中國社會科學(xué)院學(xué)部委員 

北京理工大學(xué)珠海學(xué)院民商法律學(xué)院名譽院長

中國自20世紀70年代末開始實行改革開放，1979年啟動民法典立法進程，在起草了四個民法典草案之后，于1981年6月宣布暫停民法典起草，改為先分別制定民事單行法、待將來條件具備時再編纂民法典的立法方針。至2010年，分別制定了《民法通則》（1986年）、《繼承法》（1985年）、《婚姻法》（1982年）、《收養(yǎng)法》（1993年）、《擔(dān)保法》（1995年）、《合同法》（1999年）、《物權(quán)法》（2007年）、《侵權(quán)責(zé)任法》（2009年）、《涉外民事關(guān)系法律適用法》（2010年）等一系列民事單行法，形成以《民法通則》統(tǒng)率各民事單行法的立法體系。

2014年10月，中共中央《關(guān)于全面推進依法治國的決定》明確提出“編纂民法典”的立法目標。因此，全國人大常委會將民法典編纂工作提上日程。民法典編纂工作按照“兩步走”的思路進行：第一步，在原《民法通則》基礎(chǔ)上，制定作為民法典總則編的《民法總則》；第二步，在各民事單行法基礎(chǔ)上，編纂民法典各（分則）編，擬于2020年3月全國人大大會通過一部完整的民法典。[1]

《民法總則》已經(jīng)十二屆全國人大五次會議于今年3月15日表決通過，自今年10月1日起施行。各分則編的編纂工作正在進行中。以下我將對《民法總則》新增和有重要修改的重要條文作簡要介紹。

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（一）基本維持《民法通則》的結(jié)構(gòu)

《民法總則》包括十一章，即：第一章基本規(guī)定；第二章自然人；第三章法人；第四章非法人組織；第五章民事權(quán)利；第六章民事法律行為；第七章代理；第八章民事責(zé)任；第九章訴訟時效；第十章期間計算；第十一章附則。共206條。與原《民法通則》的結(jié)構(gòu)比較，只是在第三章法人之后增加了第四章“非法人組織”，同時刪去自然人一章的“個人合伙”和法人一章的“聯(lián)營”，將原《民法通則》第四章“民事法律行為和代理”分設(shè)為兩章，即第六章民事法律行為、第七章代理，并增設(shè)第十章“期間計算”。顯而易見，《民法總則》基本上維持了原《民法通則》的結(jié)構(gòu)。下面對保留“民事權(quán)利”章（第五章）和“民事責(zé)任”章（第八章）稍作說明。

（二）保留“民事權(quán)利”章

《民法總則》保留“民事權(quán)利”章（第五章）的主要理由在于，一是立法機關(guān)決定民法典分則（設(shè)合同編、侵權(quán)行為編）不設(shè)債權(quán)總則編，“債權(quán)概念和債的發(fā)生原因”無所歸屬，《民法總則》保留“民事權(quán)利”章，其中規(guī)定“債權(quán)概念和債的發(fā)生原因”（第118條至第122條），可以解決合同編難以規(guī)定“債權(quán)概念和債的發(fā)生原因”的難題。二是立法機關(guān)不采納關(guān)于民法典設(shè)立人格權(quán)編的建議，堅持中國民法保護人格權(quán)的既有經(jīng)驗（與德國、日本等大陸法系國家的經(jīng)驗相同），則《民法總則》保留“民事權(quán)利”章，其中規(guī)定各“特別人格權(quán)”類型（第110條）、“一般人格權(quán)”（第109條）及“婚姻家庭關(guān)系上的人身權(quán)利”（第112條），而將“人格權(quán)的民法保護”即侵害人格權(quán)及其他人身權(quán)利的侵權(quán)責(zé)任規(guī)定在侵權(quán)行為編。三是《民法總則》設(shè)“民事權(quán)利”章，可以對分散于民法典各分則編和各民商事特別法的各種民事權(quán)利作總括性列舉規(guī)定，并增加關(guān)于權(quán)利保護[2]、權(quán)利行使[3]及其限制[4]的基本規(guī)則，構(gòu)成整個私法領(lǐng)域的“民事權(quán)利總則”。

無須諱言，“民事權(quán)利”章對各種民事權(quán)利的列舉規(guī)定中，有若干法律條文，如關(guān)于物權(quán)的規(guī)定、關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定、關(guān)于繼承權(quán)的規(guī)定等，會產(chǎn)生“重復(fù)規(guī)定、意義不大”的印象。但需特別應(yīng)注意，也有很多法律條文具有實質(zhì)性意義，除前述關(guān)于“債權(quán)概念”、“特別人格權(quán)”類型和“一般人格權(quán)”等規(guī)定之外，如第113條關(guān)于財產(chǎn)權(quán)利平等保護的規(guī)定，第117條關(guān)于征收征用應(yīng)給予公平、合理補償?shù)囊?guī)定，彌補現(xiàn)行憲法和物權(quán)法相關(guān)規(guī)定的不足、強化對私權(quán)的法律保護；如第130條規(guī)定民事權(quán)利行使不受干涉的原則、第132條規(guī)定禁止權(quán)利濫用原則、第111條關(guān)于個人信息保護的規(guī)定等，彌補了現(xiàn)行制度的漏洞，值的重視。

