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建設工程實務問答系列文章，由應旭升律師主筆，旨在用問答的形式回答建設工程實務中的常見問題。文章涉及建設工程合同效力、工程質(zhì)量、工期、工程結(jié)算標準、以物抵債等各個領域。由于篇幅較長，將分為十一次發(fā)表，敬請期待！

第九節(jié) 以物抵債

1.以房抵債合同糾紛是否適用建設工程施工合同糾紛的相關(guān)司法意見？

解答：有關(guān)以房抵債合同是雙方約定以發(fā)包人以其開發(fā)房產(chǎn)代替貨幣支付的合同。有關(guān)以房抵債合同糾紛并不適用《最高法院施工合同解釋》及各高院施工合同相關(guān)審判意見。

《江蘇高院施工合同意見》第2條規(guī)定，發(fā)包人與承包人協(xié)議約定以房屋直接充抵工程價款且發(fā)包人對房屋不再享有權(quán)利，因不履行該協(xié)議而引起的糾紛屬于房屋買賣合同糾紛，不適用本意見規(guī)定。

2.尚未取得預售許可證的房屋，可否辦理以房抵債？

解答：尚未取得預售許可證的房屋，無法辦理以房抵債；即便簽訂《以房抵債協(xié)議》也是無效的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商品房買賣合同糾紛適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定，“出賣人未取得上商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效?！?/p>

3.以房抵債合同是否需抵押權(quán)人銀行的同意？

解答：我們認為，以房抵債合同簽訂需取得抵押權(quán)人的同意。否則無法辦理登記手續(xù)。《物權(quán)法》第191條第2款規(guī)定，抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權(quán)的除外。

4.房產(chǎn)公司不配合辦理登記手續(xù)，承包人可否再在主張工程款？是否可以再主張工程優(yōu)先權(quán)？

解答：⑴雙方達成以房抵債協(xié)議后，如果房產(chǎn)公司不配合登記，承包人可以要求主張工程款。因為以房抵債合同具有要物性，在發(fā)包人反悔不履行辦理登記義務的，承包人要求延續(xù)履行以物抵債協(xié)議，法院不予支持，承包人可按原施工合同約定主張工程價款。⑵至于是否可再主張優(yōu)先權(quán)，主要看優(yōu)先權(quán)申請是否符合關(guān)于《最高法院優(yōu)先權(quán)批復》，特別是有無超過法定期限。

5.當事人在債務已屆清償期后約定以物抵債，其本質(zhì)為代物清償。其生效要件是否要求實際履行？

解答：當事人在債務已屆清償期后約定以物抵債，其本質(zhì)為代物清償。代物清償屬于實踐性法律行為，若僅有代物清償合意，而未實際履行物權(quán)轉(zhuǎn)移的，原債務并未消滅，在實際履行物權(quán)轉(zhuǎn)移后，原債務同時消滅。

最高人民法院民一庭意見：《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第87條規(guī)定：“當事人之間達成的和解協(xié)議合法有效并已履行完畢的，人民法院作執(zhí)行結(jié)案處理?！睆脑撘?guī)定看，只有履行完畢的和解協(xié)議，債務才算消滅，基于此可以推斷出抵債協(xié)議的實踐性。

案件索引：《債務清償期屆滿后當事人間達成以物抵債協(xié)議但未履行無權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，該協(xié)議效力如何確定》（作者：夏正芳、潘軍鋒，江蘇高院；仲偉珩，最高院民一庭），載《民事審判指導與參考·指導性案例》2014年第2輯（總第58輯），第121頁。

6.債務清償期屆滿后當事人達成以物抵債協(xié)議但未實際履行，當事人訴請法院確認并判決履行的，人民法院應否支持？

解答：債務清償期屆滿后當事人達成以物抵債協(xié)議但未實際履行，當事人訴請法院確認并判決履行的，人民法院應不予支持。經(jīng)釋明，當事人要求繼續(xù)履行原債權(quán)債務合同的，人民法院應當繼續(xù)審理。

最高人民法院民一庭意見：基于代物清償?shù)囊镄?，代物清償?shù)某闪H有當事人合意尚不足夠，必須履行物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)。因此，債務清償期屆滿后當事人達成以物抵債協(xié)議，在尚未辦理物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)前，債務人反悔不履行抵債協(xié)議，債權(quán)人要求繼續(xù)履行抵債協(xié)議或要求確認所抵之物的所有權(quán)歸自己的，人民法院應不予支持。但人民法院可以釋明，讓當事變更訴請要求繼續(xù)履行原債權(quán)債務關(guān)系。

案件索引：《債務清償期屆滿后當事人間達成》以物抵債協(xié)議但未履行無權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，該協(xié)議效力如何確定》（作者：夏正芳、潘軍鋒，江蘇高院；仲偉珩，最高院民一庭），載《民事審判指導與參考·指導性案例》2014年第2輯（總第58輯），第121頁。

7.當事人在債務清償期屆滿前約定債務人不履行到期債務時以物抵債來清償債權(quán)，但未明確抵債物的所有權(quán)直接貴債權(quán)人所有，該代物清償協(xié)議是否有效，可否對抗其他債權(quán)人？

解答：當事人在債務清償期屆滿前約定債務人不履行到期債務時以物抵債來清償債權(quán)，但未明確抵債物的所有權(quán)直接貴債權(quán)人所有，該代物清償協(xié)議在當事人之間有效，但不具有對抗其他債權(quán)人的效力。對抵債物應進行折價或拍賣、變賣該抵債物，并從拍賣、變賣價款清償債務。

