意意思，那也失去了設(shè)置陷阱的意義。但是，應(yīng)該這樣來看待這個問題，陷阱的設(shè)置者明朋已經(jīng)知道（甚至注視著）行為人在實施“打破占有”的行為，但是仍然容忍和接受了行為人的行為，這種容忍既不是出于恐懼或強(qiáng)制的理由，也不是沒有反抗的能力，這就與上一段所說的“面臨毆打時能夠反擊或躲避卻既不反擊也不躲避”是一樣的，都是在以一種默示的方式表示出同意。因此，盜竊陷阱中的同意并非是無從推定的內(nèi)心感覺，而是可以推定出來的一種默示的同意表示。
?。ǘ┬袨槿耸欠裥枰J(rèn)識到同意的存在與同意是否需要對外宣示相對應(yīng)的問題是，盜竊罪中的行為人是否需要知道同意的存在？一般來說，主張意思表示說的人往往也會主張認(rèn)識必要說，即行為人對同意的存在必須具有認(rèn)識（認(rèn)識必要說）。相反地，主張意思方向說的人往往會認(rèn)為，行為人對同意的存在不要求具有認(rèn)識（認(rèn)識不要說）。[72]在行為人沒有認(rèn)識到同意的場合，在認(rèn)識必要說看來，就成立既遂犯；而在認(rèn)識不要說看來，就不應(yīng)該成立既遂犯。
例如，財產(chǎn)所有人明知有人在偷竊他的汽車，但是他為了失竊后得到保險從而能換買新車，反而希望小偷把車偷走。按照認(rèn)識必要說，只有行為與同意的內(nèi)容一致的時候，也就是符合同意人最初做出的指示時，行為才可以合法化。這必須要求行為人對同意是明知的或可以認(rèn)識的。只有在這個前提下，同意人才能對所發(fā)生的事情有足夠的控制，并在適當(dāng)時間之內(nèi)通過撤銷同意來阻止行為。[73]因此，行為人既然不知道有同意，就要成立盜竊既遂。馮軍教授也持相近的看法，他認(rèn)為，行為人認(rèn)識到同意的存在是主觀的正當(dāng)化要素。[74]相反地，按照認(rèn)識不要說，這種情況不成立犯罪，或者最多只成立盜竊罪未遂。例如，黎宏教授就認(rèn)為，只要客觀上存在被害人的同意，行為人即便沒有意識到該同意，也不能說發(fā)生了違反被害人意思的侵害財產(chǎn)權(quán)的具體危險，所以，該行為只能看作為不能犯，不能受到處罰。[75]
本文認(rèn)為，當(dāng)行為人對同意沒有認(rèn)識時，同意仍然能起到排除不法構(gòu)成要件的功能，但最多只能排除結(jié)果不法，卻不能排除行為不法。換言之，就結(jié)果不法（無價值）的部分來說，同意不需要被行為人所認(rèn)識，就行為不法（無價值）的部分而言，同意必須被行為人所認(rèn)識。因此，行為人沒有認(rèn)識到同意存在時，可能成立未遂，但不可能無罪；也正是在這一點上，與行為人完全認(rèn)識到同意存在時的無罪效果相區(qū)別。這是由于，當(dāng)法益所有人表示同意時，他是在對自己的法益做出有益于自己人格的處分，在這種情況下，不復(fù)存在刑法保護(hù)的對象，因而不可能成立既遂；這是考慮到結(jié)果不法已經(jīng)被消除的一面。但是，沒有法益損害的結(jié)果，并不等于不存在應(yīng)被評價為不法的行為。行為人在不知道同意的情形下與行為人知道自己已得到對方同意的行為顯然不同，前者主觀上仍然保持著侵犯他人法益的故意，客觀上也存在著受主觀認(rèn)識支配的不法行為，簡言之，行為不法的部分沒有因為被害人的同意而消除，因此，應(yīng)按未遂處理而保持可罰性。
采取這樣的處理方案的理由在于，一方面，在行為人對同意不知情的情況下，也就是行為人與被害人雙方?jīng)]有意思溝通的情況下，行為人的客觀行為只受到他自己的主觀故意的支配，被害人的想法不可能干擾行為人的行為，更不能要求法律秩序改寫行為人的行為性質(zhì)。這就是必須對行為認(rèn)定未遂而不可能認(rèn)定為無罪的原因。另一方面，基于對被害人自我決定權(quán)的尊重，他可以支配自己能夠支配的東西，那就是法秩序認(rèn)可為他所控制的財物。被害人對這個財物做出放棄、擺脫以及各種處分形式的意思決定，包括希望借他人之手實現(xiàn)這個愿望，都是屬于允許支配的范圍，對這個被害人主動追求的結(jié)果，法秩序應(yīng)當(dāng)予以承認(rèn)。就此而言，就不再可能存在一個法益損害的結(jié)果了。這就是只能成立未遂而不可能認(rèn)定為既遂的原因。
?。ㄈ┍I竊陷阱中的未遂與既遂按照本文觀點，在行為人沒有認(rèn)識到同意存在的場合，同意最多只能排除結(jié)果不法，但不能排除行為不法；換言之，行為人至少成立未遂，但不可能無罪。正如德國學(xué)者Mitsch指出的，“這種教義學(xué)上的安排，特別有助于解釋和認(rèn)定一些‘盜竊陷阱’的案件。”如果按照純粹的結(jié)果無價值的立場，認(rèn)為即使行為人沒有認(rèn)識到同意存在，也絲毫不影響同意效力，從而認(rèn)定無罪的話，那么所有的盜竊陷阱就完全喪失了實踐意義。筆者所說的“至少成立未遂”，意味著在某些情形下也可能成立既遂。盜竊陷阱的形式和設(shè)計者的意圖不同，行為人對財物的控制方式不同，構(gòu)成既遂還是未遂也不能一概而論，需要區(qū)分不同情況。
一種可能性是，被害人希望通過發(fā)生財物的占有轉(zhuǎn)移這一事實，來證明盜竊犯或疑犯的存在，此時，由于同意（表現(xiàn)為希望占有喪失的心理狀態(tài)）的存在，行為人成立未遂。例如，醫(yī)院里發(fā)生了多起財物失竊事件，院方懷疑是內(nèi)部人員作案。為了證實是“內(nèi)鬼”所為，保安部門在醫(yī)護(hù)休息室的柜子里，悄悄放置了一個裝有現(xiàn)金的錢包。結(jié)果錢包里的現(xiàn)金果然不翼而飛，后來在護(hù)士甲的抽屜里，發(fā)現(xiàn)了這些已經(jīng)預(yù)先做了記號的現(xiàn)金。在這個案例中，醫(yī)院要想達(dá)到驗證自己懷疑為真的目的，就必須依賴于行為人確實將現(xiàn)金取走，也就是必須要有允許占有轉(zhuǎn)移的同意。由于業(yè)已存在同意，就不可能再達(dá)到既遂，應(yīng)按盜竊未遂處理。[76]當(dāng)然，一般情況下這種財物占有的喪失只是暫時的，因為被害人在證實了自己的懷疑之后，可能會向行為人攤牌來索回財物或報警。但無論怎樣，要想走到這一步，前提必須是原財物占有人同意甚至希望自己的財物的占有發(fā)生轉(zhuǎn)移。這個排除盜竊罪客觀構(gòu)成要件的同意，使得行為人只能構(gòu)成盜竊罪的未遂。[77]
