編輯按：刑事印證理論為中國刑事證明領(lǐng)域近年來較有影響的理論，甫經(jīng)提出即引起較大論爭，圍繞此一理論亦產(chǎn)出諸多成果，在實(shí)務(wù)界影響漸盛。刑事法前沿推介將逐步篩選推出近年已刊發(fā)系列論文，也歡迎各位讀者投稿。

刑事印證理論系列之八：

印證與自由心證—我國刑事訴訟證明模式

龍宗智

（本文原載《法學(xué)研究》2004年第02期，作者現(xiàn)為四川大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，我國當(dāng)代著名刑事法學(xué)者。感謝作者授權(quán)刑事法前沿推介公眾號。）

    證明模式，是指實(shí)現(xiàn)訴訟證明的基本方式，即人們在訴訟中以何種方式達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)訴訟證明的目的。在人類的訴訟證明史上，大致有三種基本的證明方式，第一種是神意證明方式，即通過特定行為引起的某種現(xiàn)象顯示出神的意旨，從而做出事實(shí)判定；第二種是法定證明模式，在這種證明模式中，法律事先規(guī)定某種證據(jù)的證明力大小，證明過程成為證據(jù)證明力的簡單計(jì)算過程；第三種是自由心證，即由事實(shí)的裁決者根據(jù)案件的實(shí)際情況自由判斷個(gè)別證據(jù)的證明力以及全部證據(jù)對案件事實(shí)的證明作用，法律對證據(jù)的證明力不作規(guī)則限定。

　　上述三種證明方式，第一種屬于古代的、非理性的證明方式；第二種可以稱為近代的、半理性的證明方式；第三種則屬于目前各國通用的、理性的證明方式。自由心證的理性基礎(chǔ)在于，它適應(yīng)并反映了證據(jù)與事實(shí)之間即證明根據(jù)與證明目的之間邏輯關(guān)系的多樣性，適應(yīng)并反映了影響事實(shí)判定各種因素的復(fù)雜性，更重要的是，它充分尊重了人的理性能力，即作為個(gè)體的認(rèn)識主體認(rèn)識把握客觀事實(shí)的能力。

　　然而，由于受到各國訴訟方式包括審判制度、證據(jù)制度等因素的影響，各國采用自由心證原則的具體方式是有區(qū)別的，而法官（事實(shí)裁決者）在證據(jù)證明力判斷上的“自由”程度也是有區(qū)別的，從而形成了具有不同特點(diǎn)的證明模式。本文意圖分析我國證明模式及其特點(diǎn)，以為解決目前在訴訟中尤其在刑事訴訟中所面臨的總體性的證明難題（或證明危機(jī)）提供某種思路。

一、自由心證的證明方式及其內(nèi)涵

　　“自由心證”一詞屬于大陸法系的法概念，英美法系中缺乏對應(yīng)性的專門術(shù)語。作為法律術(shù)語，心證是指司法官根據(jù)證據(jù)達(dá)到內(nèi)心確信。與法定證據(jù)制度相對應(yīng)的自由心證，其最基本的定義是：“法官在根據(jù)證據(jù)資料從事事實(shí)認(rèn)定時(shí)，能夠不受法律上的拘束而進(jìn)行自由的判斷?！蓖鮼喰孪壬Q：“這里所謂的‘自由’，僅僅是指法律不設(shè)定具體的規(guī)則來指示法官在根據(jù)證據(jù)認(rèn)定事實(shí)時(shí)必須做出或不得做出某種判斷。自由心證原則的這一定義完全是相對于證據(jù)評價(jià)的另一種方式或原理——法定證據(jù)原則而言的。法定證據(jù)原則一般意味著在法律上預(yù)先規(guī)定不同種類的證據(jù)具有的不同價(jià)值，法官必須按照這種規(guī)定來評價(jià)證據(jù)?！鳛橐环N法制度的自由心證原則正是通過對法定證據(jù)原則的克服和取而代之這一歷史過程而逐漸生成和展開的?！?/span>

　　自由心證，即對證據(jù)證明力的自由評估，這就是自由判斷原則。但應(yīng)注意，由法官自由判斷的是證據(jù)的證明力，至于證據(jù)的取舍即可采性，則法定主義原則之下有明確限制。不僅一個(gè)個(gè)孤立的證據(jù)能夠證明何種事實(shí)以及證明程度如何，由法官自由判斷，而且所有證據(jù)綜合起來能否證明起訴的犯罪事實(shí)或其他有關(guān)事實(shí)以及證明程度如何，也由法官自由判斷。在相互矛盾的證據(jù)中確定何者更為可信，同樣由法官自由決斷，不受其他限制。然而，僅有判斷自由還不夠，自由的判斷不能沒有歸依和標(biāo)準(zhǔn)，因此，自由心證還包括第二項(xiàng)原則，即內(nèi)心確信原則，或稱心證原則。即通過證據(jù)調(diào)查，法官須在內(nèi)心“真誠地確信”，形成心證，由此判定事實(shí)。所謂“心證”，是法官通過對證據(jù)審查所形成的確定信念。心證原則禁止法官根據(jù)似是而非的、尚有疑慮的主觀感受判定事實(shí)。