最高人民法院法官觀點：《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第4條明確規(guī)定：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！睂τ诋斒氯嗽趥鶆瘴磳脻M清償期之前達成以物抵債的協(xié)議，只要約定的內(nèi)容不涉及抵押、質(zhì)押的外在形式，就應依據(jù)“法無明文禁止即可為”的原則，肯定其效力。債權(quán)人有權(quán)依據(jù)代物清協(xié)議約定請求債務人履行代替給付義務，但應履行清算程序，對抵債物進行折價或者拍賣、變賣該抵債物，拍賣、變賣價款如果高于原債權(quán)，多余部分應返還給債務人；如不足清償債務，債權(quán)人就差額部分仍有權(quán)向債務人主張。此外，雖然當事人在債務未屆滿清償期之前達成的代物清償協(xié)議具有法律效力，但是該約定不具有對抗其他債權(quán)人的效力。

案件索引：見《代物清償?shù)男再|(zhì)及效力研究》，作者：李玉林，最高人民法院民二庭法官，載最高人民法院民事審判庭第二庭編：《商事審判指導》2014年第3輯（總第39輯）。

8.當事人在債務清償期屆滿前明確約定，債務人不履行到期債務時抵債物歸債權(quán)人所有的代物清償協(xié)議，該約定是否有效？

解答：當事人在債務清償期屆滿前明確約定債務人不履行到期債務時抵債物貴債權(quán)人所有的代物清償協(xié)議，該協(xié)議因違反了禁止流押、流質(zhì)的強制性規(guī)定，應認定為無效協(xié)議。

最高人民法院法官觀點：《物權(quán)法》第186條、第211條均規(guī)定，抵押權(quán)人（質(zhì)權(quán)人）在債務履行期屆滿前，不得與抵押權(quán)人（質(zhì)權(quán)人）約定債務人不履行到期債務時抵（質(zhì)）押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。如債權(quán)人以債務人違反代物清償協(xié)議約定為由，要求債務人繼續(xù)履行協(xié)議或?qū)λ种镏鲝埶袡?quán)的，人民法院應不予支持。由于代物清償協(xié)議無效，原債務未實際獲得清償，債權(quán)人可依原債務主張權(quán)利。

案件索引：見《代物清償?shù)男再|(zhì)及效力研究》，作者：李玉林，最高人民法院民二庭法官，載最高人民法院民事審判庭第二庭編：《商事審判指導》2014年第3輯（總第39輯）。

9.當事人在債務清償期屆滿前約定以房屋或土地等不動產(chǎn)進行抵債，并明確在債務清償后可以回贖，債務人或第三人根據(jù)約定已辦理了物權(quán)變更登記，該行為是否產(chǎn)生物權(quán)變動的法律效力？

解答：當事人在債務清償期屆滿前約定以房屋或土地等不動產(chǎn)進行抵債，并明確在債務清償后可以回贖，債務人或第三人根據(jù)約定已辦理了物權(quán)變更登記，該行為符合讓與擔保的特征。雖然不能產(chǎn)生物權(quán)變動的法律效力，但債權(quán)人可以主張對該抵債物進行折價或拍賣、變買抵債物的價款中受償。

案件索引：見《代物清償?shù)男再|(zhì)及效力研究》，作者：李玉林，最高人民法院民二庭法官，載最高人民法院民事審判庭第二庭編：《商事審判指導》2014年第3輯（總第39輯）。

10.當事人在債務清償期屆滿后達成代物清償協(xié)議，該協(xié)議對當事人具有法律約束力，但應履行清算程序，對抵債物進行折價或拍賣、變買該抵債物，且當事人一方如認定協(xié)議存在可變更、可撤銷情形的，可否依請求變更或撤銷代物清償協(xié)議？

解答：當事人在債務清償期屆滿后達成代物清償協(xié)議，該協(xié)議對當事人具有法律約束力，但應履行清算程序，對抵債物進行折價或拍賣、變買該抵債物，且當事人一方如認定協(xié)議存在可變更、可撤銷情形的，可以依請求變更或撤銷代物清償協(xié)議。

最高人民法院法官觀點：債務清償期屆滿后，債務如為金錢之債則數(shù)額就會確定，在此客觀基礎上達成的代物清償協(xié)議往往為雙方當事人的真實意思表示，對該合意的效力應予確認。同時，為保護雙方的合法權(quán)益不受損失，也應賦予雙方請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更或撤銷代物清償協(xié)議的救濟權(quán)?！段餀?quán)法》第195條第1款規(guī)定：“債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。”第219條第2款規(guī)定：“債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，質(zhì)權(quán)人可以與出質(zhì)人協(xié)議以質(zhì)押財產(chǎn)折價，也可以就拍賣、變賣質(zhì)押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。”參照上述規(guī)定，當事人在債務清償期屆滿后，可以折價或拍賣、變賣等方式來清償債務，而為此締結(jié)的相關(guān)協(xié)議及履行行為均在法律授權(quán)的范圍內(nèi)，應認定其法律效力。

案件索引：見《代物清償?shù)男再|(zhì)及效力研究》，作者：李玉林，最高人民法院民二庭法官，載最高人民法院民事審判庭第二庭編：《商事審判指導》2014年第3輯（總第39輯）。

責編/孫亞超  微信號：elesun724