在電信詐騙中，有一類“職業(yè)取款人”

他們輾轉(zhuǎn)各地為詐騙團(tuán)伙取款

那么，職業(yè)取贓，該定何罪呢？

本期法信干貨小哥結(jié)合相關(guān)的

案件與觀點(diǎn)

對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行闡述

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法信碼 | A6.K13731

幫助轉(zhuǎn)移詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，套現(xiàn)、取現(xiàn)的

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》

三、全面懲處關(guān)聯(lián)犯罪

（五）明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，以下列方式之一予以轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的，依照刑法第三百一十二條第一款的規(guī)定，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任。但有證據(jù)證明確實(shí)不知道的除外：

1．通過(guò)使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具（POS機(jī)）刷卡套現(xiàn)等非法途徑，協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財(cái)物的；

2．幫助他人將巨額現(xiàn)金散存于多個(gè)銀行賬戶，或在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉(zhuǎn)的；

3．多次使用或者使用多個(gè)非本人身份證明開(kāi)設(shè)的信用卡、資金支付結(jié)算賬戶或者多次采用遮蔽攝像頭、偽裝等異常手段，幫助他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的；

4．為他人提供非本人身份證明開(kāi)設(shè)的信用卡、資金支付結(jié)算賬戶后，又幫助他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的；

5．以明顯異于市場(chǎng)的價(jià)格，通過(guò)手機(jī)充值、交易游戲點(diǎn)卡等方式套現(xiàn)的。

實(shí)施上述行為，事前通謀的，以共同犯罪論處。

實(shí)施上述行為，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判，但現(xiàn)有證據(jù)足以證明該犯罪行為確實(shí)存在的，不影響掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的認(rèn)定。

實(shí)施上述行為,同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。法律和司法解釋另有規(guī)定的除外。

  四、準(zhǔn)確認(rèn)定共同犯罪與主觀故意

（三）明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪論處，但法律和司法解釋另有規(guī)定的除外：

1．提供信用卡、資金支付結(jié)算賬戶、手機(jī)卡、通訊工具的；

2．非法獲取、出售、提供公民個(gè)人信息的；

3．制作、銷售、提供“木馬”程序和“釣魚(yú)軟件”等惡意程序的；

4．提供“偽基站”設(shè)備或相關(guān)服務(wù)的；

5．提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供支付結(jié)算等幫助的；

6．在提供改號(hào)軟件、通話線路等技術(shù)服務(wù)時(shí)，發(fā)現(xiàn)主叫號(hào)碼被修改為國(guó)內(nèi)黨政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、公共服務(wù)部門號(hào)碼，或者境外用戶改為境內(nèi)號(hào)碼，仍提供服務(wù)的；

7．提供資金、場(chǎng)所、交通、生活保障等幫助的；

8．幫助轉(zhuǎn)移詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，套現(xiàn)、取現(xiàn)的。

上述規(guī)定的“明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪”，應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人的認(rèn)知能力，既往經(jīng)歷，行為次數(shù)和手段，與他人關(guān)系，獲利情況，是否曾因電信網(wǎng)絡(luò)詐騙受過(guò)處罰，是否故意規(guī)避調(diào)查等主客觀因素進(jìn)行綜合分析認(rèn)定。

1.電信詐騙中專職取款人一般應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪的共犯——黃星輝、鐘旭恒、楊金雄、邵宜才詐騙案

案例要旨： 行為人明知他人實(shí)施電信詐騙而為其取款并從中牟利的行為，對(duì)詐騙犯罪起幫助作用，應(yīng)視為整個(gè)電信詐騙的一個(gè)環(huán)節(jié)，故一般與詐騙犯罪的實(shí)行犯構(gòu)成共同犯罪，且宜認(rèn)定為從犯?；趯?duì)行為人隱蔽財(cái)物的行為缺乏期待可能性，故不宜單獨(dú)評(píng)價(jià)為掩飾隱瞞犯罪所得罪。