　　體現(xiàn)上述兩項(xiàng)原則，作為法制度的自由心證，其經(jīng)典性表述是1808年法國刑事訴訟法第342條的規(guī)定，即：“法律不要求陪審官報(bào)告他們建立確信的方法；法律不給他們預(yù)定一些規(guī)則，使他們必須按照這些規(guī)則來決定證據(jù)是不是完全和充分的；法律所規(guī)定的是要他們集中精神，在自己良心的深處探求對于所提出的反對被告人的證據(jù)和被告人的辯護(hù)手段在自己的理性里發(fā)生了什么印象。法律不向他們說：‘你們應(yīng)當(dāng)把多少證人所證明的每一個(gè)事實(shí)認(rèn)為是真實(shí)的。’它也不向他們說：‘你們不要把沒有由某種筆錄、某種文件、多少證人或多少罪證……所決定的證據(jù)，看作是充分證實(shí)的?！芍皇窍蛩麄兲岢鲆粋€(gè)能夠概括他們職務(wù)上的全部尺度的問題：‘你們是真誠的確信嗎？’”。

　　德國、日本的現(xiàn)行刑事訴訟法對“自由心證”的表述較為簡捷。德國刑事訴訟法第261條規(guī)定：“對證據(jù)調(diào)查的結(jié)果，由法庭根據(jù)它在審理的全過程中建立起來的內(nèi)心確信而決定?！比毡拘淌略V訟法第318條規(guī)定：“證據(jù)的證明力，委諸法官自由判斷。”

　　由于未傳承大陸法系的法制度與法原理，加之并無法定證據(jù)制度這一自由心證制度生成的歷史前因，英美法學(xué)與法律實(shí)踐沒有產(chǎn)生和使用與“自由心證”等值的法概念。但就證據(jù)的證明力判斷的原則和事實(shí)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，近現(xiàn)代英美法系與大陸法系是相通的。也就是說，在證據(jù)證明力的判斷和案件事實(shí)的認(rèn)定上，英美法系仍然實(shí)行具有理性主義特征的自由判斷原則，法律并不預(yù)先規(guī)定不同種類證據(jù)所具有的證明價(jià)值；仍然實(shí)行以主觀性為特征的內(nèi)心確信原則，不過，較多地采用另一種表達(dá)方式——“排除合理懷疑”。然而，二者相互依存，具有明顯的同一性：內(nèi)心確信，就意味著排除合理懷疑，反之亦然。英國學(xué)者塞西爾·特納稱：“所謂合理的懷疑，指的是陪審員對控告的事實(shí)缺乏道德上的確信、對有罪判決的可靠性沒有把握時(shí)所存在的心理狀態(tài)。因?yàn)椋卦V一方只證明一種有罪的可能性（即使是根據(jù)或然性的原則提出的一種很強(qiáng)的可能性）是不夠的，而必須將事實(shí)證明到道德上的確信程度。”

　　上述分析說明，“自由心證”的法原理，在英美法系和大陸法系各國的現(xiàn)代訴訟中，具有普適的意義。也就是說，在這些國家的訴訟中，按照自由判斷原則來進(jìn)行證據(jù)的證明力評判與案件事實(shí)的認(rèn)定，以達(dá)到裁判者的內(nèi)心確信即排除合理懷疑作為證明的標(biāo)準(zhǔn)與目的，法律和司法實(shí)踐并不設(shè)定其他的標(biāo)準(zhǔn)來對證明力判斷和事實(shí)認(rèn)定進(jìn)行規(guī)制。

二、我國訴訟證明模式及其比較性實(shí)證分析

　　在我國的刑事訴訟中，是以何種方式使用證據(jù)證明案件事實(shí)，從而作出事實(shí)判定的，我認(rèn)為，可以用一個(gè)詞概括，即“印證”。如果要作模式界定，我國的刑事訴訟證明模式可以簡略地概括為“印證證明模式”。由于我國刑事訴訟中證據(jù)的證明力未受法定限制，個(gè)別證據(jù)的證明力判斷以及證據(jù)的綜合判斷主要依靠法官根據(jù)案件的具體情況作出，因此，“印證證明模式”仍然屬于自由心證體系。然而，作為自由心證的一種亞類型，與典型的、通行的自由心證制度又有明顯的區(qū)別。

　　上述對我國證明模式的概括，基于筆者的實(shí)證分析與實(shí)際感受，包括對不同法律體制中實(shí)際案件處理過程的比較研究。下面，我以一個(gè)典型案例來作說明。

　　2001年10月27日凌晨，某賓館602號房間被犯罪分子翻窗入室，盜走旅客曾某某的現(xiàn)金2000元和價(jià)值1100元的摩托羅拉998型手機(jī)一部，失主報(bào)案后，公安機(jī)關(guān)在現(xiàn)場勘查時(shí)從602號房間窗臺上提取指紋一枚。當(dāng)時(shí)未能破案。2002年3月28日凌晨，犯罪嫌疑人馮某某翻窗進(jìn)入該賓館608房間時(shí)，被該房旅客當(dāng)場抓獲，送公安機(jī)關(guān)處理。經(jīng)審訊，馮供認(rèn)翻窗進(jìn)入608號房的目的是為了行竊。馮某某被抓獲后，經(jīng)公安機(jī)關(guān)鑒定，2001年10月27日602號房盜竊案窗臺指紋系馮遠(yuǎn)開所留，并查實(shí)馮于2001年10月26日晚入住該賓館601號房間。經(jīng)審訊，馮遠(yuǎn)開拒不供認(rèn)2001年10月27日凌晨盜竊過602號房間，未查獲贓物也未發(fā)現(xiàn)其銷贓情況。

　　2001年10月27日盜竊案的主要證據(jù)有三：1．留在窗臺上的嫌疑人的指印，且指紋方向是從外向內(nèi)，符合入室盜竊特征；2．602號房被盜當(dāng)晚，馮某某人住與602相鄰的601號房的證明；3．馮于2002年3月28日翻窗進(jìn)入608號房間行竊，其作案手段與2001年10月27日盜竊手段一致。