（三）保留“民事責(zé)任”章

值得注意的是，學(xué)界對《民法總則》是否保留“民事責(zé)任”章有意見分歧。的確，無論大陸法系中的德國法系或者法國法系的民法典，大體在合同法規(guī)定違約責(zé)任、侵權(quán)法規(guī)定侵權(quán)責(zé)任、物權(quán)法規(guī)定物上請求權(quán)，其余具有民事責(zé)任性質(zhì)的制度，則或者附帶規(guī)定于合同法如締約過失責(zé)任，或者附帶規(guī)定于物權(quán)法如不可量物侵害責(zé)任。將各種屬于民事的責(zé)任類型合并，稱為“民事責(zé)任”并于民法典總則編專章規(guī)定的立法例，迄今罕見。傳統(tǒng)民法理論也受立法（或者民法分科）的局限，往往對侵權(quán)責(zé)任、違約責(zé)任、物上請求權(quán)等作各別研究（論述），而將侵權(quán)責(zé)任、違約責(zé)任、物上請求權(quán)、締約過失責(zé)任及分散在民商事特別法中的責(zé)任，合并稱為“民事責(zé)任”予以總括研究的著作極少。[5]但日本的情況有所不同，特別值得注意。日本民法學(xué)者對“民事責(zé)任”進行總括研究的著作頗多，最早的是團野新之著《民事責(zé)任論》（巖松書店1922年出版、1925年再版）。其他重要的著作有：石本雅男著《民事責(zé)任的基本理論》（有斐閣1979年出版）、中井美雄等編《民事責(zé)任的規(guī)范構(gòu)造：中川淳先生古稀紀念論文集》（世界思想社2001年出版）、飯塚和之著《民事責(zé)任的諸相與司法判斷》（尚學(xué)社2012年出版）等，這里不再列舉。既然有必要對各類民事責(zé)任作總括的理論研究，則在民法典的總則編設(shè)置“民事責(zé)任”章，作為民法典各分則編關(guān)于各類民事責(zé)任規(guī)定及民商事特別法關(guān)于各類民事責(zé)任規(guī)定的總則，也就具有其合理性。

無須諱言，《民法總則》“民事責(zé)任”章（第八章）的12個條文中，若干條文會給人以“重復(fù)規(guī)定、意義不大”的印象，但不可否認的是，另外不少條文具有實質(zhì)性意義。例如，第177條關(guān)于按份責(zé)任的規(guī)定，第178條關(guān)于連帶責(zé)任的規(guī)定，第186條關(guān)于責(zé)任競合的規(guī)定，第187條關(guān)于民事責(zé)任優(yōu)先原則的規(guī)定，無疑屬于民事責(zé)任的總則性規(guī)定，規(guī)定于任何分則編或者民商事特別法，均有欠當(dāng)。此外，第183條關(guān)于保護他人使自己受傷害的規(guī)定、第184條自愿實施緊急救助的規(guī)定、[6]第185條關(guān)于英烈人格侵害的規(guī)定，[7]彌補了此前法律的不足，亦值得重視。

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本條是關(guān)于民法調(diào)整范圍的規(guī)定。本條包含兩層含義：其一，民法調(diào)整兩種社會關(guān)系，即人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。本條所謂“人身關(guān)系”，是指婚姻、家庭關(guān)系，亦即傳統(tǒng)民法理論所謂“身份關(guān)系”。本條所謂“財產(chǎn)關(guān)系”，包括物權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系、遺產(chǎn)繼承關(guān)系等。其二，民法調(diào)整的社會關(guān)系的主體，包括自然人、法人和非法人組織。需注意的是，在傳統(tǒng)民法理論和立法例上，民事主體只有自然人和法人兩種。《民法通則》制定時，曾發(fā)生所謂兩主體說與三主體說的爭論?！睹穹ㄍ▌t》在形式上維持了兩主體說，而在實際上承認了既不是自然人也不是法人的第三主體。[8]本法明文規(guī)定三種主體，即第一章自然人、第二章法人、第三章非法人組織。

按照現(xiàn)代法律思想，整個社會生活被劃分為兩個領(lǐng)域：民事生活領(lǐng)域和政治生活領(lǐng)域。民事生活領(lǐng)域涵蓋了全部經(jīng)濟生活和家庭生活，亦稱“市民社會”。政治生活領(lǐng)域包括國家的組織、國家的活動即立法、司法、行政以及公民政治權(quán)利的行使等，亦稱“政治國家”。民事生活領(lǐng)域和政治生活領(lǐng)域所應(yīng)遵循的法律規(guī)則不同：民法是民事生活領(lǐng)域的法律規(guī)則，公法是政治生活領(lǐng)域的法律規(guī)則。

一個國家的全部法律規(guī)則，構(gòu)成一個內(nèi)部井然有序的法律體系。法律體系劃分為若干重要構(gòu)成部分，每一個重要構(gòu)成部分，稱為一個獨立的法律部門。民法是中國統(tǒng)一的社會主義法律體系的一個重要構(gòu)成部分。作為獨立的法律部門的民法，以民事生活領(lǐng)域為其調(diào)整范圍。但是，民事生活領(lǐng)域存在多種社會關(guān)系，并非都適于由法律調(diào)整，如社交、情感、友誼等關(guān)系，就既不適于也無必要由法律調(diào)整。適于且有必要由法律調(diào)整的，只是其中的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。根據(jù)本條規(guī)定，中國民法的調(diào)整對象包括兩種社會關(guān)系，即發(fā)生在自然人、法人、非法人組織之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。中國民法是調(diào)整自然人、法人、非法人組織之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

