在非訴案例中，證監(jiān)會、股權(quán)也比較關注民主議定程序的問題，如：

中國證監(jiān)會于 2016 年 11 月 18 日向浙江華統(tǒng)肉制品股份有限公司出具的《關于請做好相關項目發(fā)審委會議準備工作的函》問題：請發(fā)行人進一步說明并補充披露：（1）發(fā)行人畜禽養(yǎng)殖所需要農(nóng)用地的取得過程及其履行的全部法定批準或備案等程序，是否存在糾紛和潛在法律風險[1]； 

證監(jiān)會對關于重慶太極實業(yè)（集團）股份有限公司非公開發(fā)行股票申請文件反饋意見中提出：請申請人說明太極天膠原料養(yǎng)殖基地建設項目土地租賃：是否符合法律法規(guī)及當?shù)赜嘘P規(guī)定，經(jīng)過了有關機關的批準（如需）并履行了其要求的登記或備案程序（如需）；是否經(jīng)過了村（牧）民會議或村（牧）民代表會議表決通過（如需）。請保薦機構(gòu)和律師核查[2]。 

（一）農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的概念、方式、原則

通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)[3]。 

土地承包經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)，當事人雙方應當簽訂書面合同。采取轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的，應當經(jīng)發(fā)包方同意；采取轉(zhuǎn)包、出租、互換或者其他方式流轉(zhuǎn)的，應當報發(fā)包方備案[4]。 

土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)應當遵循以下原則：

(一)平等協(xié)商、自愿、有償，任何組織和個人不得強迫或者阻礙承包方進行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)；

(二)不得改變土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地的農(nóng)業(yè)用途；

(三)流轉(zhuǎn)的期限不得超過承包期的剩余期限；

(四)受讓方須有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力；

(五)在同等條件下，本集體經(jīng)濟組織成員享有優(yōu)先權(quán)[5]。 

（二）農(nóng)村土地承包與流轉(zhuǎn)的關系

在標題“一、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)取得——未經(jīng)民主議定程序村委會對外簽訂的土地承包合同無效”中講到“發(fā)包方將農(nóng)村土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包”該法律規(guī)定是對土地承包經(jīng)營權(quán)取得的規(guī)定，而在本標題中提到的以“轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓、出租、互換”的方式進行流轉(zhuǎn)指的是在取得土地承包經(jīng)營權(quán)以后利用土地獲取收益的行為。下面一個案例就是上述人混淆了“通過土地發(fā)包取得土地承包經(jīng)營權(quán)”與“土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)”之間的關系。

訴訟案例：

《劉雁農(nóng)與甘肅省臨洮縣紅旗鄉(xiāng)牟家村村民委員會確認合同無效糾紛一案民事判決書》（審理法院：甘肅省定西市中級人民法院

案號：(2017)甘11民終484號 裁判日期：2017.08.22）

裁判觀點：本院認為，《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第三十二條規(guī)定，通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)。第三十三條第二項規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)應當遵循不得改變土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地的農(nóng)業(yè)性質(zhì)的原則。第三十四條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的主體是承包方。承包方有權(quán)依法自主決定土地承包經(jīng)營權(quán)是否流轉(zhuǎn)和流轉(zhuǎn)的方式。本案中，劉雁農(nóng)與牟家村委會之間簽訂的《土地租賃合同》涉及的土地系臨洮縣紅旗鄉(xiāng)牟家村三社37戶、四社29戶及后莊村8戶農(nóng)戶的農(nóng)用耕地，根據(jù)法律規(guī)定前述農(nóng)戶作為土地承包方有權(quán)以出租的方式流轉(zhuǎn)土地，且該土地出租后的用途系建造生態(tài)農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)園區(qū)，并未改變土地的農(nóng)業(yè)性質(zhì)；《土地租賃合同》雖系村委會與劉雁農(nóng)簽訂，但村委會僅系代表村民對連片土地進行整體出租，并未改變土地的所有權(quán)性質(zhì)，其實施的土地出租行為亦未損害農(nóng)戶的利益，因此該《土地租賃合同》并未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不存在合同無效的法定情形?！吨腥A人民共和國土地管理法》第十五條第二款規(guī)定“農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包經(jīng)營的，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準”，該法律規(guī)定是對土地承包經(jīng)營權(quán)取得的規(guī)定，而本案系對已取得的土地承包經(jīng)營權(quán)出租的行為，故不適用該條規(guī)定。

（三）向本集體經(jīng)濟組織以外的人或單位流轉(zhuǎn)土地時的特殊性規(guī)定

當享有土地承包經(jīng)營權(quán)的單位或個人將土地流轉(zhuǎn)給本集體經(jīng)濟組織以外的單位或個人時，其雖然不需要按照土地發(fā)包的程序經(jīng)過三分之二村民代表同意并報鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府批準，但是《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》與《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》分別在第三十三條、第九條共同規(guī)定了本集體經(jīng)濟組織成員相對于集體外部成員在同等條件下的優(yōu)先權(quán)。

