抗訴真言今天發(fā)文系整第三十篇文章，細心的同仁會發(fā)現(xiàn)，文章一直聚焦裁判結(jié)果監(jiān)督與執(zhí)行監(jiān)督，對三大監(jiān)督事項中的法官違法行為監(jiān)督，幾乎未予論及。被專欄冷落的違法行為監(jiān)督，在系統(tǒng)內(nèi)也存在同樣境遇。未作為主流業(yè)務(wù)予以重視，與該類監(jiān)督方式缺乏剛性有關(guān)，更與該類監(jiān)督的研究、總結(jié)、經(jīng)驗不足有關(guān)。

雖然違法行為監(jiān)督未得到足夠關(guān)注，但此類監(jiān)督的現(xiàn)實需要和重要性又不言而喻。實踐中，法院應(yīng)當(dāng)立案不予立案、超標的采取保全措施、保全未續(xù)封導(dǎo)致申請人損失等情形，確需檢察院監(jiān)督與救濟。因此，違法行為監(jiān)督較其他成熟業(yè)務(wù)而言，亦有精細化研究的必要。

胡博士的文章，不僅補足了專欄的缺項，也對該類監(jiān)督的研究提供了寶貴的思路和成果。文章將違法行為可糾錯性作為分類基礎(chǔ)，提出了違法行為的類型，針對不同類型設(shè)計檢察監(jiān)督措施，并落腳到從法律角度如何加強檢察監(jiān)督的剛性上，該研究對后續(xù)違法行為監(jiān)督的進一步制度設(shè)計，可提供有益的理論基礎(chǔ)和智力支持。

胡思博：中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院助理教授，最高人民檢察院直屬國家檢察官學(xué)院與中國人民大學(xué)法學(xué)院聯(lián)合培養(yǎng)博士后

（注：本文原發(fā)表于《中州學(xué)刊》（CSSCI）2015年第5期，此處因篇幅原因略去摘要、關(guān)鍵詞和腳注。）

2012年修改的《民事訴訟法》新增設(shè)糾正違法檢察建議這一新型檢察監(jiān)督方式，實現(xiàn)了對違法審判行為的檢察監(jiān)督?！睹袷略V訟法》第208條第3款規(guī)定，各級人民檢察院對審判監(jiān)督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為，有權(quán)向同級人民法院提出檢察建議。此后，在2013年出臺的《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則（試行）》（以下簡稱《監(jiān)督規(guī)則》）中將糾正違法檢察建議的內(nèi)容和操作方式進一步細化。此舉一改檢察機關(guān)僅對審判結(jié)果進行監(jiān)督的單一局面，將審判結(jié)果的形成過程一并納入監(jiān)督的范疇，極大的豐富了監(jiān)督對象，拓展了監(jiān)督階段，實現(xiàn)了對實體性問題和程序性問題的共同監(jiān)督、對靜態(tài)審判結(jié)果和動態(tài)審判行為的共同監(jiān)督，達到了對訴訟活動進行全方位檢察監(jiān)督的全面狀態(tài)。

鑒于對違法審判行為實行同級監(jiān)督，加之對違法審判結(jié)果的檢察監(jiān)督必須以上訴實施完畢為前提，為此制發(fā)糾正違法檢察建議將成為今后區(qū)縣級檢察機關(guān)和市級檢察機關(guān)的工作重點。據(jù)官方數(shù)據(jù)顯示，2013年1月至11月全國檢察機關(guān)辦理民事行政案件中，共提出糾正違法檢察建議14085 件，其中采納11654 件，采納率為82.74%。由于檢察機關(guān)對違法審判行為的監(jiān)督所享有的是柔性建議權(quán)，糾正違法檢察建議的柔性效力要求檢察機關(guān)在指明違法審判行為存在的同時，還必須對糾正措施予以明確。《糾正違法檢察建議書》僅指明違法審判行為而未提出糾正措施的，法院可對該建議不予采納；指明的違法審判行為確有存在但提出的糾正措施不當(dāng)?shù)?，法院仍可對該建議不予采納。為此，對違法審判行為的糾錯措施在檢察監(jiān)督中具有重要意義。

一、違法審判行為的直接糾錯性

“法院必須遵從民事訴訟法規(guī)定的程序和要件或者必須依據(jù)其所享有的訴訟權(quán)利和所承擔(dān)的訴訟義務(wù)而執(zhí)行相應(yīng)的訴訟行為。”審判活動的多樣性和審判行為的龐雜性決定了違法審判行為的復(fù)雜性。根據(jù)《監(jiān)督規(guī)則》第99條規(guī)定，檢察機關(guān)制發(fā)糾正違法檢察建議的對象包括判決、裁定確有錯誤，但不適用再審程序糾正；調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律；符合法律規(guī)定的起訴和受理條件，應(yīng)當(dāng)立案而不立案；審理案件適用審判程序錯誤；違法保全和先予執(zhí)行；違法制發(fā)支付令；違法中止訴訟或終結(jié)訴訟；違反超越審理期限；違法采取妨害民事訴訟的強制措施違；違法送達；審判人員接受當(dāng)事人及其委托代理人請客送禮或違法會見當(dāng)事人及其委托代理人；審判人員實施或者指使、支持、授意他人實施妨害民事訴訟行為但尚未構(gòu)成犯罪等。當(dāng)然，《監(jiān)督規(guī)則》對違法審判行為的界定屬于有限列舉，除此之外還存在著大量的違法審判行為，并且每項違法審判行為均可拆分為若干不同的違法情節(jié)。以保全為例，違法的管轄、擔(dān)保、解除、緊急情況的特殊處理等均逐一構(gòu)成違法保全。正如不是所有的違法裁判都具有再審可行性，并非所有的違法審判行為都具有直接糾錯可行性，違法審判行為的效力狀態(tài)將決定糾正違法檢察建議對糾錯措施的選擇與運用。