按照民法原理，法人、非法人組織屬于社會組織體，法律賦予其權(quán)利主體資格，是為了適應(yīng)經(jīng)濟生活的需要。法人、非法人組織，只參加經(jīng)濟生活，只發(fā)生財產(chǎn)關(guān)系，不參加家庭生活，不發(fā)生人身關(guān)系；法人、非法人組織，只能成為財產(chǎn)關(guān)系的主體，不能成為人身關(guān)系的主體。民法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系范圍甚寬，包括物權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系、遺產(chǎn)繼承關(guān)系。法人、非法人組織不能參加家庭生活，也就不能成為遺產(chǎn)繼承關(guān)系的主體。本條規(guī)定的中國民法的調(diào)整對象，包括自然人、法人、非法人組織之間的財產(chǎn)關(guān)系，以及自然人之間的人身關(guān)系。

所謂“人身關(guān)系”，傳統(tǒng)民法理論稱為“身份關(guān)系”?！睹穹ㄍ▌t》改稱“人身關(guān)系”，是受前蘇聯(lián)和東歐國家民事立法的影響。需特別注意，民法上所謂“身份”，特指夫妻、親子、家庭成員和近親屬的身份。所謂“人身關(guān)系”，不涉及“人格權(quán)”。人格權(quán)與人格（主體資格）不可分離，作為人格權(quán)客體的自然人的生命、身體、健康、自由、姓名、肖像、名譽、隱私等，是人格的載體。人格權(quán)與人格（主體資格）相終始，人格不消滅，人格權(quán)不消滅；人格消滅，人格權(quán)同時消滅。人格權(quán)是存在于主體自身的權(quán)利，不是存在于人與人之間的關(guān)系上的權(quán)利。只在人格權(quán)受侵害時才涉及主體與他人之間的關(guān)系，但這種關(guān)系是侵權(quán)責(zé)任關(guān)系，性質(zhì)上屬于債權(quán)關(guān)系。故無所謂“人格權(quán)關(guān)系”。

所謂“調(diào)整”，是指運用民法的基本原則和各項具體規(guī)定，對現(xiàn)實生活中發(fā)生的屬于民法調(diào)整范圍的各種人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，分別予以確認、保護、限制，旨在保障民事主體的合法權(quán)益，建立和維護競爭、公平、統(tǒng)一的經(jīng)濟生活秩序，以及和睦、健康、親情的家庭生活秩序。

最后補充一點，本條雖然是以《民法通則》第2條的規(guī)定為依據(jù)，卻將“財產(chǎn)關(guān)系”和“人身關(guān)系”的順序調(diào)換了。《民法通則》的規(guī)定是：民法調(diào)整“財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”；現(xiàn)在的條文改為：民法調(diào)整“人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系”。這與此前民法學(xué)界關(guān)于民法調(diào)整對象的爭論有關(guān)，當(dāng)時有學(xué)者批評《民法通則》是“重物輕人”。但是，現(xiàn)在《民法總則》將“財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”改為“人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系”，能否因此就認為《民法通則》的規(guī)定錯了？能否因此認為人身關(guān)系比財產(chǎn)關(guān)系更重要？我認為不能。如前所述，民法是調(diào)整經(jīng)濟生活和家庭生活的法律，尤其對自然人而言，同時生活在財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系中，既不能說財產(chǎn)關(guān)系比人身關(guān)系更重要，也不能說人身關(guān)系比財產(chǎn)關(guān)系更重要。但《民法總則》將兩者的位置顛倒過來，把人身關(guān)系擺在財產(chǎn)關(guān)系的前面，也必定有其立法者意思！

中國經(jīng)過三十多年的改革開放，實現(xiàn)了經(jīng)濟騰飛，國家強大了，人民生活富裕了，在這種情形下，民事立法應(yīng)當(dāng)更加關(guān)注人身關(guān)系的法律調(diào)整，更加關(guān)注人民群眾非財產(chǎn)權(quán)利（人格權(quán)、人身權(quán)）的實現(xiàn)。這樣理解，可以從本法第3條關(guān)于民事權(quán)利保護的規(guī)定和第五章民事權(quán)利的安排順序調(diào)整得到證明。

本法第3條關(guān)于民事權(quán)利保護的規(guī)定，是以《民法通則》第5條[9]的規(guī)定為基礎(chǔ)，而將《民法通則》所謂“民事權(quán)益”區(qū)分為“人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益”。值得注意的是，立法者將“人身權(quán)利”置于“財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益”之前，并且將本條安排在平等原則（第4條）、意思自治原則（第5條）、公平原則（第6條）及誠信原則（第7條）之前，作為第一項民法基本原則，其強調(diào)人身權(quán)利保護之立法者意思，非常明顯。

《民法通則》第五章民事權(quán)利，其順序是財產(chǎn)權(quán)在先、人身權(quán)在后（第一節(jié)物權(quán)、第二節(jié)債權(quán)、第三節(jié)知識產(chǎn)權(quán)、第四節(jié)人身權(quán)）。本法第五章民事權(quán)利（不分節(jié)），其順序是人身權(quán)在先（第109條至第112條），然后依次規(guī)定物權(quán)（第114條至第117條）、債權(quán)（第118條至第122條）、知識產(chǎn)權(quán)（第123條）、繼承權(quán)（第124條）、股權(quán)和其他投資性權(quán)利（第125條）、其他民事權(quán)利和利益（第126條）。立法者再次將人身權(quán)利置于財產(chǎn)權(quán)利以及其他民事權(quán)益之前，以強調(diào)對人身權(quán)利的法律保護。

順便指出，按照本條規(guī)定所體現(xiàn)的立法者意思，則將來編纂民法典，在各分則編的編排順序上，有必要參考法國法系民法典的做法，將“人身關(guān)系法”（婚姻家庭編、繼承編）安排在“財產(chǎn)關(guān)系法”（物權(quán)編、合同編、侵權(quán)責(zé)任編）的前面。