　　憑以上證據(jù)能否證明嫌疑人的盜竊事實(shí)？根據(jù)我國目前刑事訴訟中通用的證明理論與實(shí)踐，答案是否定的。因?yàn)閺睦碚撋戏治?，窗臺指印屬于間接證據(jù)，不能單獨(dú)證明案件主要事實(shí)，必須結(jié)合其他證據(jù)，形成證據(jù)鎖鏈才能證明案件主要事實(shí)。案發(fā)前入住隔壁房間，雖然可以證明嫌疑人有作案條件，但不能確證其盜竊。至于2002年3月28日入室行竊事實(shí)，對于指控2001年10月27日盜竊而言，系品格證據(jù)。品格證據(jù)并未能證明案件事實(shí)本身，只是以兩個(gè)事實(shí)之間的共同性邏輯關(guān)系說明嫌疑人具有作案的可能性。同時(shí)對品格證據(jù)的使用應(yīng)嚴(yán)格限制，因?yàn)樗菀讓?dǎo)致對嫌疑人先入為主。

　　這個(gè)案例實(shí)際處理的情況是：由于該賓館多次失竊，在公安機(jī)關(guān)與發(fā)案單位的迫切要求之下，檢察院主訴檢察官起訴了馮某某2001年10月27日的盜竊事實(shí)（2002年3月28日的盜竊屬于未遂），但法院認(rèn)為證據(jù)不足，后該案撤回起訴作了不起訴處理。由于案件中存在對犯罪嫌疑人超期羈押，檢察機(jī)關(guān)將此案作為典型案例舉出以吸取教訓(xùn)。

　　為什么此案在我國刑事訴訟中不能定罪？我認(rèn)為，關(guān)鍵在于：由于缺乏現(xiàn)場目擊證人，缺乏被告供述或案件贓物，導(dǎo)致證據(jù)的印證性不足，因而不符合我國刑事訴訟的證明要求與標(biāo)準(zhǔn)。

　　然而，在典型的自由心證體制之下，此案會(huì)如何處理？我認(rèn)為是具備定罪可能性的。我們可以設(shè)想，如果面對一個(gè)普通老百姓組成的陪審團(tuán)，被告人對自己人住以及在現(xiàn)場留下指印的事實(shí)不能作出合理解釋，而且由于現(xiàn)場在六樓，可以基本排除通過其他渠道在現(xiàn)場留下特定方向指印的可能性，那么，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則，在建立內(nèi)心確信的基礎(chǔ)上，陪審團(tuán)乃至專業(yè)法官應(yīng)當(dāng)是可能作出有罪判決的。

　　筆者曾經(jīng)專門對適用自由心證原則的某些國家的證明方式與實(shí)際標(biāo)準(zhǔn)作了考察，提出了這樣一個(gè)結(jié)論：我國刑事訴訟中被認(rèn)為不能證明的一部分案件，在國外是可能定罪的。例如，2001年7月，筆者隨陳光中教授帶領(lǐng)的中國刑事證據(jù)法研究小組赴美考察時(shí)，紐約警察局的一名資深兇殺案辦案警官針對我們就證明標(biāo)準(zhǔn)的詢問舉例稱，如果一個(gè)人被殺害，那么只要有一名目擊證人作證，而犯罪嫌疑人承認(rèn)作案時(shí)間到過現(xiàn)場，即使他不承認(rèn)殺人，警察局也可以將此案交付檢察官起訴。由于陪審團(tuán)或法官可能相信目擊證人的證詞，嫌疑人可能被判決有罪。

　　上述情況在美國或其他國家的定罪實(shí)踐中具有一定的普遍性。與此相反，在我國刑事訴訟中則基本不存在起訴與定罪的可能，因?yàn)樗环稀坝∽C”的要求——雖然犯罪嫌疑人被證明有作案時(shí)間和條件，雖然審判法官可能內(nèi)心里也相信是被告殺人，但就殺人這個(gè)關(guān)鍵事實(shí)，目擊證人的證言系“孤證”，而我國刑事證明制度中有一項(xiàng)為司法實(shí)踐普遍認(rèn)可的原則——“孤證不能定案”，因此，法官不會(huì)作出有罪判決。即使他打破慣例作出判決，在上訴審也會(huì)因“證據(jù)不足”而被撤銷。

　　由于強(qiáng)調(diào)印證，在我國刑事司法實(shí)踐中，“一對一”的案件是訴訟證明上難以突破的難題。尤其是賄賂這類難以獲得印證性證據(jù)的案件。在實(shí)踐中，這類案件即使有一定的旁證，如受賄人具有職務(wù)便利，行賄人帶包攜款入室行賄前后有人證明款項(xiàng)的存在與否，而且指控受賄發(fā)生的時(shí)間之前不給行賄人辦事，爾后則很快為行賄人辦了事這些情節(jié)都存在，但只要接受賄賂的情節(jié)只有行賄人陳述沒有受賄人印證（關(guān)鍵情節(jié)一對一），法官也不敢判決受賄成立。

　　而證據(jù)一對一的難題在自由心證的證明體制下則可能解決。2002年11月，筆者訪問日本時(shí)，就日本刑事司法解決受賄等案件中“一對一”證據(jù)問題詢問日本最高檢察院檢察官，他們介紹了當(dāng)時(shí)的一個(gè)案例：福崗地區(qū)的檢察機(jī)關(guān)對一起雙方均否認(rèn)權(quán)錢交易的案件提起公訴。行賄人是一個(gè)十分嚴(yán)謹(jǐn)?shù)娜?。做帳認(rèn)真，還每天寫日記。其行賄行為在日記上有記載。由于這本日記從其記載情況看顯得十分真實(shí)，檢察官以此為主要證據(jù)對該案進(jìn)行了起訴。而且檢察機(jī)關(guān)能夠證明，行賄人所在公司與受賄人所在的行政機(jī)關(guān)之間存在利益關(guān)系。最高檢察院的檢察官又稱，一對一案件可以找一些輔助證人，如某一方的其他人知道情況。最后由法官進(jìn)行自由心證，法官會(huì)慎重地作出判斷。