（一）不具有直接糾錯性的違法審判行為

出于訴訟活動的先后性、秩序性、不可逆性和回轉(zhuǎn)不能性，對某些實施完畢的違法審判行為無論采取何種糾錯措施都不能直接消除其業(yè)已產(chǎn)生的違法效果，僅能在有限范圍內(nèi)防止違法效果的再擴大。糾正違法檢察建議被法院接受和采納與法院對相關(guān)錯誤的糾正是兩個層面的問題，法院在承認違法審判行為存在的同時，不一定能夠有效的糾正該錯誤行為，即有可能出現(xiàn)糾錯態(tài)度和糾錯能力的不對等。譬如，對于逾越法定審理期限、超期裁判的行為，鑒于實現(xiàn)時間逆流的客觀不能，因而對該行為無法予以直接糾正。又如，財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行作為對當(dāng)事人實體權(quán)益的暫時性、中間性和臨時性處分，一旦發(fā)生錯誤，申請人對因上述兩種活動取得的全部和部分利益的返還本可通過執(zhí)行回轉(zhuǎn)實現(xiàn)?！暗谖覈壳暗慕?jīng)濟環(huán)境中，因為獲得不當(dāng)?shù)美囊环疆?dāng)事人往往沒有返還能力，這些暫時性的強制措施實際上成為終局性財產(chǎn)處分。”再如，作為妨害民事訴訟的強制措施的司法拘留，其對當(dāng)事人人身自由的錯誤限制無法實現(xiàn)恢復(fù)。

（二）具有直接糾錯性的違法審判行為

但凡具有直接糾錯性的違法審判行為，勢必具有程序回轉(zhuǎn)性，其效力狀態(tài)通常表形為程序的啟動與終結(jié)、金錢標的的給付等形式。此時，時間又成為直接糾錯性狀態(tài)能否持續(xù)的制約因素，為此其分為至始具有直接糾錯性和適時具有直接糾錯性兩類。

1、至始具有直接糾錯性的違法審判行為

此類審判行為的效力具有綿延性，其一經(jīng)作出，效力就持續(xù)存在直至訴訟結(jié)束，乃至在訴訟結(jié)束后依舊存在?！胺ㄔ涸V訟之行為，倘違反訴訟程序之規(guī)定者，均不生該行為應(yīng)有之效力。此因訴訟程序之規(guī)定，除訓(xùn)示規(guī)定外，均為維持訴訟秩序而設(shè)，且為強行法之性質(zhì)，如違反規(guī)定，仍賦予完全效力，則規(guī)定即無意義?！敝潦季哂锌杉m錯性的違法審判行為通常效力狀態(tài)單一，不存在各種效力狀態(tài)的轉(zhuǎn)換。譬如，先予執(zhí)行直到在本案的最終判決生效并得到執(zhí)行后才自動失效。又如，補正判決書筆誤這一審判行為本身不具有嚴格意義的獨立性，其效力將隨判決書的效力而存在，不受時間的限制。再如，終結(jié)訴訟針對的是身份關(guān)系事項，其就本訴而言都將自始具有法律效力?！耙蛞环疆?dāng)事人的人格已歸于消滅，則另一方當(dāng)事人所受羈束已然消失，其在民法上的行為基礎(chǔ)己不存在，當(dāng)然不許其再行起訴?！边€如，正在適用簡易程序?qū)徖淼陌讣绻嬖诔绦蜻x用上的錯誤，可在案件審理完畢前轉(zhuǎn)為適用普通程序。