審理法院：北京市第二中級(jí)人民法院

來(lái)源：《人民司法·案例》2017年第14期

2.伙同他人實(shí)施詐騙犯罪待他人騙得被害人錢款后幫助取現(xiàn)的，系詐騙罪共犯——吳瑞康詐騙案

案例要旨： 明知他人實(shí)施詐騙犯罪而聽(tīng)從安排在他人騙得被害人財(cái)物后實(shí)施取款數(shù)額巨大的，系以非法占有為目的伙同他人實(shí)施詐騙犯罪的行為，其幫助取款行為出于與電信詐騙實(shí)行犯的事先通謀，對(duì)其以詐騙罪追究刑事責(zé)任。

案號(hào)：（2016）冀08刑終97號(hào)

審理法院：河北省承德市中級(jí)人民法院

來(lái)源：中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng) 2016-06-17

3.為電信詐騙團(tuán)伙實(shí)施分級(jí)轉(zhuǎn)賬、取款從中抽取利潤(rùn)的行為成立詐騙罪——李瑞文、李瑞明、李海利詐騙案

案例要旨： 在電信詐騙團(tuán)伙犯罪中負(fù)責(zé)分級(jí)轉(zhuǎn)賬、取款從中抽取利潤(rùn)的行為與打電話實(shí)施詐騙的人分工不同，但均屬于電信詐騙犯罪的組成環(huán)節(jié)，均以詐騙罪論處。

案號(hào)：（2016）陜08刑終244號(hào)

審理法院：陜西省榆林市中級(jí)人民法院

來(lái)源：中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng) 2016-12-28

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1.對(duì)電信詐騙幫助取款行為的認(rèn)定應(yīng)結(jié)合幫助取款的具體方式進(jìn)行分析

根據(jù)“失控說(shuō)”的觀點(diǎn)，在電信詐騙案件中，如果被害人將財(cái)物轉(zhuǎn)至加害人賬戶，就視為失去了對(duì)財(cái)物的控制，此時(shí)被害人除了向公安司法機(jī)關(guān)報(bào)案救助外，無(wú)法將財(cái)物取回，而加害人可隨時(shí)將存款取出，因此應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂。以此為標(biāo)準(zhǔn)，如果幫助取款者是在被害人轉(zhuǎn)賬之前參與到了電信詐騙中，由于電信詐騙行為還未達(dá)既遂，此時(shí)幫助取款者的行為可認(rèn)定為詐騙罪承繼的共犯，即先行為人已經(jīng)實(shí)施一部分犯罪實(shí)行行為，在實(shí)行行為尚未全部終了時(shí)，后行為人以共同犯罪的意思參與實(shí)行或提供幫助。（注：劉憲權(quán)、張婭婭：《承繼共犯的刑事責(zé)任探討》，《政治與法律》2012年第2期）反之，如果幫助取款行為發(fā)生在被害人轉(zhuǎn)賬之后，并且事前無(wú)通謀的，不成立電信詐騙犯罪的共犯，如果符合掩飾、隱瞞犯罪所得罪構(gòu)成要件的，可獨(dú)立構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

在司法實(shí)踐中，具體表現(xiàn)為以下幾種情形：一是幫助取款者為電信詐騙者提供銀行卡號(hào)，電信詐騙者將詐騙款項(xiàng)直接打入幫助取款者的銀行卡中，然后由幫助取款者取出現(xiàn)金交予電信詐騙者，幫助取款者只收取工資或提成。在這種情況下，幫助取款者應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成電信詐騙犯罪的共犯。首先，在電信詐騙案件中，大多采用銀行轉(zhuǎn)賬的方式騙取被害人財(cái)物，這就需要詐騙者在詐騙過(guò)程中提前將銀行卡號(hào)告知被害人，那么幫助取款者為詐騙者提供銀行卡號(hào)必然發(fā)生在被害人轉(zhuǎn)賬行為發(fā)生之前，也即電信詐騙既遂之前。因此，在這類案件中，幫助取款者應(yīng)當(dāng)構(gòu)成電信詐騙幫助犯。其次，幫助取款者沒(méi)有為電信詐騙者提供銀行卡號(hào)，而是利用電信詐騙者提供的銀行卡幫助取款。在這種情況下，如果幫助取款者與電信詐騙者建立了較為固定的合作關(guān)系，一般可以認(rèn)定幫助取款者構(gòu)成電信詐騙犯罪的共犯。這是因?yàn)?，在電信詐騙者既遂后第一次找到幫助取款者取款時(shí)，由于幫助取款行為發(fā)生于電信詐騙既遂之后，一般不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成電信詐騙的共犯（可獨(dú)立構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪），但如果建立了長(zhǎng)期合作關(guān)系，則應(yīng)發(fā)生了性質(zhì)的變化。因?yàn)?，第一次幫助取款之后，幫助取款者就知曉了電信詐騙者的行為性質(zhì)，之后再建立長(zhǎng)期合作關(guān)系，實(shí)際上就是事前通謀的幫助取款行為，應(yīng)以詐騙罪的共犯論處。如果第一次幫助取款行為獨(dú)立認(rèn)定構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪的，應(yīng)與詐騙罪數(shù)罪并罰。最后，電信詐騙行為實(shí)施完畢（既遂）之后，電信詐騙者將自己的銀行卡提供給幫助取款者讓其取款。由于幫助取款行為完全發(fā)生于電信詐騙既遂之后，因此，幫助取款者不構(gòu)成共犯，但如果其行為符合掩飾、隱瞞犯罪所得罪構(gòu)成要件的，應(yīng)獨(dú)立構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