　　雖然上述案件的判決情況筆者目前不得而知，但從該案的起訴以及最高檢察院檢察官所持肯定態(tài)度來看，該案證據(jù)已基本達(dá)到公訴證明要求，而且存在定罪可能。然而，同樣的情況，在中國是難以通過證明標(biāo)準(zhǔn)，也沒有發(fā)現(xiàn)起訴先例的，原因是證據(jù)“印證”不足。

三、“印證證明模式”的主要特點(diǎn)及產(chǎn)生原因

　　“印證證明模式”有哪些基本要求，其主要的功能與特點(diǎn)是什么，這里試作以下分析：

　　1．獲得印證性直接支持證據(jù)是證明的關(guān)鍵

　　在這種以印證為最基本要求的證明模式中，證明的關(guān)鍵在于獲得相互支持的其他證據(jù)。單一的證據(jù)是不足以證明的，必須獲得更多的具有內(nèi)含信息同一性的證據(jù)來對其進(jìn)行支持。如證言必須有基本內(nèi)容相同的口供支持，或者其他證言支持，或者物證、書證以及其他證據(jù)支持。過去曾經(jīng)流傳過“一人供聽，二人供信，三人供定”的說法，就是這種證明要求的一種通俗表達(dá)。

　　應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，為了在事實(shí)判定者心中建立一種“內(nèi)心確信”，任何一種證明模式都要求一定程度的“印證”，否則難以形成一種穩(wěn)定的證明結(jié)構(gòu)。但是，在典型的自由心證體制中，對證據(jù)間的印證性未強(qiáng)調(diào)到我們這種程度，而且這種印證具有多樣性。例如，“一對一”的賄賂案，涉嫌受賄人不承認(rèn)受賄，但只要行賄人的說法在行賄一方有帳據(jù)支持，或者有參與研究決定以及實(shí)施行賄的其他主體（即使未到現(xiàn)場直接送錢——即所謂“門外人”）的印證，而且這些證據(jù)的來源自然，其內(nèi)容沒有突出的矛盾與疑點(diǎn)，也能夠被視為一種印證，并由此定案。而我國刑事訴訟中，由于特別強(qiáng)調(diào)印證的重要性，從而要求在案件事實(shí)尤其是關(guān)鍵事實(shí)上，證據(jù)間有充分、直接的相互支持。如行賄一方的證據(jù)無論多少，總認(rèn)為是一方證據(jù)，沒有他方的印證，終究屬于“一對一”而不能確認(rèn)賄賂事實(shí)。又如前述盜竊案例，窗臺指印有前一日入住記錄支持，但未能被視為對盜竊事實(shí)的必要印證，因而被認(rèn)為是證據(jù)不足。

　　2．注重證明的“外部性”而不注重“內(nèi)省性”

　　“外部性”，這里特指一個(gè)證據(jù)外還要有其他證據(jù)。而“內(nèi)省性”，則是意指通過接觸某一證據(jù)在事實(shí)判斷者心中留下的印象與影響。自由心證中的“心證”原則，是強(qiáng)調(diào)證據(jù)（無論是單個(gè)還是多個(gè)）所能達(dá)到判斷者確信的程度。只要事實(shí)判斷者能夠相信某一證據(jù)或某些證據(jù)所提供的事實(shí)信息，就能據(jù)此定案。也就是說，“孤證不能定案”這一原則并不適用于典型的自由心證制度。

　　而印證證明模式則不同，也許你能從某個(gè)或某些證據(jù)中建立自己的確信，但只要這些證據(jù)缺乏“外部性”，即相互印證性程度不高，你就不敢或者不愿據(jù)以下判。因?yàn)槟阒溃獠繖z驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的缺乏，將導(dǎo)致人們包括上級審的裁判者質(zhì)疑甚至否定你的事實(shí)判斷意見。

　　對上述區(qū)別，我曾經(jīng)在探討我國刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的文章中作了初步的探討。我認(rèn)為，國外自由心證的證明體系，無論是證實(shí)論的建立“內(nèi)心確信”，還是證偽論的“排除合理懷疑”，均以事實(shí)認(rèn)定為一主觀思維過程為前提，立足于主觀方面來確立證明標(biāo)準(zhǔn)。而我國刑事證明的一個(gè)重要特點(diǎn)則是以客觀性為認(rèn)識支撐點(diǎn)。強(qiáng)調(diào)證據(jù)本身的客觀性，強(qiáng)調(diào)證據(jù)間的客觀印證，因此可以稱為證據(jù)判斷中客觀主義的認(rèn)識立場。

　　由于客觀判斷本身也是一個(gè)主觀認(rèn)識過程，因此，“外部性”與“內(nèi)省性”區(qū)別的實(shí)質(zhì)，是判斷的主觀性依據(jù)是偏重于集體經(jīng)驗(yàn)還是偏重于個(gè)體感受的區(qū)別。因?yàn)椋坝∽C性”強(qiáng)調(diào)一般經(jīng)驗(yàn)判斷所能夠確認(rèn)的事實(shí)，證據(jù)判斷屬于具有普遍接受性的一般判斷。而“自由心證”則重視證據(jù)對特定個(gè)體的作用，證據(jù)的判斷是基于個(gè)人的感受和個(gè)體的經(jīng)驗(yàn)體系作出的特定判斷。當(dāng)然，這種判斷的過程被展示后，也應(yīng)當(dāng)具有一種經(jīng)驗(yàn)上的“合理的可接受性”。