2、適時具有直接糾錯性的違法審判行為

 “訴訟程序系由多階段有連續(xù)的訴訟行為所構(gòu)成?！蹦骋粚徟行袨樗鶕碛械某醮涡Я顟B(tài)可能持續(xù)永恒，也可能隨著訴訟的進展出現(xiàn)某些效力狀態(tài)之間的相互轉(zhuǎn)換。為此，此類審判行為的初次效力如若包含錯誤，其錯誤必然僅在一定期限內(nèi)持續(xù)，對其必須及時予以糾正，一旦錯過時機則不再具有補救的意義。因此在效力存續(xù)期限內(nèi)，可對該違法審判行為直接予以糾錯，逾期將造成直接糾錯不能。譬如，對于違法中止訴訟的行為，只能在中止期限內(nèi)予以直接糾錯，但凡訴訟恢復(fù)后，就難以在對之前的錯誤中止訴訟行為進行直接糾錯。又如，對違法支付令的糾錯必須在債務(wù)人提出異議之前，異議一旦提出，支付令便宣告失效、督促程序終結(jié)并自動轉(zhuǎn)入訴訟程序。再如，根據(jù)一事不再理而原則，若當(dāng)事人的起訴只是因形式要件的不完備而被裁定不予受理或駁回起訴后，其在補正形式要件的情況下可再次起訴，法院受理該案后，原不予受理或駁回起訴自行失效。還如，當(dāng)事人依法撤訴后，法院應(yīng)作出撤訴裁定。此后當(dāng)事人再次起訴且法院第二次受理后，原撤訴裁定自行失效。此外，當(dāng)事人在訴前保全完成后若不及時不提起訴訟或申請仲裁（人民法院采取保全措施后30日內(nèi)），法院將解除保全措施。綜上，對該類審判行為糾錯時機的把握較為關(guān)鍵，影響糾錯時機的因素包括以下兩類：

首先，案件線索來源及提出時間。“法院在審理案件時違反法定程序的問題通常在訴訟中發(fā)現(xiàn)，也可能在訴訟后發(fā)現(xiàn)，旨在使違法的民事審判程序恢復(fù)正常的檢察監(jiān)督就應(yīng)具有時效性，應(yīng)在違法行為尚未被自我糾正時進行訴中監(jiān)督?！睂`法審判行為檢察監(jiān)督的啟動應(yīng)從民事檢察監(jiān)督的謙抑性原理和司法實踐中檢察機關(guān)業(yè)務(wù)力量配置的現(xiàn)實可行性出發(fā)。其一，在大部分情況下，違法審判行為的線索來源只能依靠訴訟當(dāng)事人。根據(jù)《監(jiān)督規(guī)則》第24條規(guī)定，當(dāng)事人認為民事審判程序中審判人員存在違法行為的，可以向人民檢察院申請監(jiān)督。為此，當(dāng)事人應(yīng)對自身的訴訟權(quán)益保護負有首要的注意義務(wù)，因當(dāng)事人怠于申請而錯過最佳糾錯時機，致使違法審判行為無法糾正的，其應(yīng)自行承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。但是，在當(dāng)前“重實體、輕程序”的法律思維下，當(dāng)事人對審判行為申請監(jiān)督的目的通常在于對審判結(jié)果的不服卻沒有直接的救濟途徑，為此意圖通過審判行為糾錯帶動對審判結(jié)果的糾錯。如此一來，對審判行為的糾錯必然發(fā)生在審判結(jié)果產(chǎn)生之后，呈現(xiàn)事后性、間隔性的特征，糾錯效果難以保證。“審判人員違法行為監(jiān)督同樣屬于事后監(jiān)督，其程序啟動的時點應(yīng)是違法行為發(fā)生后，而不能在審判程序進行中為了防止和發(fā)現(xiàn)違法行為而開展所謂的事中監(jiān)督、同步監(jiān)督，否則將會對法院正常行使審判權(quán)造成干擾?！逼涠?，存在檢察機關(guān)依職權(quán)提起對違法審判行為進行檢察監(jiān)督的少數(shù)情形。要求檢察人員全程參與每一起訴訟、對全部審判活動進行實時跟蹤的做法固然不現(xiàn)實，但在出庭抗訴、參與庭審等活動中，鑒于檢察人員本身在場，因而其亦負有依職權(quán)發(fā)現(xiàn)并監(jiān)督相關(guān)違法審判行為的職責(zé)。對于此種臨時、現(xiàn)場、突現(xiàn)的違法審判行為，由于情況緊急，應(yīng)允許檢察人員以口頭形式發(fā)出糾正違法檢察建議，但應(yīng)當(dāng)及時計入筆錄，并在事后補發(fā)書面的糾正違法檢察建議。根據(jù)《監(jiān)督規(guī)則》第96條規(guī)定，檢察人員因抗訴出席再審?fù)彆r，發(fā)現(xiàn)庭審活動違法的，應(yīng)當(dāng)待休庭或者庭審結(jié)束之后，以人民檢察院的名義提出檢察建議。其三，鑒定人員、勘驗人員、翻譯人員等其他訴訟參與人亦可對法院的違法審判行為提出控告。某些違法審判行為具有一定的隱蔽性和專業(yè)性，負有訴訟協(xié)助義務(wù)的其他訴訟參與人雖并不與案件的審判結(jié)果存在直接利害關(guān)系，但其參與訴訟的過程中勢必對與其相關(guān)的訴訟活動的合法性進行判斷，因而具有向檢察機關(guān)提出控告的權(quán)利。