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《民法總則》第3條至第9條規(guī)定民法基本原則。即民事權(quán)利保護原則（第3條）、平等原則（第4條）、意思自治原則（第5條）、公平原則（第6條）、誠信原則（第7條）、公序良俗原則（第8條）、保護環(huán)境原則（第9條）。

法律明文規(guī)定基本原則，亦屬于中國立法慣例。與原《民法通則》的規(guī)定相比較，《民法總則》增加了保護環(huán)境原則（第9條 ）和公序良俗原則（第8條 ），將民事權(quán)利保護原則（第3條）置于諸原則之首，同時刪去“等價有償”（原《民法通則》第4條）和“法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策”（原《民法通則》第6條 ）兩項原則，值得重視。

第3條規(guī)定：“民事主體的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益受法律保護，任何組織或者個人不得侵犯?！睂W(xué)者稱為民事權(quán)利保護原則。是以《民法通則》第5條[10]的規(guī)定為基礎(chǔ)，而將《民法通則》所謂“民事權(quán)益”區(qū)分為“人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益”。此項原則，相當(dāng)于傳統(tǒng)民法所謂“私權(quán)神圣”之基本原理（原則），屬于不言自明，立法例罕有規(guī)定?？紤]到中國在改革開放前長期實行計劃經(jīng)濟體制，否認“私權(quán)”、“私利”，《民法通則》第5條明文規(guī)定此項原則，具有極其重大的意義。

中國改革開放和社會主義市場經(jīng)濟經(jīng)濟的實踐表明，正是因為承認和保護私權(quán)激發(fā)了人民群眾的生產(chǎn)積極性和創(chuàng)造性，現(xiàn)今才取得經(jīng)濟社會發(fā)展的成就。同時，在私權(quán)保護方面還存在很多不足之處，有必要進一步強調(diào)和強化對私權(quán)的法律保護。此項原則，原《民法通則》規(guī)定在第5條（在平等原則、公平原則和誠信原則之后），《民法總則》草案規(guī)定在第9條（在平等原則、意思自治原則、公平原則、誠信原則、公序良俗原則和保護環(huán)境原則之后），全國人大大會審議中，根據(jù)人大代表的意見，將其位置提前，規(guī)定在第3條，置于各項原則之首位，作為第一項民法基本原則，其強調(diào)私權(quán)保護之立法者意思，非常明顯。

第9條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)保護環(huán)境、節(jié)約資源，促進人與自然和諧發(fā)展”。學(xué)者稱為“保護環(huán)境原則”或者“綠色原則”，本屬于環(huán)境保護法的基本原則。在中國經(jīng)濟高速發(fā)展的同時造成自然環(huán)境嚴重破壞的當(dāng)下，本法規(guī)定為民法基本原則，當(dāng)有其重大意義。一是鑒于民法兼具行為規(guī)范與裁判規(guī)范的性質(zhì)，本法將保護環(huán)境、節(jié)約資源明定為民法基本原則，作為民事主體從事民事活動、實施法律行為的行為準則；二是本條規(guī)定環(huán)境保護基本原則，可以作為民法典侵權(quán)責(zé)任編規(guī)定和強化環(huán)境侵權(quán)責(zé)任的立法根據(jù)；三是因本條之規(guī)定，“環(huán)境保護和節(jié)約資源”將屬于我國“公共秩序”的當(dāng)然內(nèi)容，民事主體實施造成環(huán)境嚴重損害和資源嚴重浪費的法律行為，將被法庭認定為“公序違反行為”，并依據(jù)本法第153條第2款關(guān)于“違背公序良俗的民事法律行為無效”的規(guī)定，確認行為無效；四是民事主體的權(quán)利行使行為造成環(huán)境嚴重損害或者資源嚴重浪費的，將構(gòu)成權(quán)利濫用行為而被法庭依據(jù)本法第132條關(guān)于禁止權(quán)利濫用原則予的規(guī)定，禁止其權(quán)利行使行為或者追究其侵權(quán)責(zé)任。

請注意上述第三項、第四項，賦予人民法院于民事主體的行為實際造成環(huán)境損害嚴重后果之前，以“公序良俗違反”或者“權(quán)利濫用”為由依法制止該行為，避免實際造成環(huán)境損害的嚴重（往往是無可補救）后果，彌補了此前民法只是在造成環(huán)境嚴重損害的結(jié)果之后追究侵權(quán)（賠償）責(zé)任的不足。

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本條是關(guān)于民法法源的規(guī)定。法源，亦稱法的淵源，其含義是法律的來源或者法律的存在形式。依據(jù)該條規(guī)定，我國民法的法源分為兩個層次：一是法律，二是習(xí)慣。

在民法典中規(guī)定法源，最早始于《瑞士民法典》，《瑞士民法典》第1條規(guī)定：“（1）凡以本法文字或釋義有相應(yīng)規(guī)定的任何法律問題，一律適用本法。（2）無法從本法得出相應(yīng)的規(guī)定時，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法裁判；如無習(xí)慣法時，依據(jù)自己如作為立法者應(yīng)提出的規(guī)則裁判。（3）在前一款的情況下，法官應(yīng)依據(jù)公認的學(xué)理和慣例。”制定時間在前的《法國民法典》、《德國民法典》都沒有對法源的明文規(guī)定?！度鹗棵穹ǖ洹返倪@種做法為其后制定的民法典所仿效。[11]這些國家對法源的規(guī)定一般分為三個層次，第一是法律，第二是習(xí)慣，第三是法理。但是我《民法總則》本條僅規(guī)定了法律和習(xí)慣，卻沒有規(guī)定法理。