　　由此可見，“外部性”與“內(nèi)省性”的區(qū)別，是證據(jù)判斷方式的主體性與客體性、主觀性與客觀性、集體性與個(gè)體性上的區(qū)別。同時(shí)也是強(qiáng)調(diào)證據(jù)的數(shù)量而不是特別強(qiáng)調(diào)證據(jù)質(zhì)量的區(qū)別?？梢哉f，我國刑事訴訟證明中對證據(jù)充分性的重視，突出表現(xiàn)在對具有相同或相似信息的證據(jù)數(shù)量的重視。

　　3．要求證據(jù)間相互印證導(dǎo)致很高的證明標(biāo)準(zhǔn)，在信息有限的司法環(huán)境中達(dá)到該標(biāo)準(zhǔn)的難度很大

　　在判斷證據(jù)認(rèn)定事實(shí)時(shí)，對證據(jù)間的相互印證如果作十分嚴(yán)格的要求，否則就認(rèn)為證據(jù)不足，這是一種很高的證明要求（標(biāo)準(zhǔn)）。由于這種特殊證明方式的影響，我們在證明理念上主張“客觀真實(shí)”，而不愿承認(rèn)“法律真實(shí)”。將證明理念具體化，我們在案件證明標(biāo)準(zhǔn)的概念界定與設(shè)定上，就不愿使用國際上普遍采用的“排除合理懷疑”，或者一些大陸法系國家使用的“內(nèi)心確信”標(biāo)準(zhǔn)，而要將“確實(shí)充分”、“確定無疑”、“排它性”等更高更強(qiáng)的要求作為證明標(biāo)準(zhǔn)概念，即使這些說法可能較為模糊。

　　然而，這樣高的標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中往往難以達(dá)到。借用經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于資源有限的原理設(shè)定，可以說，證據(jù)學(xué)的出發(fā)點(diǎn)和最重要的原理是“信息有限”。因?yàn)樽C據(jù)學(xué)是“在歷史的碎片中拼湊事實(shí)”，而歷史遺留給我們的痕跡（包括客觀物質(zhì)痕跡與主觀印象痕跡）往往很少，而在刑事司法的對抗性條件下，有許多痕跡又被人為地抹去或者構(gòu)筑了防止獲得的壁壘。尤其是在現(xiàn)代正當(dāng)程序觀念主導(dǎo)下的刑事訴訟中，由于法律確認(rèn)的嫌疑人的主體性以及防衛(wèi)權(quán)，對控訴方在證據(jù)獲取方式上作了嚴(yán)格限制，更使得許多案件的印證性要求成為難以實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。例如，一對一的案件，你可以獲得對方的指控證據(jù)，但當(dāng)事人依法或按照個(gè)人的利害關(guān)系考慮保持沉默，你怎樣獲得直接印證的證據(jù)？

　　在我國刑事司法中，隨著對人權(quán)保護(hù)制度的強(qiáng)化以及對國家權(quán)力的約束，追訴機(jī)關(guān)普遍感到辦案越來越難。有相當(dāng)數(shù)量的案件，雖然有相當(dāng)證據(jù)支持，但因印證性不足，不能達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)而功虧一簣。同時(shí)，由于證明標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置不太符合司法現(xiàn)實(shí)，司法人員往往自定標(biāo)準(zhǔn)，甚至將“證據(jù)基本確實(shí)”（不是“基本證據(jù)確實(shí)”）、“差不離”、“排除不了”作為證明標(biāo)準(zhǔn)，這種隨意性容易導(dǎo)致過多的冤假錯(cuò)案。

　　4．為實(shí)現(xiàn)印證目的，易于采用比較靈活的取證手段

　　印證意味著對證據(jù)尤其是關(guān)鍵證據(jù)在數(shù)量上的要求，而在刑事司法的具體條件下，證據(jù)取得往往難度較大，有些為實(shí)行印證所必須的證據(jù)甚至極難獲得。因此，偵查人員往往想盡辦法，采用比較靈活的取證手段。由于有效控制犯罪的政策目標(biāo)以及上述在訴訟證明上的技術(shù)性要求所形成的雙重壓力，國家法制也就難以設(shè)定嚴(yán)格的違法證據(jù)限制與排除的規(guī)則，因此而使偵查人員在實(shí)際上具有較為寬廣的取證活動(dòng)空間。這就使逼供、誘供，以及違法搜查、違法監(jiān)聽等違法取證行為難以避免。

　　在實(shí)務(wù)中獲得印證性證據(jù)的一般路徑是：當(dāng)造成危害后果發(fā)案或經(jīng)舉報(bào)發(fā)案后，偵查機(jī)關(guān)通過調(diào)查可能獲取指紋、作案物品、贓物等間接證據(jù)，也可能獲得證人就案情作證的直接證據(jù)，在一系列前提調(diào)查工作后，就可能走出獲得印證性證據(jù)的關(guān)鍵一步：找到嫌疑人，獲取口供。這一目的達(dá)到，一般意味著案件告破。因此，嫌疑人對案件事實(shí)的印證性口供的獲得，可以說是破案最重要的標(biāo)準(zhǔn)。在嫌疑人為自身利益努力構(gòu)筑心理防線的情況下，為了獲得口供，審訊室中的方法的多樣性、手段的靈活性甚至某種程度上的違法性就難以避免。因此似乎可以說，我國刑事司法中的違法行為在一定程度上是由“印證”證明制度“逼”出來的。