另一種可能性是，陷阱設(shè)計人設(shè)置了防護(hù)和監(jiān)控措施，目的是希望通過拍攝到行為人并利用所得到的信息（例如拍攝下來的視頻）去抓捕行為人并證明其罪責(zé)。在這種情況下，被害人其實并沒有對財物占有的轉(zhuǎn)移表示出同意。陷阱設(shè)計人之所以沒有在行為人實施行為時阻擾，并不是希望行為人實現(xiàn)占有轉(zhuǎn)移；設(shè)計人真正希望的，毋寧說是能夠完整地證明行為人實施這一占有轉(zhuǎn)移的過程。因此這里并不存在能夠排除客觀構(gòu)成要件的同意，行為人對此構(gòu)成盜竊罪的既遂。[78]例如，張某懷疑保姆莊某偷竊自己家中財物。為了獲得證據(jù)，張某在離家之前將隱藏的電腦攝像頭對準(zhǔn)了存放現(xiàn)金的抽屜。后張某通過電腦的視頻監(jiān)控發(fā)現(xiàn)，莊某從抽屜中取走數(shù)張鈔票，于是立即報警。警察到現(xiàn)場后調(diào)出視頻，莊某承認(rèn)了盜竊的事實，并將贓款交出。[79]本案中，張某設(shè)計盜竊陷阱的目的是為了取得視頻證據(jù)，而非真正同意現(xiàn)金被取走，因此莊某構(gòu)成盜竊罪的既遂。
四、盜竊罪的間接正犯與三角詐騙：同意視角下的新界分盜竊罪與詐騙罪之間的界限，特別是盜竊罪的間接正犯與三角詐騙之間的區(qū)分，是刑法理論上的一個重大爭點，對于司法實務(wù)也具有重要意義。這個問題簡化成典型案例就是：行為人甲使用欺騙手段，通過第三人丙來得到乙的財物。一直以來，刑法理論處理這個問題，大多從詐騙罪切入，探討第三人丙是否有足夠的根據(jù)去“處分財物”。[80]不過，既然是探討兩罪之間的界限，就沒有理由把思路固定在詐騙罪之“處分財物”的要素上；研究的起點同樣可以從盜竊罪中的“打破占有”要素來加以展開；從不同的角度切入同一個問題，既可以增加論證說理的豐富性，也完全可能得出一些新的結(jié)論。接下來，本文就主要以盜竊罪（而非詐騙罪）為坐標(biāo)系，以財物權(quán)利人的同意（而非第三人的處分）為中心來討論兩罪的界限問題。
?。ㄒ唬﹪庑谭ɡ碚撋系挠^點爭訟1．陣營歸屬理論。所謂陣營歸屬理論，是指只要第三人與被害人之間存在二種事實上的接近關(guān)系，就可以把第三人看作處于被害人的陣營之中，此時第三人的處分就被視為有效，行為人成立詐騙罪而非盜竊罪。德國的多數(shù)法院判決和相當(dāng)一部分主流文獻(xiàn)支持這種觀點。[81]
2．客觀權(quán)限理論。所謂客觀權(quán)限理論，是指第三人的財產(chǎn)處分必須處于法律賦予的權(quán)限之內(nèi)。只有在具體的事務(wù)中被被害人授予權(quán)限的第三人，才能夠代表被害人對占有的取消做出有效的同意；也只有他的意愿，才是必須為被害人承認(rèn)和接受的，[82]按此，當(dāng)?shù)谌嗽谑艿狡垓_的情況下，把本來無權(quán)處分的財物，交付或任由他人取走時，其同意是無效的，對此成立盜竊罪而非詐騙罪。
3．主觀權(quán)限理論。所謂主觀權(quán)限理論，是指只要第三人主觀上相信，當(dāng)他處分財物時，他是處在一個客觀上有權(quán)限根據(jù)的范圍內(nèi)活動，那么，這對于成立詐騙罪就已經(jīng)足夠了。[83]按照這種看法，如果第三人得到的是一般的、概括的授權(quán)，并沒有得到涉及具體財物及其處理事務(wù)的授權(quán)，但只要其主觀上自認(rèn)為有權(quán)去處理財物而將財物交付或任由行為人取走，此時，財物所有人就必須接受這個行為所帶來的不利后果，因為在授權(quán)之初他就應(yīng)該考慮到可能出現(xiàn)的錯誤。
4．審核義務(wù)理論。所謂審核義務(wù)理論，是指第三人僅僅是單純地主觀上確信自己對財物有支配權(quán)限是不夠的，除非他對于代理權(quán)限的事實條件已經(jīng)盡了審查和檢驗的義務(wù)，在此基礎(chǔ)上的主觀確信就可以支持一個有效的同意。[84]但整體上而言，它其實是主觀權(quán)限理論的一種修正和變式。
5．主觀善意理論。所謂主觀善意理論，是以第三人是否為了被害人的利益而處分財物作為基準(zhǔn)，如果第三人是為了被害人而轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，則行為人的行為構(gòu)成詐騙罪；反之，行為人的行為成立盜竊罪。這主要是根據(jù)日本的司法判決發(fā)展出來的一種理論。[85]