其次，糾正違法檢察建議的審查與制發(fā)時間。程序性錯誤發(fā)生在正處于流動狀態(tài)的訴訟活動開展之中，程序性事項與訴訟活動的匹配除要求當(dāng)事人及時提出監(jiān)督申請外，更要求檢察機關(guān)內(nèi)部的控告檢察部門受理申請、民事檢察部門審查申請以及案件管理部門制發(fā)和送達糾正違法檢察建議等一系列監(jiān)督活動均體現(xiàn)出便利性和迅捷性。糾正違法檢察建議的制發(fā)時間時常會決定直接糾錯的可行性，為此糾正違法檢察建議的制發(fā)程序應(yīng)簡單。根據(jù)《監(jiān)督規(guī)則》第56條規(guī)定，對民事審判程序中審判人員違法行為監(jiān)督案件， 應(yīng)當(dāng)在3個月內(nèi)審查終結(jié)并作出決定。按照《民事訴訟法》的規(guī)定，一審普通程序的審理期限為6個月，可以延長；一審簡易程序和二審程序的審理期限為3個月，不能延長。如此以來，糾正違法檢察建議的制發(fā)時間可能長于對案件的實體審理時間，難以及時對相關(guān)違法審判行為進行及時糾正。中止實體審理雖是緩解時間沖突的途徑之一，但由此會造成訴訟進程的拖延和訴訟效率的降低，如此消耗的訴訟成本又將遠遠大于某些程序性事項的基本價值。筆者認為，檢察機關(guān)應(yīng)壓縮糾正違法檢察建議的受理、審查和制發(fā)期限，以此更大可能的發(fā)揮其直接糾錯功能。鑒于檢察機關(guān)對審判行為的監(jiān)督同屬活動監(jiān)督、過程監(jiān)督和動態(tài)監(jiān)督，同樣具有一定程度的緊迫性，為此對刑事訴訟中偵查監(jiān)督期限的考察具有一定的借鑒意義?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第575條規(guī)定，對人民檢察院辦理案件中的違法行為的控告、申訴，以及對其他司法機關(guān)對控告、申訴的處理不服向人民檢察院提出的申訴，由人民檢察院控告檢察部門受理?？馗鏅z察部門對本院辦理案件中的違法行為的控告，應(yīng)當(dāng)及時審查辦理。審查辦理的部門應(yīng)當(dāng)在收到案件材料之日起15日以內(nèi)提出審查意見。人民檢察院對《刑事訴訟法》第115條第1款第3至5項（對與案件無關(guān)的財物采取查封、扣押、凍結(jié)措施的；應(yīng)當(dāng)解除查封、扣押、凍結(jié)不解除的；貪污、挪用、私分、調(diào)換、違反規(guī)定使用查封、扣押、凍結(jié)的財物的）的申訴，經(jīng)審查認為需要偵查機關(guān)說明理由的，應(yīng)當(dāng)要求偵查機關(guān)說明理由，并在收到理由說明以后15日以內(nèi)提出審查意見。 筆者建議，控告檢察部門在收到當(dāng)事人就民事訴訟中的違法審判行為的監(jiān)督申請后，應(yīng)在3日內(nèi)作出是否受理的決定；決定受理的，應(yīng)在1個月內(nèi)審查終結(jié)并作出予以監(jiān)督或不予監(jiān)督的審查意見；決定監(jiān)督的，應(yīng)當(dāng)即制發(fā)并發(fā)送糾正違法檢察建議；人民法院應(yīng)當(dāng)在案件審結(jié)完畢前答復(fù)提出糾正違法檢察建議的人民檢察院，最長不得超過1個月。

二、對違法審判行為的直接糾錯性型檢察監(jiān)督措施

審判行為是訴訟活動的指向和工具，糾正違法檢察建議對程序性錯誤的糾正最終是以對法院審判人員的行為控制為基本方法?！靶袨楸旧硎强梢詧?zhí)行的，因為作為人的主觀意識的外在表現(xiàn)的行為，必然要受到外界因素的制約，這就決定了它可以成為強制執(zhí)行的客體?！睂τ诋?dāng)下具有直接糾錯性的違法審判行為，通過糾正違法檢察建議的作用發(fā)揮，應(yīng)使訴訟恢復(fù)到受其作用之前的狀態(tài)。對違法審判行為的直接糾正有賴于審判主體的切實履行，鑒于人的行為無法徹底控制及監(jiān)控，且禁止直接對其人身進行強制、不能達到限制其人身自由的程度，因此對審判行為的直接糾正在實踐中存在較大的難度，難以形成明確、直接的糾錯措施，糾錯活動呈現(xiàn)抽象性，糾錯效果也難以用具體的標準加以衡量，僅以效力的實現(xiàn)為目標。