　　印證證明模式能夠在我國刑事訴訟證明中產(chǎn)生且占主導(dǎo)地位，并成為我國刑事證明制度的一個(gè)重要特色，是由于特定制度條件與制度背景的支持。初步梳理，有以下五個(gè)方面原因：

　　其一，非直接和非言詞的審理方式是印證證明模式產(chǎn)生的最重要原因。自由心證制度的重要前提是案件審理的直接、言詞原則，只有在審理者直接接觸證據(jù)，尤其是直接接觸原始人證的情況下，才能有效建立內(nèi)心確信。因?yàn)橹苯訉徖砗脱栽~審理原則的貫徹，保證了法官能夠通過“察言觀色”等方式感知證據(jù)（被告人供述、被害人陳述、普通證人以及專家證人的證言），并判斷其可靠性，尤其是在對原始人證進(jìn)行控辯質(zhì)證的情況下（只有原始人證在場，才使有效的人證質(zhì)證成為可能），這種判斷不僅易于形成，而且將趨于準(zhǔn)確。而在間接審理，即證人不出庭，只向法庭提供其書面證言時(shí)，證據(jù)信息的多樣性和豐富性消失了，只剩下簡單的文字表述內(nèi)容，而且由于書面證言的“當(dāng)事人性”（是由控訴方或辯護(hù)方制作的），這種表述是如何產(chǎn)生的、是否準(zhǔn)確還存在疑問。在這種情況下，法官不僅難以憑單個(gè)的書面證言建立比較確定的判斷，而且對于由這種證言所形成認(rèn)識的可靠性還應(yīng)保持相當(dāng)?shù)木?。由于書面證言等間接性證據(jù)減少了證據(jù)的信息量，降低了它對心證形成的支持能力，為了保證案件事實(shí)判定的準(zhǔn)確性，就不能不要求證據(jù)數(shù)量上的增加，從而保證其相互支持，這就在很大程度上支持了印證證明模式的成立。同時(shí)，在另一方面，也可以說印證證明方式的采用也反作用于審理方式，為證人不出庭的間接審理方式提供了重要的支持，保證了這種審理方式的運(yùn)行并在一定程度上防止了事實(shí)判定上的重大差誤。

　　眾所周知，在我國目前的刑事訴訟中，證人出庭率很低，刑事訴訟法對書面證言的使用未作任何限制，而在目前非原始人證仍然構(gòu)成刑事案件最基本的證據(jù)的情況下，我國刑事訴訟采用印證證明方式即屬“可以理解”了。

　　其二，審理與判定的分離進(jìn)一步支持印證證明模式。在我國刑事司法制度中，有一部分重大疑難案件的審理與最終的判定是分離的，即因?qū)徟形瘑T會(huì)對案件的決定權(quán)，院、庭長對案件處理實(shí)際存在的干預(yù)，以及法院外部的機(jī)構(gòu)諸如政法委聽取匯報(bào)協(xié)調(diào)案件、人大常委會(huì)及其辦事機(jī)構(gòu)聽取匯報(bào)監(jiān)督案件處理等多方面庭外審決或庭外影響機(jī)制的存在，必然要求證據(jù)體系的客觀性，即便于把握、便于檢驗(yàn)的外部性，這就使得印證證明的存在更有了合理的根據(jù)。試想，如果主審法官在各種案件匯報(bào)程序中大談其“內(nèi)心確信”，聽匯報(bào)者勢必會(huì)得出這個(gè)法官的判斷主觀性較重的印象，而不敢充分相信他。反之，被告的說法和主要證人的說法一致，或者被告的說法有現(xiàn)場勘查報(bào)告的支持，乃至幾個(gè)被告有一致的交代等等，就足以使聽者建立事實(shí)清楚、證據(jù)充分的信念。也就是說，自由心證的證明，只是在判定者直接審理案件、接觸證據(jù)，即審理與判定相統(tǒng)一的情況下才能有效發(fā)揮其功用，而審理與判定的分離必然要求證據(jù)間的印證，以彌補(bǔ)其審理時(shí)不在場而對具體證據(jù)提供的豐富信息不能把握的缺陷。

　　其三，重復(fù)的事實(shí)審理需要案件在書面上的可檢驗(yàn)性與印證性。和其他一些國家不同，我國刑事訴訟的二審程序?qū)嵭惺聦?shí)和法律問題全面審理的原則。再審（審判監(jiān)督審）也可以對證據(jù)事實(shí)進(jìn)行再次審理。這種重復(fù)的事實(shí)審理，要求案件在書面上的可檢驗(yàn)性與印證性。因?yàn)樵俅问聦?shí)審理基本依賴于一審中獲得的證據(jù)，這些證據(jù)即使有一部分是在一審法庭當(dāng)庭提供，而且有的屬于原始證據(jù)，如作為原始人證的出庭被告的供述以及出庭證人的證言。但在二審和再審程序中，這些仍然可能作為定案依據(jù)的證據(jù)已經(jīng)成為文書記錄而不具有“鮮活性”，因此更加缺乏使二審或再審的裁判者建立可靠內(nèi)心確信的條件。在這種主要依靠書面材料所進(jìn)行的二審與再審程序中，只有憑證據(jù)基本信息間的相互印證，才能使一審認(rèn)定的事實(shí)在二審乃至再審程序中得到維持。