?。ǘ┠壳皣鴥?nèi)學(xué)界的主要觀點近年來，國內(nèi)學(xué)界對盜竊罪的間接正犯與三角詐騙的區(qū)分問題，也進(jìn)行了深入討論。比較有代表性的是，張明楷教授從三角詐騙罪的成立條件入手，討論兩罪界分的問題。與德日刑法理論的通說一樣，他也贊成受騙人具有處分被害人財產(chǎn)的權(quán)限或者處于可以處分被害人財產(chǎn)的地位時，行為人構(gòu)成詐騙罪（三角詐騙）而非盜竊罪（盜竊罪的間接正犯）。“如果受騙人不具有這種權(quán)限與地位，其將被害人財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人的行為，便不屬于詐騙罪中的財產(chǎn)處分行為；由于不具有處分行為，行為人的行為就只宣告成立盜竊罪。”對于所謂具有處分被害人財產(chǎn)的權(quán)限或地位，張明楷教授提出法律上的權(quán)限或地位與事實上的權(quán)限或地位的可選標(biāo)準(zhǔn)。法律上的權(quán)限或地位是容易理解的，那什么是所謂事實上的權(quán)限或地位？按照張明楷教授的總結(jié)，“受騙人事實上是否具有處分被害人財產(chǎn)的權(quán)限或地位，應(yīng)根據(jù)社會的一般觀念，以其事實上是否得到了被害人的概括性授權(quán)為基準(zhǔn)；至于是否得到了被害人的概括性授權(quán)，則應(yīng)根據(jù)受騙人是否屬于被害人陣營、是否財物的占有者或輔助占有者、其轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為外表上（排除被騙的因素）是否得到社會一般觀念的認(rèn)可、受騙人是否經(jīng)常為被害人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等因素進(jìn)行判斷。”[86]
從上述論述看，張明楷教授贊成的觀點，似乎是多種理論的綜合體。在客觀權(quán)限理論之外，則由陣營歸屬理論、主觀權(quán)限理論以及一般社會觀念等來加以補充。但是，這樣的一種過于全面的組合性觀點，既包含了一般性標(biāo)準(zhǔn)，又加進(jìn)了個別化舉例，難以對其進(jìn)行一般化的抽象。雖然能夠滿足完整性的要求，但是也容易喪失理論標(biāo)準(zhǔn)的明確性和排他力。整體上來說，本文對張明楷教授的觀點持二分之一贊成的態(tài)度，即在強(qiáng)調(diào)法律上的權(quán)限這一點上是一致的，但是對于陣營理論和社會一般觀念的主張則不能夠贊同。
?。ㄈ┩庖暯窍碌挠^點評析在上述國內(nèi)外各種觀點之中，陣營歸屬理論目前得到很多學(xué)者的青睞，占據(jù)著有力的地位。但是，當(dāng)以盜竊罪為討論平臺，在同意的視角下進(jìn)行考察時，一些難以自洽的問題就暴露出來。這些問題同樣表現(xiàn)在主觀權(quán)限理論以及主觀善意理論之中。
首先從盜竊罪而不是詐騙罪的構(gòu)成要件出發(fā)，去考察“甲使用欺騙手段，通過第三人丙來得到乙的財物”的行為性質(zhì)，會得出這樣的結(jié)論：如果行為是在沒有得到被害人乙的同意的情況下打破占有，則構(gòu)成盜竊罪；反之，如果行為得到了被害人乙的同意，則不構(gòu)成盜竊罪。因此，問題的關(guān)鍵在于被害人乙的主觀意愿。而陣營歸屬理論、主觀權(quán)限理論和主觀善意理論，包括張明楷教授強(qiáng)調(diào)的所謂“社會一般觀念”等因素，恰恰是在考慮問題的時候，切斷了與被害人（財物占有人）主觀意愿的聯(lián)系，這與盜竊罪中的同意原理存在抵牾。以陣營歸屬理論為例，由于所謂“外部聯(lián)系”缺乏規(guī)范基準(zhǔn)（特別是，有時候具有不愉快的聯(lián)系，反而證明恰恰不屬于被害人的陣營），因此，判斷屬于哪一個“陣營”的標(biāo)準(zhǔn)，最終必然追溯到第三人的內(nèi)心態(tài)度，究竟是倒向被害人與行為人之中的哪一方，或者從社會一般觀念出發(fā)，從外部考察第三人倒向哪一方。但是，完全依賴于第三人的內(nèi)心態(tài)度或社會一般觀念的外部考察，這相當(dāng)于是用第三人的意愿或社會一般觀念代替了原財物占有人的意愿，這樣的論證方式在邏輯上就脫離了已被普遍承認(rèn)的關(guān)于“（違反占有人意愿）打破占有”的解釋。[87]換言之，不能僅僅因為第三人認(rèn)為自己或社會一般觀念認(rèn)為第三人歸屬于被害人的陣營之中，就簡單地代替了被害人維持占有的意愿。
退一步講，即使在第三人與被害人形成共同占有關(guān)系的場合，矛盾一樣存在。一方面，就共同占有與同意的關(guān)系來看，本文前面已經(jīng)指出，在未得到全部共同占有人同意的情況下，僅有其中一個占有人的同意并不能排除“打破占有”。也就是說，即使第三人屬于共同占有人，他的同意也不能排除“打破占有”。但是，另一方面，一般而言，各個共同占有人往往又能夠被評價為處于同一“陣營”中。此時，按照陣營歸屬理論以及張明楷教授所支持的“一般社會觀念”，作為“同一戰(zhàn)壕里的戰(zhàn)友”，只要其中一個占有人（由于受騙）同意他人轉(zhuǎn)移占有，就具有處分地位，就能夠排除盜竊罪的“打破占有”。但這與前述結(jié)論之間就出現(xiàn)了矛盾和沖突。例如，甲乙兩人合開一家音像店，行為人謊稱得到甲的同意，從乙手中取走大量影碟離開。在這個案例中，甲乙二人對影碟屬于共同占有關(guān)系，按照“取消共同占有必須得到所有占有人同意”的原則，上述情形構(gòu)成“打破占有”。相反，按照陣營理論，只要是得到了與甲屬于同一陣營的乙的同意，就可以排除“打破占有”。顯然，在這個問題上，陣營理論與（關(guān)于共同占有的）同意理論之間是不兼容的。[88]
同理，只考慮第三人的想法或社會一般觀念而忽略被害人（財物權(quán)利人）的真正意思，這個批評意見，不僅針對“陣營理論”，也同樣適用于“主觀權(quán)限理論”和“主觀善意理論”。