本條所謂“法律”，不限于全國人大及其常委會制定的法律，還應(yīng)該包括國務(wù)院依據(jù)行政立法權(quán)制定的行政法規(guī)，但不包括地方性法規(guī)和規(guī)章（部門規(guī)章及地方人民政府規(guī)章）。這樣理解還不夠，還應(yīng)當(dāng)注意法律規(guī)定（條文）的類型區(qū)分。

法律、行政法規(guī)的規(guī)定（條文）分為：一是“原則性規(guī)定”，如本法第3條至第9條關(guān)于民法基本原則的規(guī)定、第11條關(guān)于法律適用原則的規(guī)定、第132條關(guān)于禁止權(quán)利濫用原則的規(guī)定；二是“概括性規(guī)定”，如本法第60條關(guān)于法人獨立承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定、第104條關(guān)于非法人組織的出資人或者設(shè)立人承擔(dān)無限責(zé)任的規(guī)定、第109條關(guān)于一般人格權(quán)的規(guī)定、第111條關(guān)于個人信息受法律保護的規(guī)定、第143條關(guān)于民事法律行為有效要件的規(guī)定，《物權(quán)法》第14條關(guān)于不動產(chǎn)登記生效主義的規(guī)定、第106條關(guān)于善意取得制度的規(guī)定等：三是“定義性規(guī)定”，如本法第57條關(guān)于法人定義的規(guī)定、第76條關(guān)于營利法人定義的規(guī)定、第133條關(guān)于民事法律行為定義的規(guī)定，《物權(quán)法》第2條關(guān)于物、物權(quán)定義的規(guī)定，《合同法》第130條關(guān)于買賣合同定義的規(guī)定等；四是“輔助性規(guī)定”，如本法第15條關(guān)于出生時間、死亡時間認定的規(guī)定，第64條關(guān)于申請變更登記的規(guī)定，第十章關(guān)于期間計算的規(guī)定，以及《物權(quán)法》關(guān)于不動產(chǎn)登記的規(guī)定（第10條至第13條、第16條至第20條）等；五是“法律具體規(guī)定”，即關(guān)于民事法律行為成立、不成立、生效、不生效、可撤銷、解除的規(guī)定，以及關(guān)于民事主體享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任的規(guī)定。

需特別注意的是，本條所謂“法律”，非指法律、行政法規(guī)一切規(guī)定（條文），僅指其中可以作為裁判依據(jù)的法律規(guī)定（條文），主要包括：一是“法律具體規(guī)定（條文）”；二是可以作為裁判依據(jù)的某些“原則性規(guī)定”，如誠信原則（本法第7條）、禁止權(quán)利濫用原則（本法第132條）；三是可以作為裁判依據(jù)的某些“概括性規(guī)定”，如本法關(guān)于非法人組織的出資人或者設(shè)立人承擔(dān)無限責(zé)任的規(guī)定（第104條）、關(guān)于一般人格權(quán)的規(guī)定（第109條）、關(guān)于個人信息受法律保護的規(guī)定（第111條）、關(guān)于民事法律行為有效要件的規(guī)定（第143條），以及《物權(quán)法》關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)登記生效主義的規(guī)定（第14條、第15條）、關(guān)于善意取得制度規(guī)定（第106條）等。

本條所謂“習(xí)慣”，指民事習(xí)慣?，F(xiàn)行《合同法》僅規(guī)定交易習(xí)慣。本條中“習(xí)慣”的含義涵蓋交易習(xí)慣及交易習(xí)慣之外的民事習(xí)慣。關(guān)于什么是交易習(xí)慣，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號）第7條解釋說：“下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，人民法院可以認定為合同法所稱‘交易習(xí)慣’：（一）在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；（二）當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。對于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任?！崩斫獗緱l所謂習(xí)慣（民事習(xí)慣），當(dāng)然可以參考上述關(guān)于交易習(xí)慣的司法解釋。按照本條規(guī)定，法庭采用以作為裁判依據(jù)（法源）的習(xí)慣，不得違背善良風(fēng)俗；其不得違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，自不待言。

雖然本條明文規(guī)定的民法法源僅有法律和習(xí)慣兩項，但根據(jù)我國裁判實踐，應(yīng)當(dāng)解釋為，尚有第三項法源“最高法院司法解釋”以及第四項法源“指導(dǎo)性案例”。我國最高人民法院制定了很多司法解釋，司法解釋的法律效力低于法律和行政法規(guī)，可以作為法院審理案件的裁判依據(jù)，法庭可以直接依據(jù)某一個司法解釋的某一條解釋文對案件作出判決。

但需注意的是，最高人民法院司法解釋可分為兩種類型：一是“法條解釋型”司法解釋，如對《合同法》第73條債權(quán)人代位權(quán)的解釋（法釋〔1999〕19號第12條、第13條）、對《合同法》第74條債權(quán)人撤銷權(quán)的解釋（法釋〔2009〕5號第18條、第19條）、對《合同法》第52條第（五）項“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的解釋（法釋〔2009〕5號第14條）；二是“補充漏洞型”司法解釋，如對買賣預(yù)約的解釋（法釋〔2012〕8號第2條）、對情事變更原則的解釋（法釋〔2009〕5號第26條）、對侵害死者人格利益侵權(quán)責(zé)任的解釋（法釋〔2001〕7號第3條）、對哪些債權(quán)請求權(quán)不適用訴訟時效的解釋（法釋〔2008〕11號第1條）。嚴格言之，具有民法法源地位的司法解釋，僅指“補充漏洞型”司法解釋。