（一）對非法作為的撤銷與補正

首先，撤銷非法作為并視條件決定是否重新實施。對于在后訴訟階段中發(fā)現(xiàn)的前訴訟階段所存在的違法作為，檢察機關(guān)在給予消極評價并進行否定的同時，應(yīng)責(zé)令法院予以撤銷，否定前一程序的訴訟效力，并將案件倒流至前訴訟階段，實現(xiàn)訴訟程序的反向運行，達到糾正錯誤型程序回轉(zhuǎn)的效果，形成“前進（錯誤）--回轉(zhuǎn)--訴訟原點”模式，以此彌補程序性錯誤。撤銷標志著業(yè)已進行的審判行為的失效，將自動消除該審判行為的存在和影響。對某些實施完畢的違法審判行為的撤銷并不能完全消除其業(yè)已產(chǎn)生的違法效果，僅能在有限范圍內(nèi)防止違法效果的再擴大。審判主體在法定期間內(nèi)撤銷有瑕疵的審判行為后，如若該審判行為具有再次實施的條件，則應(yīng)在有效期間內(nèi)重新實施新的同種類的無瑕疵審判行為，進而獲得原本期待的法律效果，形成“前進（錯誤）--回轉(zhuǎn)--再前進（正確）”模式。重新實施的糾正效果雖然明顯，但在一定程度上將造成訴訟拖延、加大訴訟成本。當(dāng)然，回轉(zhuǎn)后的恢復(fù)條件具有不可預(yù)測性，不是在每起案件中都存在。譬如，法院濫用公告送達導(dǎo)致缺席判決的，在判決書送達當(dāng)事人之前，檢察機關(guān)可責(zé)令撤銷已進行的公告送達及缺席判決活動，并要求該法院重新啟動合法送達，之后再對案件進行對席審理。

其次，補正非法作為。補正針運用于存在先后關(guān)系的兩個以上的審判行為，與重新實施相比，其較為便捷，但適用范圍較為偏窄。首先，業(yè)已存在的先審判行為若在構(gòu)成要件上存在瑕疵，后審判行為可在原有程序效力的基礎(chǔ)上，通過彌補先審判行為的瑕疵使得其取得預(yù)期的完整法律效力，進而繼續(xù)存在和適用。譬如，一審法院不當(dāng)選擇簡易程序?qū)Π讣M行審理時，檢察機關(guān)可要求其在訴訟中及時轉(zhuǎn)化為普通程序，但已經(jīng)進行的訴訟活動繼續(xù)有效。其次，若后審判行為以先審判行為為條件，當(dāng)因先審判行為的瑕疵導(dǎo)致后審判行為無效時，通過彌補先審判行為的效力繼而使得后審判行為獲得法律效力。譬如，根據(jù)《民事訴訟法》第123條規(guī)定，對不予受理要求強制制發(fā)書面裁定。一審法院裁定不予受理但并未出具裁定書，進而影響當(dāng)事人行使上訴權(quán)的，檢察機關(guān)可要求其補充制作裁定書并重新起算上訴期限。又如，法院在未收到當(dāng)事人擔(dān)保的情況下就裁定訴前財產(chǎn)保全的，檢察機關(guān)應(yīng)責(zé)令法院要求當(dāng)事人補充擔(dān)保。

（二）對非法不作為的補充實施

“各國訴訟立法所規(guī)制和救濟的對象大多限于法院作為形態(tài)的違法行為，即濫用職權(quán)、超越職權(quán)的顯性違法行為，對訴訟中不作為形態(tài)的違法行為，即失職行為或隱性違法行為規(guī)制較少，且往往缺少相應(yīng)的救濟機制。”對審判作為與不作為的區(qū)分關(guān)鍵在于是否與負有特定法律義務(wù)相聯(lián)系，而不能絕對以積極與消極、動與靜來區(qū)分，積極的身體動作不一定是作為，消極的身體動作不一定是不作為?！靶袨檎埱髾?quán)是指請求義務(wù)人為積極的行為；不作為請求權(quán)是指請求義務(wù)人不進行特定的行為，包括不作為及容忍?！睂τ趯徟腥藛T的違法不作為，檢察機關(guān)應(yīng)責(zé)令其立即實施本應(yīng)作為的法定義務(wù)。如果審判人員違反的是命令性規(guī)范，盡管其有積極的身體動作，但仍屬于不作為；如果法院雖然實施了相關(guān)的法定審判行為，但該審判行為存在不當(dāng)，若此后未及時進行糾正，進而該審判行為所設(shè)定的效果仍未得到實現(xiàn)的，該審判行為仍處于效力未予施展的狀態(tài)，進而仍應(yīng)被認定為隱蔽的不作為。

三、對違法審判行為的間接糾錯型檢察監(jiān)督措施

不能直接糾錯并非不可糾錯或無法糾錯，只是在糾錯條件受限的情況下難以糾錯，進而退而求其次的采取和借助替代性、間接性的強制措施和制裁方法來完成糾錯。間接糾錯就性質(zhì)而言，一為彌補性糾錯，旨在直接糾錯效果不佳情況下的補充糾錯?！坝绕鋵τ谠賹彊z察建議之外的其他檢察建議，缺乏抗訴方式作為有力后盾，如果再不賦予其本身一定的強制性效力的話，很有可能成為一紙空文，更遑論被采納和執(zhí)行了?！倍樘娲约m錯，適用于至始不具有或當(dāng)下不具有直接糾錯性的違法審判行為。對于至始不具有直接糾錯性的違法審判行為而言，實施替代性糾錯屬于無奈之舉，其為實現(xiàn)糾錯的唯一途徑；對于具有適時直接糾錯性的違法審判行為而言，替代性糾錯不應(yīng)成為首選，而是在錯失直接糾錯時機下的挽救。 