（四）本文的觀點：客觀權(quán)限+審核義務(wù)首先，從同意視角出發(fā)，最穩(wěn)固的標(biāo)準(zhǔn)來自于客觀權(quán)限理論。只有第三人在客觀上處于正當(dāng)許可的范圍內(nèi)活動，他才算是代表了被害人（財物權(quán)利人）同意轉(zhuǎn)移占有的意思。也就是說，要么第三人得到了被害人關(guān)于財物處理的全權(quán)委托，要么法律或制度上給他的意思活動提供了支持，只有在這些情況下，第三人才算是代表了被害人轉(zhuǎn)移占有的意愿，才能夠排除盜竊罪中的“打破占有”，轉(zhuǎn)而成立三角詐騙。必須具備處分權(quán)限這一點，也為很多日本學(xué)者所支持。例如，西田典之認(rèn)為，“在三角詐騙中，被詐騙人必須具有處分被害人財物的權(quán)限。例如，A向B謊稱C院子里的皮球為自己所有，而讓B替其拿走皮球，由于B在事實上與法律上均沒有處分C院子里的皮球的權(quán)限，因而A構(gòu)成盜竊罪的間接正犯，而并不構(gòu)成詐騙罪。還有，A向公寓管理人B謊稱自己是居住者C的父親而讓B用鑰匙打開C的房間，并拿走C的財物，由于B并無處分權(quán)限，因而A的行為僅構(gòu)成（住宅侵入罪與）盜竊罪。”[89]
其次，在客觀權(quán)限理論之外，可以補充進(jìn)審核義務(wù)理論。有些學(xué)者將客觀權(quán)限理論的邏輯貫徹到底，使其成為唯一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。例如，Schmitz認(rèn)為，一種超出了授權(quán)范圍的、僅僅是假想或推測的權(quán)限，即使第三人已經(jīng)盡到了對代理權(quán)限的核對義務(wù)，由于始終未與財物原占有人的主觀意愿保持一致，也不能否決“打破占有”的成立，對此都應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。[90]但是，這種看法存在疑問。承認(rèn)客觀權(quán)限理論最穩(wěn)固，并不意味著必須將其邏輯貫徹到底；從同意的角度去考慮這個問題，也不意味著必須對于所有未得到被害人明確同意的轉(zhuǎn)移都否定其效力。如果全部涉嫌三角詐騙的案例，都必須遵循客觀權(quán)限理論的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)去認(rèn)定，那恐怕就不是在處理所謂三角詐騙與盜竊罪區(qū)分的問題了。因為一個得到被害人明確授權(quán)的、由第三人做出的占有轉(zhuǎn)移的決定，其實與被害人本人在現(xiàn)場直接表示同意毫無差異；但是，這樣一來，就不存在所謂的三方關(guān)系了，第三人在這里僅僅是一個傳聲筒，實質(zhì)上這種場合是一個非常清楚的、行為人欺騙了被害人（以第三人為其意思的忠實執(zhí)行者）而取得財物的詐騙罪案例。換言之，按此邏輯，只有那些在法律關(guān)系上能夠準(zhǔn)確地將第三人與被害人合二為一，進(jìn)而可以將所謂的“行為人—第三人—被害人”的三角關(guān)系，清晰明確地折合成行為人—被害人兩方關(guān)系的場合，才能認(rèn)定為詐騙罪，其余則全部按盜竊罪處理。但是，這樣處理的最終結(jié)果，就是在理論上使得所謂“三角詐騙”的模型完全喪失了意義?；谶@一點，有必要在客觀權(quán)限理論之外，再增加審核義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。審核義務(wù)理論是主觀權(quán)限理論的一個加強(qiáng)版，它不僅要求第三人自認(rèn)為得到了被害人的授權(quán)，而且必須是對這種關(guān)于授權(quán)的認(rèn)識進(jìn)行了審查和檢驗。一般來說，能夠自認(rèn)為自己得到授權(quán)的第三人，至少是得到了財物所有人的概括性授權(quán)，只是在對具體財物的具體事務(wù)的處理上自己是否有權(quán)限，產(chǎn)生了錯誤認(rèn)識。
在有些案例中，按照陣營歸屬理論或純粹的客觀權(quán)限理論，都難以得出令人信服的論證過程和結(jié)論，而需要求助于審核義務(wù)理論。例如，經(jīng)常被討論的保姆案。丙是乙的家庭保姆，乙不在家時，行為人甲前往乙家欺騙丙說，“乙讓我來把他的西服拿到我們公司干洗，我是來取西服的。”丙信以為真，甲從丙手中得到西服后逃走。在這個案件中，張明楷教授確信，“社會一般觀念定會認(rèn)為，保姆丙應(yīng)當(dāng)或者可以將西服交付給甲干洗”，從而肯定保姆具有處分地位而將本案認(rèn)定為詐騙罪。但是，這個以陣營歸屬理論為基礎(chǔ)背景的分析，因為對于實際生活的粗略概括而存在疑問。事實上，在真實的社會生活中，私人保姆究竟在雇主的家里能夠處理哪些事務(wù)，雙方往往有著大體上明確的約定，而且約定內(nèi)容往往因人而異，對于這個本來就屬于私人領(lǐng)域中的、存在對價給付的服務(wù)事項，不能夠憑借所謂“社會一般觀念”來做出推定。一般來說，雇主會要求保姆清洗衣物，但是在沒有明確說明保姆可以將衣物交由雇主指派上門的洗衣店清洗的情況下，這種授權(quán)最多只能被認(rèn)為是一種關(guān)于衣物保沽的概括性授權(quán)。另一方面，如果按照客觀權(quán)限理論，既然保姆沒有得到雇主的具體授權(quán)，她僅僅自以為有權(quán)限而將西裝交付給對方，不能算是代表了財物所有人（被害人）的意思。因此，行為人甲構(gòu)成盜竊罪而非詐騙罪。但是，客觀權(quán)限理論又把實際生活想象得過于精致了。要求雇主對保姆所做的每一個具體事項都有明確的授權(quán)，這相當(dāng)于是把雇主放在了一個“保姆背后的保姆”的地位，實際上也是不現(xiàn)實的。