除了制定司法解釋之外，最高人民法院近年來還發(fā)布指導(dǎo)性案例。指導(dǎo)性案例類似于國外的判例。我們的指導(dǎo)性案例是經(jīng)過最高人民法院篩選的，對案件事實、關(guān)鍵詞、相關(guān)法條、裁判要旨等進行概括和歸納，賦予其某種法律效力。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第9條的規(guī)定，各級人民法院審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例相似的，應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)指導(dǎo)性案例的裁判要點作出裁判。依此規(guī)定，法官對指導(dǎo)性案例是參照適用，而不是直接適用。

換言之，法庭對與指導(dǎo)性案例相似（類似）的案件，既可以按照指導(dǎo)性案例的裁判方案進行裁判，也可以不按照指導(dǎo)性案例裁判方案進行裁判。當(dāng)法官選擇不按照指導(dǎo)性案例的裁判方案裁判，作出與指導(dǎo)性案例不同甚至相反的判決時，應(yīng)當(dāng)在裁判文書中說明理由。而如果法庭選擇按照指導(dǎo)性案例的裁判方案進行裁判，應(yīng)當(dāng)在判決書的裁判理由部分引述指導(dǎo)性案例的編號和裁判要點，但不能引用指導(dǎo)性案例作為判決依據(jù)，而應(yīng)當(dāng)引用指導(dǎo)性案例的同一判決依據(jù)，作為本案的判決依據(jù)。例如，該指導(dǎo)性案例以誠實信用原則作為裁判依據(jù)，則本案也同樣引用誠信原則作為判決依據(jù)。

前面談到，法庭在參照指導(dǎo)性案例之后，可以不采用指導(dǎo)性案例的裁判方案、作出與指導(dǎo)性案例不同的判決，這種情形法庭有說理的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)在判決書中說明這樣做的理由。法官當(dāng)然不能說指導(dǎo)性案例錯誤，而應(yīng)當(dāng)說明本案事實與指導(dǎo)性案例的事實有差別，如果采用指導(dǎo)性案例的裁判方案將導(dǎo)致本案判決結(jié)果違背誠信原則（即未在當(dāng)事人之間實現(xiàn)公平正義）。換言之，法官參照指導(dǎo)性案例，應(yīng)當(dāng)以誠信原則作為評價標準：凡采用指導(dǎo)性案例（的裁判方案）能夠使本案判決結(jié)果符合誠信原則（在當(dāng)事人之間實現(xiàn)公平正義）的，即應(yīng)當(dāng)按照指導(dǎo)性案例裁判本案；反之，則不應(yīng)按照指導(dǎo)性案例而應(yīng)當(dāng)直接依據(jù)誠信原則裁判本案。

但需注意的是，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，亦可分為兩種類型：一是“法條解釋型”案例，如第33號案例解釋《合同法》第52條第（二）項惡意串通行為無效、第83號案例解釋《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款的“通知”和“必要措施”；二是“補充漏洞型”案例，如第50號案例創(chuàng)設(shè)“夫妻同意人工生殖子女視為婚生子女”規(guī)則、第65號案例創(chuàng)設(shè)“專項維修資金不適用訴訟時效”規(guī)則。嚴格言之，具有民法法源地位的指導(dǎo)性案例，僅指“補充漏洞型”案例。

此外，雖然本條未明文規(guī)定“法理”為法源，并不等于裁判中不能適用法理。應(yīng)當(dāng)肯定，法庭所裁判的案件，既沒有可以適用的法律、習(xí)慣，也沒有相應(yīng)的司法解釋、指導(dǎo)性案例時，是可以引用相關(guān)法理作為裁判依據(jù)的。例如，最高人民法院在2014年的民提字71號案民事判決，就引用民法關(guān)于虛偽表示無效不得對抗善意第三人的法理作為裁判依據(jù)。

《民法總則》制定時，有學(xué)者建議規(guī)定“政策”為法源。此項建議未被采納，理由如下：按照馬克思主義法學(xué)原理，法律是通過國家立法程序予以規(guī)范化（法律化）并以國家強制力保障其實施的國家意志。法律的本質(zhì)特征，一是規(guī)范性，經(jīng)立法機關(guān)制定為法律規(guī)范，具有明確的適用范圍、構(gòu)成要件和法律效果，可以作為法院裁判的依據(jù)（即“法源”）；二是國家強制性，即由國家強制機關(guān)（公安、法院、檢察院、羈押場所、監(jiān)獄等）作為后盾，對違法行為人予以懲戒，保障法律的實施。這是法律與其他一切意識形態(tài)、行為規(guī)則（風(fēng)俗習(xí)慣、宗教教規(guī)、團體內(nèi)部規(guī)范）的根本區(qū)別所在。

執(zhí)政黨的各項政策，經(jīng)國家立法機關(guān)、通過立法程序，制定為國家法律予以頒布，使執(zhí)政黨的政策法律化，具有了法律的規(guī)范性和強制性，才能要求全體國民一體遵行，才能作為法院裁判案件的根據(jù)（即“法源”）。質(zhì)言之，政策是法律的依據(jù)和內(nèi)容，法律是政策的規(guī)范化（法律化）。政策，在經(jīng)立法機關(guān)、立法程序予以規(guī)范化成為現(xiàn)行法律之前，不具有規(guī)范性和國家強制性，不能在法院裁判中引用、作為判決依據(jù)。這是政策不能作為“法源”的根本原因。