（摘自：《電信詐騙幫助取款行為的共犯認(rèn)定》，李會(huì)彬，載于《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第1期）

2.幫助電信詐騙犯罪取款屬于事前通謀的構(gòu)成詐騙罪共犯，事前無(wú)通謀且被騙錢款到賬24小時(shí)后幫助取款的，以掩飾隱瞞犯罪所得罪論處

從我國(guó)刑法的相關(guān)規(guī)定以及理論來(lái)看，可以肯定的是，在整個(gè)電信詐騙環(huán)節(jié)當(dāng)中，不管是單純的幫助轉(zhuǎn)賬或者說(shuō)取款的行為，還是虛構(gòu)事實(shí)讓被害人陷入錯(cuò)誤，使其在錯(cuò)誤狀態(tài)下將錢匯入犯罪人所控制的賬戶的行為，只要行為人事先有共謀，就應(yīng)當(dāng)成立詐騙罪的共犯。因?yàn)?，該種事先共謀，使得各個(gè)參與者具有精神上的相互鼓勵(lì)、支持配合，從而提高了發(fā)生結(jié)果的可能性，因此，所有參與共謀的人，都要對(duì)最終發(fā)生的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。我國(guó)刑法中的有關(guān)規(guī)定，也證實(shí)了這一觀點(diǎn)。如從我國(guó)《刑法》第310條“犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處”的規(guī)定來(lái)看，即便是事后幫助行為，如果事前和其他犯罪人之間具有通謀，也按照共同犯罪處理。

那么，什么樣的轉(zhuǎn)取贓款的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪呢？這一點(diǎn)，要從掩飾、隱瞞犯罪所得罪的性質(zhì)來(lái)判斷?！缎谭ā返?12條所規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得罪，本質(zhì)上是作為其前提犯罪的事后幫助犯。

所謂幫助犯，就是為他人犯罪提供方便的人。其基本特征是，自己不直接實(shí)行犯罪，而是在他人具有犯罪決意之后，犯罪行為終了之前，為他人犯罪創(chuàng)造條件或者提供方便，幫助他人完成犯罪。作為共犯處罰的幫助犯，只能存在于犯罪行為終了之前。既可以是在正犯著手實(shí)行之前制造條件之類的事前幫助，也可以是在正犯實(shí)行過(guò)程中幫助望風(fēng)之類的事中幫助。在正犯實(shí)行終了之后，再對(duì)該犯罪行為提供方便的“事后幫助”不成立幫助犯。這樣說(shuō)來(lái)，電信詐騙中的取款行為到底是詐騙罪的共犯還是作為單獨(dú)犯的掩飾、隱瞞犯罪所得罪，關(guān)鍵在于電信詐騙行為何時(shí)完成，即何時(shí)“得逞”。