妥當(dāng)?shù)睦斫馐?，對于那些相對于雇主的概括性授?quán)而言還不夠肯定的具體事務(wù)，保姆應(yīng)盡到審查和檢驗的義務(wù)，在此基礎(chǔ)上的決定，應(yīng)被認(rèn)為是與雇主意思相聯(lián)系的，尊重了雇主的意愿，因而應(yīng)被納入到雇主的容忍范圍內(nèi)。這種審查和檢驗可以表現(xiàn)為多種形式。例如，如果行為人是雇主家的?？停Ｄ方?jīng)?？吹叫袨槿说焦椭骷依?，且保姆與行為人也比較熟悉，在這種情況下，對于上門謊稱受雇主委托來取走衣物去清洗的行為人，保姆同意其將衣物取走或交付，應(yīng)認(rèn)定其已經(jīng)履行了核實義務(wù)，因而行為確定為詐騙罪；相反，如果保姆面對的是一個素不相識，也不知道其與雇主是否有過交往的行為人，那么如果保姆未經(jīng)任何審核或檢驗，而直接將衣物交給對方或任其取走，保姆的處分或同意是無效的，在她做決定的過程中，根本沒有考慮到被害人（雇主）的意愿，因此她就成了一個行為人違反被害人意愿的工具，對此只能構(gòu)成盜竊罪而非詐騙罪。不同的是，如果保姆盡到了審查和檢驗的義務(wù)，例如想要打電話給雇主確認(rèn)，但是行為人將一個在電話另一端由其同伙冒充雇主說話的手機(jī)交給保姆接聽，或者向左鄰右舍問過之后，保姆信以為真，認(rèn)為行為人的確是雇主派來的，此時，保姆再將衣物交給行為人，她就是三角詐騙中的受騙者而非盜竊罪中的工具?？傊?，只有在具備概括性授權(quán)和盡到審核義務(wù)的基礎(chǔ)上，第三人對財物的處分或占有轉(zhuǎn)移的同意，才算是基于被害人的立場而受到了欺騙。
?。ㄎ澹┬〗Y(jié)本文以盜竊罪為檢驗平臺，以財產(chǎn)權(quán)利人的同意為考察視角，主張依照“客觀權(quán)限+審核義務(wù)”的標(biāo)準(zhǔn)對盜竊罪的間接正犯與三角詐騙進(jìn)行區(qū)分。這一主張與以往首先檢驗詐騙罪、側(cè)重第三人處分權(quán)限的研究思路有很大區(qū)別，在實際應(yīng)用上也得出了一些與陣營歸屬理論相反的結(jié)論。“客觀權(quán)限+審核義務(wù)”的標(biāo)準(zhǔn)有兩方面的優(yōu)點。一方面，這兩種理論都是以第三人至少得到被害人的概括性授權(quán)為前提和基礎(chǔ)（客觀權(quán)限理論要求進(jìn)一步的具體授權(quán)），因此第三人對財物的處置，體現(xiàn)了對于被害人（支配財物的）意愿的尊重。這是從被害人同意的視角出發(fā)得出的必然結(jié)論。由此可以避免陣營歸屬理論、主觀權(quán)限理論、主觀善意理論等的弊端，這些觀點完全擱置或代替了對被害人主觀意愿的關(guān)注，其內(nèi)容與盜竊罪的本質(zhì)要素（違反被害人意愿而不是違反被害人“陣營”中某人的意愿）也缺乏必然聯(lián)系。另一方面，將審核義務(wù)理論增加為判斷標(biāo)準(zhǔn)的選項，避免了單一的客觀權(quán)限理論過于狹窄，以至于使所有三角詐騙的案例都簡化為兩方詐騙的傾向。更重要的是，審核義務(wù)理論進(jìn)一步克服了主觀權(quán)限理論的弊端，那就是，僅僅有第三人得到授權(quán)的自我感覺還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，只有通過審核和檢驗，才能在客觀上表現(xiàn)出他對于被害人的財物支配意愿的認(rèn)同和尊重，在此基礎(chǔ)上的決定，體現(xiàn)了詐騙行為利用對方意思瑕疵而不是盜竊行為違反對方意思的區(qū)別。就重視被害人的意愿這一點而言，審核義務(wù)理論與客觀權(quán)限理論是一致的，都是在同意視角下，通過與被害人意愿取得關(guān)聯(lián)來區(qū)分盜竊罪的間接正犯與三角詐騙。
【作者簡介】
車浩，北京大學(xué)法學(xué)院副教授。
【注釋】
[1]根據(jù)中國期刊網(wǎng)的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，從2003年到2011年，以被害人同意或被害人承諾為題目撰寫的博碩士論文有28篇，已發(fā)表的期刊論文有85篇。盡管在理論研究的深度和影響力上，被害人同意已經(jīng)遠(yuǎn)超正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險之外的其他出罪事由，但是，目前我國多數(shù)刑法教科書的章節(jié)安排仍保持著以往的慣性，尚未體現(xiàn)出對該問題的足夠重視，被害人同意常常被放在“其他正當(dāng)化事由”中予以介紹。相反，在一些國外的刑法教科書中，關(guān)于被害人同意的章節(jié)主要有三種體例安排。一種是放在違法性階段，緊跟在正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險的章節(jié)之后專節(jié)介紹。Vgl．Baumann／Weber／Mitsch，Strafrecht AT，2003，[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版。第二種是放在違法性階段，但是位于正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險的章節(jié)之前專節(jié)介紹。Vgl．Frister，Strafrecht AT，2007．第三種是放在構(gòu)成要件階段，位于客觀歸責(zé)章節(jié)之后專節(jié)介紹。Vgl．Kindhaeuser，Strafrecht AT，2009．無論哪一種體例安排，都可以看出在刑法總論教義學(xué)體系中，被害人同意已經(jīng)被視作與正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險甚至客觀歸責(zé)具有同等重要的地位。
[2]Vgl．LK—Russ，1992，§242 Rn．70．