即使在法律很不完備的條件下，黨的政策在經(jīng)立法機關(guān)、立法程序制定為法律規(guī)范（法律化）之前，法院裁判案件也不能直接適用，而是由最高人民法院通過司法解釋權(quán)之行使，將黨的各項民事政策制定為具有某種規(guī)范性的司法解釋規(guī)則，才能作為法院裁判的依據(jù)，才能成為“法源”。例如，20世紀60年代初，民法領(lǐng)域僅有一部《婚姻法》，人民法院審理婚姻案件之外的民商事案件，缺乏裁判規(guī)范，因此最高人民法院收集歸納整理當(dāng)時黨中央有關(guān)政策文件中涉及各類民事關(guān)系的政策精神，制定為具有某種規(guī)范性的司法解釋文件，即《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策幾個問題的意見（修正稿）》（1963年8月28日），下發(fā)各級人民法院，作為裁判民商事案件的根據(jù)。當(dāng)時法院裁判民事案件所適用的、判決書中所引用的“法源”（裁判依據(jù)），是此司法解釋文件，而不是直接引用“政策”?？梢?，在中國走上法治之路、貫徹中共中央四中全會《關(guān)于全面推行依法治國的決定》的當(dāng)下，《民法總則》不規(guī)定“政策”為法源，值得肯定。

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本條規(guī)定認定出生時間、死亡時間的證據(jù)規(guī)則。請注意本法第13條規(guī)定，“自然人從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)”。照此規(guī)定，自然人因出生當(dāng)然取得權(quán)利能力，因死亡權(quán)利能力當(dāng)然喪失。出生和死亡是重要的法律事實，關(guān)系到權(quán)利能力的取得和喪失。出生和死亡對繼承而言尤其重要，自然人自出生之時就享有繼承權(quán)，可以繼承遺產(chǎn)。同樣，自然人一旦死亡，自死亡之時繼承開始，其所擁有的財產(chǎn)就變成了遺產(chǎn)，并且成為繼承人的共有財產(chǎn)?！睹穹ㄍ▌t》對出生和死亡時間的認定未作規(guī)定，最高人民法院有關(guān)司法解釋“以戶籍登記的時間為準”。戶籍登記由公安機關(guān)負責(zé)，所承擔(dān)的主要是管理功能，以之作為認定出生和死亡時間的證據(jù)，屬于額外賦予戶籍登記以證據(jù)效力。

本條規(guī)定，可以作為法庭認定自然人出生和死亡時間的依據(jù)分為三個層次：第一個層次是以出生證明、死亡證明記載的時間為準；第二個層次是以戶籍登記或者其他有效身份登記記載的時間為準；第三個層次是有其他證據(jù)足以推翻以上記載時間的，以該證據(jù)證明的時間為準。

按照社會生活經(jīng)驗，絕大多數(shù)自然人的出生和死亡均發(fā)生在醫(yī)院，醫(yī)生是出生和死亡事實的見證人，醫(yī)生于出生、死亡事實發(fā)生當(dāng)時出具的出生證明、死亡證明，理當(dāng)具有優(yōu)先于戶籍登記的證據(jù)效力。又按照社會生活經(jīng)驗，自然人出生或者死亡之后，往往經(jīng)過或長或短的期間，其近親屬才到戶籍登記機關(guān)（公安派出所）辦理出生登記或者死亡登記，不用說辦理戶籍登記的警察并沒有見證出生、死亡事實的發(fā)生。此外，自然人基于種種不正當(dāng)目的篡改戶籍登記的現(xiàn)象也時有發(fā)生，不能不影響戶籍登記的證據(jù)效力。這是本條明文規(guī)定出生證明、死亡證明的證據(jù)效力優(yōu)先于戶籍登記的理由。所謂“其他有效身份登記”，是指在中國沒有戶籍登記的外籍人、無國籍人的身份證明如護照等。

請?zhí)貏e注意，本條第三句規(guī)定“有其他證據(jù)足以推翻以上記載時間的，以該證據(jù)證明的時間為準”。其意思是，出生證明、死亡證明以及戶籍登記、其他有效身份登記的證據(jù)效力是相對的、不是絕對的。出生證明、死亡證明以及戶籍登記、其他有效身份登記所記載的出生時間、死亡時間，可以被其他證據(jù)所否定。即在訴訟中，應(yīng)由主張出生證明、死亡證明以及戶籍登記、其他有效身份登記所記載的出生時間、死亡時間不正確的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，該當(dāng)事人舉出的證據(jù)被法庭認為足以推翻出生證明、死亡證明以及戶籍登記、其他有效身份登記所記載的出生時間、死亡時間的，則法庭應(yīng)當(dāng)“以該證據(jù)證明的時間為準”。