（一）向訴訟結(jié)果監(jiān)督的轉(zhuǎn)換

“訴中監(jiān)督是一種服務(wù)于生效裁判形成或生成的監(jiān)督，基于檢察監(jiān)督所產(chǎn)生的各種觀點和主張，內(nèi)化到了生效裁判形成過程和最終結(jié)果之中。”對違法審判行為應(yīng)實行同步監(jiān)督優(yōu)先，在同步監(jiān)督不能的情況下，可將對審判行為的監(jiān)督轉(zhuǎn)換為對訴訟結(jié)果的監(jiān)督，實現(xiàn)動態(tài)監(jiān)督向靜態(tài)監(jiān)督的轉(zhuǎn)換。

1、向?qū)徟薪Y(jié)果監(jiān)督的轉(zhuǎn)換

首先，由審判行為監(jiān)督向程序性審判結(jié)果監(jiān)督的轉(zhuǎn)換。程序性審判結(jié)果的表現(xiàn)方式通常為程序指揮裁定、實體性裁定、決定、通知、命令和處分。程序性審判通常以行為為執(zhí)行對象和標的，在效力上會對受約束主體的某種行為進行限制，其效力實現(xiàn)措施以受約束主體的身體舉動為基本特征，其所擁有的強制性、及時性、無選擇性、無替代性要求受約束主體對其的服從和履行。因此，對程序性審判的自覺性執(zhí)行要求受約束主體積極主動履行審判所賦予的訴訟義務(wù)。某些訴訟活動同時表現(xiàn)出審判行為和審判結(jié)果兩種形式，僅在《監(jiān)督規(guī)則》第99條規(guī)定所有限列舉的審判行為中，可出現(xiàn)審判行為和程序性審判結(jié)果競合的情形就包括保全的行為與裁定、先予執(zhí)行的行為與裁定、中止訴訟的行為與裁定、終結(jié)訴訟的行為與裁定、妨害民事訴訟的強制措施違中罰款的行為與決定及拘留的行為與決定等。違法審判行為的實施與程序性審判結(jié)果的產(chǎn)生通常是同一時間?！熬蜋z察權(quán)的行使起點而言，所有的檢察監(jiān)督都是從‘事后’開始的?！潞蟆侵甘录呀?jīng)發(fā)生，包括尚在持續(xù)中，不是指事件已經(jīng)完結(jié)?！辫b于程序性審判結(jié)果是審判行為的實質(zhì)內(nèi)容和表達形式，審判行為是程序性審判結(jié)果的實施過程，因此可通過糾正違法檢察建議對程序性審判結(jié)果所蘊含和體現(xiàn)的“違法審判行為”予以間接監(jiān)督。譬如，根據(jù)《監(jiān)督規(guī)則》第99條的規(guī)定，對于符合法律規(guī)定的起訴和受理條件，應(yīng)當(dāng)立案而不立案的情形，人民檢察院應(yīng)當(dāng)向同級人民法院提出檢察建議。此處“應(yīng)當(dāng)立案而不立案”的表述就包括了違法審判行為和違法程序性審判結(jié)果的雙重含義。就違法審判行為而言，法院時常對于一審原告向法院的起訴或被告提起的反訴無故不接收起訴材料卻又不出具證明，或在審查期限屆滿后遲遲不予答復(fù)。這類就當(dāng)事人的起訴置之不理，既不立案也不裁定不予受理的行為，違反了《民事訴訟法》第123條對不予受理出具書面裁定的強制要求?！睹袷略V訟法》第123條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)保障當(dāng)事人依照法律規(guī)定享有的起訴權(quán)利。對符合本法第119條的起訴，必須受理。符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)立案，并通知當(dāng)事人；不符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)作出裁定書，不予受理；原告對裁定不服的，可以提起上訴。就違法程序性審判結(jié)果而言，當(dāng)事人若對不予受理裁定不服的，可向檢察機關(guān)申請糾正違法檢察建議，此種情形屬于《監(jiān)督規(guī)則》第99條規(guī)定所規(guī)定的“檢察機關(guān)制發(fā)糾正違法檢察建議的對象包括判決、裁定確有錯誤，但不適用再審程序糾正”的事由。從審級比較的角度考察，《民事訴訟法》第209賦予了當(dāng)事人對再審程序中人民法院逾期未對再審申請作出裁定及人民法院駁回再審申請的情形申請抗訴或再審檢察建議的權(quán)利。對此有觀點認為，“人民法院受理原告的起訴材料后，逾期不立案也為裁定不予受理的，可比照《民事訴訟法》第209條第2項的相關(guān)規(guī)定進行監(jiān)督即可，不必通過支持起訴或者其他方式來保護當(dāng)事人的合法權(quán)益?！惫P者認為，將申請抗訴或再審檢察建議的對象限制在再審申請結(jié)果和再審審理結(jié)果的范圍內(nèi)具有合理性。盡管一審無故不予立案的現(xiàn)象需要加以監(jiān)督，但以直接加以再審的方式進行實為不當(dāng)，該類審判行為和審判結(jié)果均不具有再審可行性，為此只能納入糾正違法檢察建議的監(jiān)督范疇。