[3]一方面，盜竊罪與搶奪罪、搶劫罪等財物犯罪在刑法教義學(xué)上共享著“打破占有”的客觀構(gòu)成要件結(jié)構(gòu)；另一方面，據(jù)統(tǒng)計，侵犯財產(chǎn)犯罪平均每年占到我國刑事案件總數(shù)的70％以上，其中，盜竊罪又占到整個財產(chǎn)犯罪案件總數(shù)的80％以上。因此，盜竊罪是財產(chǎn)犯罪中最有代表性的犯罪。
[4]Vgl．MK—Schmitz，2003，§242 Rn．74；[日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第225頁。
[5]這里的排除，首先是通過對盜竊罪客觀構(gòu)成要件該當(dāng)性的排除，而不是對竊取行為違法性的排除。Vgl．Krey／Helimann，Strafrecht BT 2，2005，§1 Rn．29．
[6]Vgl．SK—Hoyer，2002，§242 Rn．461 MK—Schmitx，2003，§242 Rn．76．
[7]Vgl．NK—Kindhauser，2010，§242 Rn．77；Wessels／Hillenkamp，Strafrecht BT，2002，§242 Rn．84．
[8]Vgl．LK—Russ，1992，§242 Rn．35．
[9]Vgl．MK—Schmitz，2003，§242 Rn．76．
[10]周光權(quán)：《侵占罪疑難問題研究》，《法學(xué)研究》2002年第3期。但是，周光權(quán)教授又認(rèn)為，僅僅依業(yè)務(wù)上的上下者地位而完全否定從業(yè)人員的現(xiàn)實占有，也可能過于絕對。在特殊案件中，應(yīng)在具體決定對物之事實上的支配關(guān)系后，再行認(rèn)定持有關(guān)系的歸屬。例如，雜貨店主甲命店員乙到丙、丁等家催收欠款，乙將收來款項2萬元據(jù)為己有。周光權(quán)教授認(rèn)為此例若只承認(rèn)上位者店主的占有，則乙成立盜竊罪，但可能有些問題。事實上，基于店主的高度信賴，乙已有收回款項的特別的職務(wù)便利，其對主人的現(xiàn)款已取得事實上的支配、保管權(quán)利，這種財物應(yīng)歸主人所有，但由店員乙占有，所以其應(yīng)構(gòu)成（職務(wù)）侵占罪。筆者認(rèn)為，這里涉及到是單獨占有還是共同占有的問題，如果認(rèn)為財物經(jīng)店主而由店員單獨占有，當(dāng)然不構(gòu)成盜竊罪而構(gòu)成侵占罪。
[11]Vgl．Rengier，Strafrecht BT，2003，§2 Rn，31．這里的自然主義和事實性的意思，能夠把死者排除在外，但并不能完全排除嬰幼兒和精神病人。這與是否具備行為能力是兩回事。參見周光權(quán)：《死者的占有與犯罪界限》，《法學(xué)》2009年第4期。
[12]Vgl．SK—Hoye，2002，§242 Rn．46．
[13]對同意能力的詳細(xì)分析，參見車 浩：《論刑法上的被害人同意能力》，《法律科學(xué)》2008年第6期；《強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系》，《法學(xué)研究》2010年第2期。
[14]參見前引[11]，Rengier書，第2節(jié)，邊碼31。
[15]參見陳興良主編：《刑法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2009年版，第388頁，LK—Russ，1992，§242 Rn，24．不過嬰幼兒一般則認(rèn)為不能表示占有意思。“剛剛生下不久，缺乏意思能力的初生兒或者完全不具有意思能力的精神病人，由于在事實上不可能具有取得或者放棄財物的能力，因此，不能說具有占有的意思。”黎宏：《論財產(chǎn)犯中的占有》，《中國法學(xué)》2009年第1期。
[16]Vgl．SK—Hoyer，2002，§242 Rn．50．
[17]Vgl．LK—Russ，1992，§242 Rn．37．
[18]韓國也有這樣的判例，被告人伊某對被害人嚴(yán)某主張自己對嚴(yán)某保管的四十五頭水貂享有權(quán)利，當(dāng)伊某取走水貂時，被害人嚴(yán)某并沒有制止。對此，法院認(rèn)為，“嚴(yán)某在水貂被取走時沒有制止，能夠肯定嚴(yán)某的默許的同意。雖然被告人伊某的主張被認(rèn)定為虛假的要求，但被告人取走水貂時存在嚴(yán)某的默許的同意。因此，伊某的行為不是盜竊罪中的竊取行為。”[韓]吳昌植編譯：《韓國侵犯財產(chǎn)罪判例》，清華大學(xué)出版社2004年版，第43頁。
[19]Vgl．Schoenke／Schroeder／Eser，Strafgesetzbuch，2006，§242 Rn．36．
[20]參見陳興良：《論財產(chǎn)犯罪的司法認(rèn)定》，《東方法學(xué)》2008年第3期，張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第245頁。
[21]參見前引[15]，Krey／Hellmann書，第1節(jié)，邊碼45a。
[22]參見前引[15]，陳興良主編書，第387頁。國內(nèi)相似案例可參見“劉迎春盜竊案”，載賀榮主編：《侵犯財產(chǎn)罪卷》，法律出版社2009年版，第131頁。
[23]Vgl．MK—Schmitz，2003，5 242 Rn．83．
[24]Mitsch，Strafrecht BT 2，2003，§1 Rn．76．
[25]同上書，第1節(jié)，邊碼77。