　　其四，印證證明模式與法官的素質(zhì)有一定的關(guān)系。從判定制度的意義上看，判定者的素質(zhì)越高，制度對他的信賴度就越大。自由心證制度中的內(nèi)心確信標(biāo)準(zhǔn)，有一個(gè)預(yù)設(shè)的前提，即事實(shí)判定者的適格性。否則，其主觀臆斷的可能性較大。這種“適格”，可能通過兩種渠道：一種是法官判定的方式，法官“適格”，就是要求法官正直、有足夠的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)和辦案經(jīng)驗(yàn)，有充分的證據(jù)判斷和事實(shí)把握能力；另一種是陪審員（民眾）判定的方式，其“適格”性表現(xiàn)為民眾意見的正當(dāng)性以及憑借多數(shù)人的經(jīng)驗(yàn)與智慧判定事實(shí)的合理性（這種“民主性”本身也是獲得信賴的基礎(chǔ)）。而在事實(shí)判定者“適格性”不足的情況下，則應(yīng)當(dāng)更為強(qiáng)調(diào)事實(shí)判斷的客觀性，即外部可檢驗(yàn)性。也就是說，憑借印證不充分的證據(jù)，一個(gè)明智的法官也可能得出正確的結(jié)論，但如果法官素質(zhì)有虧，就必須依靠充分印證的證據(jù)，否則，判決錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)會(huì)比較大。同時(shí)，這種印證證明的“外部性”也是民眾對判決結(jié)果建立信心的重要基礎(chǔ)。在這個(gè)意義上，印證性提供了事實(shí)判定正當(dāng)性的依據(jù)。我國沒有陪審團(tuán)作為事實(shí)的判定者，主要依靠專業(yè)法官進(jìn)行案件事實(shí)判定，而相當(dāng)一部分法官的素質(zhì)目前還不能達(dá)到可信賴的程度，那么，采用印證證明模式去判斷證據(jù)和事實(shí)，應(yīng)當(dāng)說是有一定合理性的。

　　其五，印證證明模式與主導(dǎo)的認(rèn)識論有聯(lián)系。對具有較強(qiáng)主觀色彩的自由心證證明方式，我國訴訟法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界歷來有一種排斥的傾向，即使其階級性色彩目前已經(jīng)沖淡。因?yàn)槲覀儦v來主張的是“唯物主義的認(rèn)識論”，歷來反對的是“主觀唯心論”。印證證明模式，因其外部性、可感知性、信息的相互支持性，而顯出一種“唯物論”的色調(diào)。而自由心證、內(nèi)心確信，乃至排除合理懷疑，都是求諸于判斷者內(nèi)心而在判斷者主觀方面設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)，因此而呈現(xiàn)出“唯心”的特色。這是我國刑事訴訟中普遍采用印證證明模式在認(rèn)識論上的原因。

四、兩難困境與謹(jǐn)慎突破

　　不能否認(rèn)，如果僅僅從判定制度本身來評價(jià)，印證證明模式優(yōu)于自由心證模式。因?yàn)榍罢呔哂袃蓚€(gè)突出的優(yōu)點(diǎn)。一是主要信息內(nèi)容的相互支持，其可靠性一般大于無支持或支持不足的個(gè)別證據(jù)。這一點(diǎn)不言而喻。二是證據(jù)間的相互印證，即主要信息內(nèi)容一致，便于把握和檢驗(yàn)。而缺乏印證的證據(jù)，無論其本身質(zhì)量多優(yōu)，也無論其本身攜帶的豐富信息足以支持人們作出判斷，再無論其是多么符合情理，但其可認(rèn)定性往往與判斷者本身的主觀認(rèn)識相關(guān)，其可檢驗(yàn)性不足，其真實(shí)可靠性比較難以把握。正是因?yàn)樯鲜隹煽啃砸约耙装盐张c可檢驗(yàn)性，印證證明方式更容易為人們所青睞。

　　如果我們在通常情況下能夠獲取到足以相互印證即符合印證證明要求的證據(jù)，筆者當(dāng)然主張使用這種“更為可靠”的證明方式。然而，在實(shí)踐中，刑事司法的操作者面臨著很大的矛盾：刑事司法的任務(wù)要求他們準(zhǔn)確無誤地認(rèn)定犯罪，但刑事司法的現(xiàn)實(shí)環(huán)境常常給他們完成這種任務(wù)帶來極大的困難，他們往往難以按照印證證明方式的要求搜集到足夠的證據(jù)。這種情況下，他們或者只有放棄定罪——這在客觀上意味著對國家和對社會(huì)的失職；或者違法蠻干以獲取更多的、能夠?qū)崿F(xiàn)印證要求的證據(jù)，但這樣做不僅違反了法律，侵犯了權(quán)利，而且可能帶來證據(jù)虛假的危險(xiǎn)。

　　隨著辯護(hù)制度的強(qiáng)化，強(qiáng)制偵查中司法審查制度的建立，非法羈押以及各種侵犯人權(quán)的調(diào)查取證手段受到越來越嚴(yán)格的限制，以及被告人供述的有效性以自愿性為前提等保障制度的建立和完善，傳統(tǒng)的印證證明的要求將會(huì)遇到越來越嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。說嚴(yán)重一點(diǎn)，如果繼續(xù)實(shí)行這種證明方式，我國的刑事證明制度將走向死路，刑事司法機(jī)關(guān)將不可能完成擺在他們面前的越來越艱巨的任務(wù)。

　　在特定的條件約束之下探討制度安排，我們不能不提出對自由心證這種并不完美的制度的借鑒——無論證據(jù)在量上如何，只要我們基于理性能夠真誠而確實(shí)地相信我們所判定的事實(shí)，我們就可以做出事實(shí)判定并依此做出法律處理。當(dāng)然，這可能帶來更大的錯(cuò)判風(fēng)險(xiǎn)。然而，這也許是唯一可行、唯一現(xiàn)實(shí)的做法。應(yīng)當(dāng)說，現(xiàn)代各國刑事證據(jù)制度之所以會(huì)采用“自由心證”這種似乎不太可靠的證明原則以及“內(nèi)心確信”、“排除合理懷疑”這類似乎不太可靠的證明標(biāo)準(zhǔn)，就是因?yàn)樵趪?yán)格的刑事司法條件約束下考慮證明方式與證明標(biāo)準(zhǔn)上的制度安排，這是一種較為現(xiàn)實(shí)也較為有利的選擇。