那么優(yōu)先權(quán)如何行使、如何裁判呢？《最高人民法院關于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》給出了指導，其中第十一條規(guī)定：土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中，本集體經(jīng)濟組織成員在流轉(zhuǎn)價款、流轉(zhuǎn)期限等主要內(nèi)容相同的條件下主張優(yōu)先權(quán)的，應予支持。但下列情形除外：（一）在書面公示的合理期限內(nèi)未提出優(yōu)先權(quán)主張的；（二）未經(jīng)書面公示，在本集體經(jīng)濟組織以外的人開始使用承包地兩個月內(nèi)未提出優(yōu)先權(quán)主張的。

綜上，若土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的受讓方不屬于本集體經(jīng)濟組織的內(nèi)部成員，則需要在流轉(zhuǎn)土地之前履行以下特殊程序：受讓方將與承包方擬締約的主要內(nèi)容（流轉(zhuǎn)價錢、流轉(zhuǎn)期限），以書面形式告知村民小組或村民委員會，由村民小組或村民委員會以書面形式公告通知本集體組織的其成員，由本集體組織的其他成員在收到通知后的15日內(nèi)行使優(yōu)先權(quán)，其他人員在上述期限內(nèi)放棄優(yōu)先權(quán)后，進行土地流轉(zhuǎn)。

（四）村委會——發(fā)包方or 被授權(quán)方？

實踐過程中有很多意向接受土地流轉(zhuǎn)、或意欲承包土地的對象基于各種原因更愿意直接與村委會進行合作，因此作為律師，我們在幫助客戶起草與審查涉及農(nóng)村土地的合同時，首先需要考慮村委會是扮演了一個什么樣的角色，其為客戶取得土地經(jīng)營權(quán)的的發(fā)包方還是土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)關系中的被授權(quán)方。鑒于在項目實踐中，我們遇到的項目主體常常集體經(jīng)濟組織以外的第三人，因此我們僅就這種情況來闡述村委會在扮演“發(fā)包方”和“被授權(quán)方”角色下應該協(xié)調(diào)完成的不同工作。

村委會作為發(fā)包方。此適用于需要交易的農(nóng)村土地暫時還沒有被承包或者已經(jīng)到承包期限的情形，此時項目公司作為集體經(jīng)濟組織以外的第三人，村委會在發(fā)包前必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準。

村委會作為農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)關系中的被授權(quán)方。此適用于需要交易的土地已經(jīng)被承包，而承包人意欲將其土地承包經(jīng)營權(quán)以出租、互轉(zhuǎn)、轉(zhuǎn)包等方式進行流轉(zhuǎn)的情形。承包方自愿委托發(fā)包方或中介組織流轉(zhuǎn)其承包土地的，應當由承包方出具土地流轉(zhuǎn)委托書。委托書應當載明委托的事項、權(quán)限和期限等，并有委托人的簽名或蓋章。

沒有承包方的書面委托，任何組織和個人無權(quán)以任何方式?jīng)Q定流轉(zhuǎn)農(nóng)戶的承包土地。 

訴訟案例：

《范海港、范玉凱等與沭陽縣廟頭鎮(zhèn)牛墩村村民委員會土地租賃合同糾紛二審民事判決書》（審理法院：江蘇省宿遷市中級人民法院

案號：(2015)宿中民終字第2282號 裁判日期：2016.12.23）

裁判觀點：關于第一爭議焦點。本院認為，牛墩村委會未得到涉案土地全部承包經(jīng)營權(quán)人的同意與范海港、范玉凱、郭杰簽訂土地租賃合同，導致范海港等三人在對涉案土地進行生產(chǎn)的時候受到部分農(nóng)戶阻撓，且牛墩村委會認可經(jīng)做工作至一審判決之前仍有三戶農(nóng)戶不同意土地流轉(zhuǎn)，且該三戶土地位于涉案租賃土地中間。范海港、范玉凱、郭杰簽訂涉案合同的目的是租用大片土地進行大規(guī)模、集約化花木種植生產(chǎn)經(jīng)營，雖然合同簽訂初期范海港等三人進行了一些準備工作，但迫于部分農(nóng)戶的阻撓而未能繼續(xù)進行，故因牛墩村委會未能向范海港等三人交付無權(quán)利瑕疵的土地，導致范海港等三人租賃涉案合同的目的不能實現(xiàn)，故對范海港等三人要求解除合同的訴訟請求，應當予以支持。

綜上，為了更好的維護客戶的利益，在我們起草、審查有關農(nóng)村土地承包、流轉(zhuǎn)合同、制定相關方案的時候，要注意設置村委會的保證（兜底）條款，如其保證其履行相應的民主議定程序、負責取得承包方的授權(quán)等，只有這樣，才能避免在合同目的不能實現(xiàn)的時候遭受更大的損失。