[26]使用假幣從自動售貨機(jī)中取走商品的行為構(gòu)成盜竊罪，這是德國刑法學(xué)界的通說。Vgl．Lackner／Kuehl，Strafgesetzbuch，2011，§265a Rn．2．日本的判例和學(xué)界意見基本上也都認(rèn)為，“向自動售貨機(jī)內(nèi)投入金屬碎片取出商品之類的以詐騙行為為手段的場合，只要是違反了被害人的意思，就構(gòu)成盜竊罪。”[日]大谷實：《刑法講義各論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第194頁。
[27]劉明祥；《用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款行為之定性》，《清華法學(xué)》2007年第4期。
[28]德國刑法第265條a不適用于自動售貨機(jī)，這一點是德國刑法學(xué)界的通說。Vgl．NK—Helimann，2010，§265a Rn．19ff．
[29]在我國的刑法語境下，100元當(dāng)然還不夠定罪的起點；但是當(dāng)行為人多次連續(xù)實施此類行為，就有可能構(gòu)成盜竊罪。
[30]參見前引[26]，Lackner／Kuehl書，第242節(jié)，邊碼14。
[31]參見前引[5]，Krey／Hellmann書，第1節(jié)，邊碼33b。
[32]參見前引[5]，Krey／Hellmann書，第1節(jié)，邊碼33b。
[33]關(guān)于意思表示與內(nèi)心保留的關(guān)系，參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第382頁；胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第234頁；王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第358頁。
[34]Otto，JR 2000，214，216．
[35]與之類似，日本曾有過這樣的判例，行為人將從電話卡自動販賣機(jī)中竊取的1000日元鈔票插入自動販賣機(jī)，然后取出電話卡，法院對此認(rèn)定為構(gòu)成對電話卡的盜竊罪。參見前引[26]，大谷實書，第195頁。按照本文的看法，這個判決結(jié)論在盜竊對象的認(rèn)定上是錯誤的。機(jī)器設(shè)置者對于插入鈔票之后轉(zhuǎn)移電話卡的占有，是持同意的態(tài)度，所以本案中正確的盜竊對象應(yīng)該是1000日元而非電話卡。
[36]參見劉憲權(quán)：《信用卡詐騙罪的司法認(rèn)定》，《政法論壇》2003年第3期；前引[27]，劉明祥文；劉明祥：《再論用信用卡在ATM機(jī)上惡意取款的行為性質(zhì)——與張明楷教授商榷》，《清華法學(xué)》2009年第1期。
[37]參見張明楷：《也論用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為性質(zhì)》，《清華法學(xué)》2008年第1期；《非法使用信用卡在ATM機(jī)取款的行為構(gòu)成盜竊罪》，《清華法學(xué)》2009年第1期。
[38]陳興良：《利用柜員機(jī)故障惡意取款行為之定性研究》，《中外法學(xué)》2009年第1期。
[39]李強(qiáng)：《日本刑法中的“存款的占有”：現(xiàn)狀、借鑒與啟示》，《清華法學(xué)》2010年第4期。正如該文介紹的，日本刑法學(xué)界雖然對基于存款的占有問題展開了深入的討論，但這種討論主要是限制在侵占罪的場合，特別是為了解決行為人與原金錢所有人之間存在委托信任關(guān)系的場合以及錯誤匯款的特殊問題。如果把這種特殊場合下的占有結(jié)論無限制地擴(kuò)張到盜竊罪等一般性場合予以運用，造成與傳統(tǒng)的財物犯罪中的占有概念基本原理的決裂，這種代價筆者認(rèn)為并不值得。或許更為妥當(dāng)?shù)奶幚矸绞绞?，在侵占罪的場合通過立法擴(kuò)充構(gòu)成要件中犯罪對象的范圍，或者在解釋論上使用占有之外的其他概念來重新解釋‘侵占財物”。
[40]黎宏：《論存款的占有》，《人民檢察》2008年第15期。
[41]對于ATM機(jī)的現(xiàn)金由銀行占有這一點，張明楷教授和劉明祥都持肯定的觀點。參見張明楷：《非法使用信用卡在ATM機(jī)取款的行為構(gòu)成盜竊罪》，《清華法學(xué)》2009年第1期，前引[27]，劉明祥文．
[42]前引[20]，張明楷書，第712頁以下。
[43]張明楷：《也論用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為性質(zhì)》，《清華法學(xué)》2008年第1期。
[44]這也是德國刑法學(xué)界的通說。Vgl．Maurach／Schroeder／Maiwald，Strafrecht BT1，2003，§33 Rn．33．
[45]黃榮堅：《刑罰的極限》，臺灣元照出版公司1999年版，第184頁。
[46]需要說明的是，德國刑法學(xué)界的多數(shù)意見拒絕承認(rèn)這種行為構(gòu)成盜竊罪，并不僅僅因為德國刑法典中規(guī)定了第263條a計算機(jī)詐騙罪。相反，即使在立法增補計算機(jī)詐騙罪之前，學(xué)界多數(shù)的意見也認(rèn)為這種情況難以構(gòu)成盜竊罪，正是由于存在法律漏洞，才出現(xiàn)了第263條a的立法。就此而言，不能簡單地認(rèn)為“德國因為有了計算機(jī)詐騙罪，所以不適用盜竊罪；我國沒有計算機(jī)詐騙罪，因而適用盜竊罪并無不妥”，這是僅僅關(guān)注處罰必要性而犧牲構(gòu)成要件特性的、因果顛倒的論證。
[47]前引[41]，張明楷文。
[48]參見前引[19]，Schoenke／Schroeder／Eser書，第242節(jié)，邊碼36。
[49]參見前引[24]，Mitsch書，第1節(jié)，邊碼77。