其次，由審判行為監(jiān)督向?qū)嶓w性審判結(jié)果監(jiān)督的轉(zhuǎn)換。實體性審判結(jié)果的表現(xiàn)方式通常為判決?！霸V訟中實體結(jié)果的產(chǎn)生都離不開程序，正是在程序的逐步展開中，生成著實體結(jié)果；任何實體結(jié)果都可以還原為程序過程。同樣，對實體結(jié)果的監(jiān)督，也可以還原為對程序過程的監(jiān)督。立法授權(quán)對實體結(jié)果可以實施法律監(jiān)督，便蘊涵了對程序過程可以實施法律監(jiān)督之義，民行檢察監(jiān)督由實體向程序擴張是司法邏輯的自然回溯?！睘榇?，某一違法審判行為在未得到及時糾正的情況下，可能自身滋生繁衍出或與其他審判行為或訴訟情形結(jié)合出符合對全案判決進行抗訴或再審檢察建議的法定事由，即實現(xiàn)《監(jiān)督規(guī)則》第99條所規(guī)定的違法審判行為向《民事訴訟法》第200條所規(guī)定的再審事由進行轉(zhuǎn)換，此時監(jiān)督對象由單一的審判行為轉(zhuǎn)化為存在瑕疵的整個復(fù)合性判決，監(jiān)督力度由柔性轉(zhuǎn)化為剛性，監(jiān)督廣度由局部性轉(zhuǎn)換為全局性，實現(xiàn)由點到面的監(jiān)督轉(zhuǎn)換。具體而言，審判人員違反紀律規(guī)定的違法審判行為可向“應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒有回避”的違法實體性審判結(jié)果轉(zhuǎn)換；法院無不正當(dāng)理由拒絕當(dāng)事人取證申請的的違法審判行為可向“對審理案件需要的主要證據(jù)，當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調(diào)查收集，人民法院未調(diào)查收集” 的違法實體性審判結(jié)果轉(zhuǎn)換；法院怠于依職權(quán)主動取證或取證不當(dāng)?shù)倪`法審判行為可向“原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據(jù)證明” 的違法實體性審判結(jié)果轉(zhuǎn)換；法院禁止當(dāng)事人就對方提出的證據(jù)或鑒定意見發(fā)問、不組織對依當(dāng)事人申請所收集的證據(jù)進行出示和辨認、禁止當(dāng)事人申請專家輔助人出庭等違法審判行為可向“原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證” 的違法實體性審判結(jié)果轉(zhuǎn)換；法院無故駁回追加必要共同訴訟中當(dāng)事人的申請、駁回有獨立請求權(quán)第三人的起訴、未通知與案件結(jié)果存在利害關(guān)系的無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟等違法審判行為可向“應(yīng)當(dāng)參加訴訟的當(dāng)事人，因不能歸責(zé)于本人或者其訴訟代理人的事由，未參加訴訟” 的違法實體性審判結(jié)果轉(zhuǎn)換；法院無故縮短答辯期限、禁止被告進行答辯、對新增訴訟請求不予安排答辯、法庭辯論階段禁止當(dāng)事人發(fā)言等違法審判行為可向“剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利” 的違法實體性審判結(jié)果轉(zhuǎn)換；法院的違法送達特別是濫用公告送達的審判行為可向“未經(jīng)傳票傳喚，缺席判決” 的違法實體性審判結(jié)果轉(zhuǎn)換?！叭魴z察建議的內(nèi)容具有極大的重要性，且這種重要性直通將來的再審事由，則其實質(zhì)乃是告訴法院：倘若不接受此種檢察建議，那么，等待法院生效裁判的恐怕就是抗訴一途。因此，訴中監(jiān)督在不被法院接受的情形下，還有可能轉(zhuǎn)化為訴后的抗訴監(jiān)督。”

2、向調(diào)解結(jié)果監(jiān)督的轉(zhuǎn)換

對于違反自愿原則或合法原則的調(diào)解，根據(jù)《監(jiān)督規(guī)則》第99條的規(guī)定，人民檢察院只能對其提出糾正違法檢察建議，不能提起抗訴或再審檢察建議，再審型檢察監(jiān)督的適用對象僅為損害國家利益或社會公共利益的調(diào)解書。筆者認為，違反“兩原則”的調(diào)解書本身具有再審可行性，現(xiàn)行法的規(guī)定有失偏頗。“沒有把違反自愿性和合法性作為檢察建議或者抗訴的原因，可能考慮的是檢察院作為國家機關(guān)，以‘公權(quán)力’過多地介入平等主體之間的私權(quán)訴訟會使主體之間的對抗關(guān)系失衡。但問題是，‘自愿性’是訴訟調(diào)解的應(yīng)然性，而并非必然性?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事調(diào)解書確有錯誤當(dāng)事人沒有申請再審案件人民法院可否再審問題的批復(fù)》規(guī)定，對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，人民法院如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤，而又必須再審的，當(dāng)事人沒有申請再審，人民法院根據(jù)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定精神，可以按照審判監(jiān)督程序再審。綜上，比照再審檢察建議通過法院依職權(quán)提起再審的效力實現(xiàn)方式，對于違反自愿原則或合法原則的調(diào)解書，檢察機關(guān)可在糾正違法檢察建議書中明確要求法院對其依職權(quán)自行提起再審。指令再審成為糾正違法檢察建議的效力表現(xiàn)形式之一，充分發(fā)揮出法院依職權(quán)再審的靈活性和事由廣泛性，將糾正違法檢察建議和再審檢察建議的效力方式實現(xiàn)一定范圍的統(tǒng)一，進而增強對調(diào)解書的糾錯力度、擴大對調(diào)解書的糾錯方式。