本條新增對胎兒特殊保護的規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》沒有對胎兒的法律地位作出規(guī)定。按照《民法通則》第9條的規(guī)定和民法傳統(tǒng)理論，胎兒在出生之前，屬于母親身體之一部。但隨著民法的發(fā)展和社會的進步，大家開始思考尚未出生胎兒的法律保護問題。例如，親友將財產(chǎn)贈送給尚未出生的胎兒，是否有效？可否將財產(chǎn)遺贈給胎兒？胎兒應(yīng)不應(yīng)該享有繼承權(quán)？在母體內(nèi)的胎兒如果遭受侵害，可否有損害賠償請求權(quán)？因此，現(xiàn)代民法對胎兒予以特殊保護，大多規(guī)定“胎兒視為已出生”，將胎兒作為已經(jīng)出生的自然人對待?！睹穹ㄍ▌t》沒有注意到這個問題，只是在《繼承法》中有一個補充性的規(guī)定，該法第28條規(guī)定，遺產(chǎn)分割時，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。這個規(guī)定只是說要給胎兒預(yù)留份額，并沒有說胎兒有繼承權(quán)，僅僅是一個“打補丁”的規(guī)定。另外，我國裁判實務(wù)中已經(jīng)有地方法院判決承認胎兒有損害賠償請求權(quán)。鑒于此，本法創(chuàng)設(shè)第16條規(guī)定，“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力”。依據(jù)本條，胎兒可以繼承遺產(chǎn)、接受遺贈、接受贈與，條文中的“等”暗示胎兒在遭受侵害時，可以享有損害賠償請求權(quán)。

另需說明，“視為”是民法上的技術(shù)性概念，其含義是，法律規(guī)定將某一事物當(dāng)做另一事物對待。胎兒尚未出生，并不是享有民事主體資格的自然人，但出于特殊保護胎兒的立法目的，在涉及繼承、接受贈與（包括遺贈）和損害賠償時，將胎兒當(dāng)作已經(jīng)出生的自然人對待，使其享有民事權(quán)利能力、具有民事主體資格?！耙暈椤迸c另一個技術(shù)性概念“推定”類似，“推定”也是將某種事物當(dāng)作另一種事物對待，如過錯推定。但“視為”與“推定”的區(qū)別在于，“推定”可以通過反證予以推翻，而“視為”不能通過反證予以推翻。

為了說明“視為”與“推定”的區(qū)別，請看本法第48條關(guān)于死亡宣告的規(guī)定。假設(shè)與保險公司有人壽保險合同關(guān)系的自然人張三失蹤后被人民法院判決宣告死亡，宣告死亡發(fā)生與真實死亡相同的法律效果，該人壽保險合同的受益人將據(jù)此請求保險公司支付保險金額。這種情形下，假設(shè)該保險公司知道張三仍然生存在某個地方，是否可以拒絕支付保險金額？如果法律關(guān)于死亡宣告效力規(guī)定為“推定死亡”，則保險公司可以用證明張三還生存在某處的證據(jù)“推翻”法院宣告死亡的判決，而拒絕向受益人支付保險金額。但是，本法第48條規(guī)定“宣告死亡的判決作出之日視為其死亡的日期”，死亡宣告的效力為“視為死亡”，因此，保險公司不能用相反的證據(jù)推翻法院宣告死亡的判決，必須向受益人支付保險金額。這種情形下，保險公司可以依據(jù)本法第50條的規(guī)定申請人民法院撤銷對張三的死亡宣告，死亡宣告一經(jīng)被撤銷，保險公司當(dāng)然可以拒絕支付保險金額，或者有權(quán)請求受益人返還已經(jīng)支付的保險金額。

回來再看本法第16條，胎兒畢竟還沒有出生，不能像已經(jīng)出生的自然人那樣行使權(quán)利，其繼承遺產(chǎn)、接受贈與、行使損害賠償請求權(quán)，[12]應(yīng)當(dāng)類推適用關(guān)于未成年人監(jiān)護制度的規(guī)定，即由監(jiān)護人作為法定代理人代理胎兒行使權(quán)利。因胎兒沒有出生，還沒有姓名，贈與合同書的受贈人只能寫監(jiān)護人的姓名，但實際的受贈人是胎兒而并不是監(jiān)護人，所以，應(yīng)當(dāng)在贈與合同中載明該財產(chǎn)是贈與胎兒的。同理，胎兒行使損害賠償請求權(quán)，也是由監(jiān)護人以法定代理人的身份起訴。此時，監(jiān)護人代為起訴與一般的法定代理并不一樣，當(dāng)監(jiān)護人作為未成年人的法定代理人起訴時，起訴狀上的原告是這個未成年人，如果被監(jiān)護人是胎兒時，起訴狀上的原告只能寫其監(jiān)護人。但監(jiān)護人所行使的是胎兒的權(quán)利，因此，應(yīng)當(dāng)在起訴狀中明確表述其所行使的是胎兒的損害賠償請求權(quán)。另外，胎兒的權(quán)利能力是有限的，僅限于享有部分民事權(quán)利，不能承擔(dān)任何民事義務(wù)。監(jiān)護人可以代胎兒行使民事權(quán)利，卻絕不能代胎兒設(shè)定民事義務(wù)。

本條第二句還規(guī)定，“胎兒娩出時為死體的，其民事權(quán)利自始不存在”。也就是說，當(dāng)胎兒出生時為死體，就否定了胎兒的民事權(quán)利地位，當(dāng)作其民事權(quán)利從來不存在。有一個問題，如果胎兒生出來是死胎，那么其已經(jīng)取得的權(quán)利（財產(chǎn)）應(yīng)如何處置？按照民法理論，胎兒已繼承的遺產(chǎn)、受贈財產(chǎn)及獲得的損害賠償金，應(yīng)當(dāng)按不當(dāng)?shù)美幚?。[13]即所獲得遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)在其他繼承人之間重新分配，贈與人有權(quán)收回贈與財產(chǎn)，支付損害賠償金的人有權(quán)要求返還該金額。另外，條文“娩出”一語中的“娩”指“分娩”，不僅指自然分娩，還應(yīng)包括人工分娩即“剖腹產(chǎn)”；所謂“出”，指胎兒與母體分離之時，臍帶是否剪斷在所不問。

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本篇注釋：