[50]Vgl．NK—Kindhauser，2010，§242 Rn．54．
[51]MK—Schmitz，2003，§242 Rn．83．
[52]其實，在以便捷作為基本價值取向之外，銀行與儲戶之間還有很多增加安全性的方法可以進(jìn)一步實施，例如，為了防止小偷同時偷走銀行卡和回復(fù)確認(rèn)的手機(jī)，儲戶可以與銀行約定特定的回復(fù)字符，為了防止小偷從以往手機(jī)的短信中看到相同的回復(fù)字符，可以預(yù)先與銀行約定，設(shè)立個別化、按一定周期改變的回復(fù)字符等等。當(dāng)然，這些肯定會加大銀行卡使用的交易成本，因此，面對為了更安全的使用而愿意更麻煩且支付更多費用的儲戶群，以及那些寧可承擔(dān)風(fēng)險，也不愿意承擔(dān)麻煩和費用的儲戶群，銀行可以提供多元化的、可選擇的服務(wù)方式。這些只是筆者的一些構(gòu)想，無論怎樣，人們總是要在安全、便捷與高成本之間作出選擇。
[53]參見李文燕主編：《金融詐騙罪研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2002年版，第321頁。
[54]劉明祥：《在ATM機(jī)上惡意取款的定性分析》，《檢察日報》2008年1月8日。
[55]參見甘添貴：《刑法之重要理念》，臺灣瑞興圖書股份有限公司1996年版，第382頁。
[56]前引[45]，黃榮堅書，第185頁。
[57]蔡圣偉：《刑法問題研究（一）》，臺灣元照出版公司2008年版，第325頁。由于臺灣并沒有關(guān)于盜用信用卡的規(guī)定，因此不會出現(xiàn)盜用信用卡按大陸刑法直接構(gòu)成盜竊罪的結(jié)果。
[58]參見前引[38]，陳興良文；張明楷：《許霆案的刑法學(xué)分析》；《中外法學(xué)》2009年第1期。
[59]Vgl．MK—Schmitz，2003，§242 Rn．84．
[60]前引[58]，張明楷文。
[61]Vgl．LK—Russ，1992，§242 Rn．36．
[62]一些英美法系的案例介紹，參見[澳]Hugoc Jat；《英美法系下的許霆案》，載謝望原、付立慶主編：《許霆案深層解讀——無情的法律與理解的詮釋》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第306頁。
[63]參見陳興良：《判例刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第342頁。
[64]樊文：《對T惡意利用ATM機(jī)故障惡意取款案理論和實務(wù)處理上的再評析》，載《刑事法判解》第10卷，北京大學(xué)出版社2009年。
[65]Kindhaeuser，Strafrecht BT，2008，§242 Rn．47．
[66]參見前引[11]，Rengier書，第2節(jié)，邊碼33。
[67]支持該理論的德國學(xué)者有Mezger，Noll，Schmidhaeuser，Jakobs等。
[68]持這種觀點的學(xué)者在德國刑法學(xué)界占據(jù)了大多數(shù)，包括Jescbeck，Weigend，Lenckner等。
[69]參見黎宏：《被害人承諾問題研究》，《法學(xué)研究》2007年第1期。
[70]參見馮軍：《被害人承諾的刑法涵義》，《刑法評論》2002年第1卷，
[71]參見前引[1]，Baumann／Weber／Mitsch書，第17節(jié)，邊碼113。
[72]參見張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社1999年版，第262頁，前引[69]，黎宏文。
[73]參見前引[1]，Baumann／Weber／Mitsch書，第17節(jié)，邊碼113。
[74]參見前引[70]，馮軍文。
[75]參見前引[69]，黎宏文。
[76]換言之，證明行為人有罪的前提是，行為人必須建立起對特定財物的占有。被害人設(shè)置特定的被盜物這一行為本身，就征表出一種對占有轉(zhuǎn)移的同意。這里需要特別強(qiáng)調(diào)的是，這種情況下是對占有轉(zhuǎn)移的同意，而不是對財物轉(zhuǎn)移（所有權(quán)歸屬變化）的同意。
[77]參見前引[65]，Kindhaeuser書，第242節(jié)，邊碼47。
[78]Vgl．NK—Kindhaeuser，2010，§242 Rn．43．
[79]參見《房東“釣魚”視頻記錄保姆盜竊》，《東南早報》2009年11月5日。
[80]參見張明楷：《論三角詐騙》，《法學(xué)研究》2004年第2期。
[81]Vgl．Schonke／Schroder／Cramer／Perron，2010，§263 Rn．66．
[82]德國學(xué)者Roxin、Schunemann、Samson、Kindhauser和Gunther等支持這種觀點。
[83]德國學(xué)者Otto、Weber等持這種看法。
[84]Vgl．SK—Hoyer，2002，§242 Rn，63．
[85]參見日本最高裁判所1970年3月26日判決，載日本《最高裁判所刑事判例集》第24卷第3號，第55頁。轉(zhuǎn)引自前引[80]，張明楷文。
[86]前引[80]，張明楷文。
[87]Vgl．MK—Schmitz，2003，§242，Rn．100．
[88]Vgl．MK—Schmitz，2003，5 242，Rn．100．
[89][日]西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第156頁。
[90]Vgl．MK—Schmitz，2003，§242，Rn．100．
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