（二）對違法審判行為實施者的警示與懲戒

對違法審判行為的糾錯本屬對“事”的處理，但凡“事”必出于“人”的所為。在對違法審判行為難以完成糾錯的情況下，可對實施該行為之“人”進行警示與懲戒，一來表明檢察監(jiān)督機關(guān)對本次違法審判行為的否定評價和堅決制止態(tài)度，二來通過審判責(zé)任的追究，對今后的審判活動起到風(fēng)險防范作用。

首先，對于從來不具有或目前已經(jīng)不具有直接糾錯性的違法審判行為，檢察機關(guān)可對其補充制發(fā)糾正違法檢察建議；對于曾經(jīng)具有直接糾錯性并已向其提出糾正違法檢察建議，但對違法審判行為未能及時進行糾正或糾正效果不佳的，檢察機關(guān)可對其再次制發(fā)糾正違法檢察建議。此時的糾正違法檢察建議雖然本身不再具有實施糾錯的執(zhí)行可行性，但其同樣具有事后效力，以警示的作用形式發(fā)揮出來，旨在對既已發(fā)生不利效果的違法審判行為作出否定性評價，重在指出程序性錯誤的存在根源和發(fā)生原因，提高本次違法審判行為實施者對錯誤嚴重性的認識和反思，要求其今后避免類似錯誤的再發(fā)生，在價值評判層面上以宣告的形式尊重和維護當(dāng)事人的訴訟權(quán)利?！霸谠V后監(jiān)督中，應(yīng)尊重法院生效裁判的既判力，就程序違法行為本身糾錯已無實際意義，只能通過對審判主體違法行為的確認和處理達到對之后審判行為的‘警示’作用?！奔m正違法檢察建議無論能否實現(xiàn)直接糾錯，但凡被接受和采納的，都應(yīng)納入對審判者的業(yè)績考評范疇。

其次，對同類違法審判行為制發(fā)改進工作型檢察建議。根據(jù)《監(jiān)督規(guī)則》第112條規(guī)定，有下列情形之一的，人民檢察院可以提出改進工作的檢察建議：人民法院對民事訴訟中同類問題適用法律不一致的；人民法院在多起案件中適用法律存在同類錯誤的；人民法院在多起案件中有相同違法行為的； …… 。改進工作型檢察建議是在定期統(tǒng)計歸納的基礎(chǔ)上進行的，其針對的是一段時期的工作情況，具有宏觀性、整體性和普遍性。筆者在調(diào)研過程中發(fā)現(xiàn)，對糾正違法檢察建議是否答復(fù)在各地的情況不盡一致，但某一地區(qū)的情況通常是一致的，要么一律答復(fù)，要么一律不答復(fù)，不表現(xiàn)為個案化的差異，而是呈現(xiàn)出受制于地域性司法政策的特點，這取決于當(dāng)?shù)貦z法兩家的關(guān)系、檢法兩家領(lǐng)導(dǎo)人的關(guān)系、政法委的居中協(xié)調(diào)作用等一系列非法律因素。為此，改進工作型檢察建議在解決此類問題時應(yīng)體現(xiàn)出高度，并與通報、紀律處分等制裁性措施相結(jié)合，與向同級人大常委會報告相結(jié)合，以綜合運用的方式實現(xiàn)效力的最大化。有觀點認為，“立法上應(yīng)當(dāng)考慮設(shè)立拒不整改檢察建議罪?！惫P者認為，如若單獨設(shè)立拒不整改檢察建議罪，該罪作為瀆職犯罪，可以以單位為犯罪行為的實施主體，其定罪必然不是以某一次拒不整改的行為為對象。為此，改進工作型檢察建議的提出及被拒應(yīng)為對拒不整改檢察建議罪偵查過程中的重要證據(jù)。

再次，“對訴訟程序的關(guān)注和重視，一個重要的方面就是要對法官的訴訟行為予以嚴格規(guī)制。”作為違法審判行為的實施主體，審判者應(yīng)承擔(dān)相關(guān)的審判責(zé)任。就民事責(zé)任而言，《國家賠償法》第38條規(guī)定，人民法院在民事訴訟過程中，違法采取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤，造成損害的，賠償請求人可以要求賠償。就刑事責(zé)任而言，《刑法》第399條規(guī)定，在民事、行政審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判，情節(jié)嚴重的，處5年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑。對上述責(zé)任的追究過程中，糾正違法檢察建議應(yīng)處于先行地位。對糾正違法檢察建議的拒不接受和采納，正是犯罪故意的表現(xiàn)形式之一。