就電信詐騙而言，何謂正犯行為實(shí)行終了，存在爭(zhēng)議。就詐騙罪的構(gòu)造：行為人虛構(gòu)事實(shí)—使被害人陷入錯(cuò)誤—被害人在錯(cuò)誤狀態(tài)下處理財(cái)物—行為人獲得財(cái)物的結(jié)構(gòu)來(lái)看，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，只有在行為人獲得財(cái)物的場(chǎng)合，才能說(shuō)詐騙罪的正犯行為實(shí)行終了。但是，就電信詐騙而言，什么場(chǎng)合下可以說(shuō)行為人“獲得了財(cái)物”可能存在分歧。因?yàn)椋?/span>在電信詐騙的場(chǎng)合，被害人在錯(cuò)誤狀態(tài)下處分財(cái)物，存在兩個(gè)階段：一是受害人將錢匯入行為人所杜撰的所謂“專用保護(hù)性賬戶”等電信詐騙集團(tuán)所控制的銀行卡賬戶之中。這一階段上，可以說(shuō)電信詐騙犯罪行為人即獲得了對(duì)詐騙錢款的控制權(quán)。二是犯罪團(tuán)伙成員將進(jìn)入自己控制賬戶的錢款取走。這一階段，是電信詐騙犯罪行為人將進(jìn)入自己賬戶的錢款變?yōu)榱爽F(xiàn)金。這樣兩個(gè)階段的存在，引起了到底以哪一個(gè)階段作為詐騙正犯行為終了的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的問(wèn)題。

一般來(lái)說(shuō)，電信詐騙犯罪中，涉案的銀行卡本來(lái)就為電信詐騙犯罪分子所控制，電信詐騙犯罪涉及的銀行卡中的存款是事先通過(guò)詐騙手段獲得的，且可由電信詐騙犯罪行為人隨時(shí)支取，完全可以認(rèn)定電信詐騙行為人對(duì)銀行卡內(nèi)數(shù)額主觀上具有非法占有目的，客觀上具有非法占有行為。因此，被害人將錢款匯至電信詐騙犯罪團(tuán)伙所控制的銀行卡賬戶時(shí)，電信詐騙犯罪行為人即獲得了對(duì)詐騙錢款的控制權(quán)。換言之，一般而言，被害人將錢款匯至電信詐騙犯罪行為人的銀行賬戶，財(cái)產(chǎn)損失就已經(jīng)發(fā)生，電信詐騙犯罪的正犯行為即告完成。但是，為防范和打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、工業(yè)和信息化部、中國(guó)人民銀行、中國(guó)銀監(jiān)會(huì)2016年9月23日聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于防范和打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的通知》，要求從2016年12月1日起，個(gè)人通過(guò)銀行自助柜員機(jī)向非同名賬戶轉(zhuǎn)賬，資金24小時(shí)后才到賬。在轉(zhuǎn)賬后的24小時(shí)之內(nèi)，轉(zhuǎn)賬人一旦發(fā)現(xiàn)自己被騙，可以取消轉(zhuǎn)賬或去銀行止付。這意味著，即便電信詐騙的正犯行為已經(jīng)完成，被害人將錢款匯至電信詐騙犯罪行為人的銀行賬戶，但該賬戶中的錢款，只有在經(jīng)過(guò)24小時(shí)之后，才能被電信詐騙的行為人所控制。因此，在2016年12月1日新政之后，電信詐騙的場(chǎng)合，受害人將錢匯入行為人所杜撰的所謂“專用保護(hù)性賬號(hào)”等電信詐騙集團(tuán)所控制的銀行卡賬戶之后，經(jīng)過(guò)24小時(shí)，電信詐騙即告既遂。

這樣說(shuō)來(lái)，就電信詐騙中的轉(zhuǎn)賬、取款行為的定性而言，只要轉(zhuǎn)賬或者取款人和實(shí)施典型詐騙的犯罪分子事先有通謀的，不管其是在何階段參與轉(zhuǎn)賬或者取款行為，一律構(gòu)成詐騙罪的共犯；但是，在犯罪分子欺騙被害人將錢款匯入自己所控制的賬戶，24小時(shí)之后讓負(fù)責(zé)轉(zhuǎn)賬或者取款的人參與其中的場(chǎng)合，由于轉(zhuǎn)賬或者取款人事先沒(méi)有和詐騙者通謀，客觀上也是在詐騙行為完成之后參與其中，盡管屬于事后幫助行為，只能以掩飾、隱瞞犯罪所得罪論處。

（摘自：《電信詐騙中的若干難點(diǎn)問(wèn)題解析》，黎宏，載于《法學(xué)》2017年第5期）