　　不過，自由心證畢竟是一種存在錯(cuò)判風(fēng)險(xiǎn)的制度安排，尤其在我國刑事司法適應(yīng)這種制度的主客觀條件不足的情況下。為此，我國刑事證據(jù)制度中借鑒自由心證應(yīng)注意一個(gè)原則——謹(jǐn)慎。所謂謹(jǐn)慎，是指逐步地、有條件地、有選擇地推進(jìn)證明方式和證明標(biāo)準(zhǔn)的改革，同時(shí)注意防止新的證明方式所帶來的弊端。

　　在謹(jǐn)慎原則之下為突破證明困境借鑒自由心證應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

　　1．盡可能地采用印證證明的證明方式，適當(dāng)輔之以自由心證方式。由于印證證明的可靠性較高，加之目前我國刑事訴訟應(yīng)用自由心證的條件不充分，因此應(yīng)當(dāng)盡量采用印證方式對案件事實(shí)予以證明，以減少證據(jù)判斷中的主觀性。這就要求偵查人員盡量充分地搜集證據(jù)，保證案件中至少有兩個(gè)以上的相互印證的主要證據(jù)，同時(shí)還有一些旁證，對主要證據(jù)進(jìn)行支持。只有在搜集證據(jù)手段已經(jīng)窮盡，已獲得的證據(jù)在印證性方面仍有欠缺，而已經(jīng)搜集到的主要證據(jù)質(zhì)量高，同時(shí)有一定的旁證支持，確實(shí)能在有經(jīng)驗(yàn)的司法人員心中建立確信時(shí)，才考慮使用自由心證的方式，通過排除合理懷疑建立內(nèi)心確信，認(rèn)定案件事實(shí)。用通俗的語言表述，就是在現(xiàn)有的證明模式中，在保持印證證明主體地位的同時(shí)，為自由心證的證明方式“開一個(gè)口子”。這個(gè)“口子”可以隨著訴訟中正當(dāng)程序要求的加強(qiáng)以及相關(guān)條件的逐步具備而逐步擴(kuò)大。

　　2．對特別嚴(yán)重的犯罪，應(yīng)有嚴(yán)格的印證證明要求。這主要是指可能判處死刑的案件，應(yīng)當(dāng)采用印證證明方式，適用最高的證明標(biāo)準(zhǔn)，以防止出現(xiàn)冤錯(cuò)。因此，要求死刑案件既能通過自由心證建立內(nèi)心確信，又能保證案件中具有多個(gè)主要證據(jù)而且彼此間相互印證，并能消除或合理解釋證據(jù)之間存在的矛盾（證據(jù)之間有矛盾是正常的，完全沒有矛盾是不合理的，關(guān)鍵在于通過進(jìn)一步的調(diào)查消除這些矛盾或者能對其作出合理的解釋），從而使得對案件事實(shí)的認(rèn)定具有充分的排它性和不可置疑性。

　　3．貫徹直接言詞原則，創(chuàng)造那些建立心證的必要條件。對人證實(shí)行言詞原則，要求法官直接審查原始人證，并且通過對原始人證的質(zhì)證辨別真?zhèn)?，這是自由心證證明方式的前提性條件。為此，一方面，應(yīng)當(dāng)要求證人出庭，尤其是有爭議案件的重要證人出庭，使法官能夠在法庭上直接審查證據(jù)的真實(shí)可靠性。另一方面，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制審判委員會(huì)對案件事實(shí)的的判定。除非審判委員會(huì)成員直接參加審理，或旁聽庭審過程，否則，在事實(shí)問題上應(yīng)當(dāng)交由直接參審的合議庭把握，審委會(huì)只是把握法律和政策適用問題。審委會(huì)不能越俎代庖，僅憑承辦人的匯報(bào)，或者簡單查閱一下書面案卷材料就判定事實(shí)。因?yàn)樵谶@種情況下，不可能形成科學(xué)可靠的內(nèi)心確信。這一原則，同樣適用于其他庭外裁判主體（如果庭外裁判還不能避免的話）。

　　4．保證事實(shí)判斷者的判斷能力，同時(shí)要求判決書展開心證形成過程。這首先要求法官具有正直的人格、足夠的經(jīng)驗(yàn)，以及條分縷析、去偽存真從而準(zhǔn)確把握案件事實(shí)的能力。即采用自由心證方式判斷案件事實(shí)的法官必須是合格的法官。這需要法官制度的配套性改革，建立比較完善的法官遴選和培養(yǎng)、合議庭組成與運(yùn)作的制度，從而提供合格的法官與合格的合議庭，實(shí)現(xiàn)自由心證制度運(yùn)行的主體條件。不過，僅此還不足，為了保證形成內(nèi)心確信的推理過程是科學(xué)的，判斷是可靠的，同時(shí)也是可檢驗(yàn)和可救濟(jì)的，還要求判決文書展開法官心證形成的過程。這種心證的展開，除了不可少的證據(jù)印證性及矛盾性的分析外，對于重要的、作為判定主要依據(jù)的證據(jù)，尤其是印證不夠充分的證據(jù)，應(yīng)該適當(dāng)給予重點(diǎn)的說明。展開心證的形成過程，便于本院及上級法院監(jiān)督，便于社會(huì)的檢驗(yàn)。

（本文參考文獻(xiàn)和注釋略）