一、“脫管”的行為認定

　　社區(qū)服刑異于監(jiān)禁刑罰，概因不存在物化的高墻鐵窗，故而對于社區(qū)服刑人員脫管的行為形態(tài)的認定長期存在爭議?，F(xiàn)實中，對于脫管的行為形態(tài)認定，通常有“拒不報告說”和“失聯(lián)說”兩種認定標準。所謂“拒不報告說”，即以社區(qū)服刑人員是否存在應報告而未報告，或經(jīng)社區(qū)矯正機關(guān)問詢而拒絕報告的行為。一旦社區(qū)服刑人員出現(xiàn)上述行為形態(tài)，即可認定脫管。實踐中，“報告”與“報到”常被混淆。根據(jù)《實施辦法》第六條和第十一條的規(guī)定，“報到”是指社區(qū)服刑人員在裁判生效或離開監(jiān)所后首次到社區(qū)矯正機關(guān)辦理登記接收手續(xù)；而“報告”是指社區(qū)服刑人員宣告入矯后向司法所履行的定期匯報義務。所謂“失聯(lián)說”，即以社區(qū)矯正機關(guān)無法通過電信、網(wǎng)絡等手段聯(lián)系到社區(qū)服刑人員為標準，一旦社區(qū)服刑人員出現(xiàn)“失聯(lián)”，即可認定脫管。兩種截然不同的脫管認定標準，遂引出一個極為現(xiàn)實的問題，脫管時間的起算點。應從最后一次應報告時間起算，還是從失聯(lián)之日起算？1、“拒不報告說”的內(nèi)在合理性及認知差異。定期或按照社區(qū)矯正機關(guān)的要求履行報告義務，是社區(qū)服刑人員的一項核心義務，也是最能體現(xiàn)社區(qū)矯正刑罰執(zhí)行本質(zhì)屬性的義務。因此，以社區(qū)服刑人員拒不報告或無理由未報告作為脫管行為形態(tài)的認定標準，是符合社區(qū)矯正實施辦法精神的。將最后一次應報告而未報告時間作為脫管時間起算點，在日期上明確而易于認定。然而，在實踐中，“拒不報告說”受到了很大的質(zhì)疑與挑戰(zhàn)。筆者在從事具體執(zhí)法過程中，遭遇過人民法院在受理因社區(qū)服刑人員脫管而提請撤銷緩刑案件時，法官并不采信社區(qū)服刑人員未報告事項的理由，而是要求社區(qū)矯正機關(guān)提供最后一次通過電信方式聯(lián)系社區(qū)服刑人員的記錄。人民法院在裁判脫管案件時，傾向于實際的脫管時間，傾向于采信能夠證明社區(qū)服刑人員脫管的直接證據(jù)，法官通常會要求社區(qū)矯正執(zhí)法人員積極督促社區(qū)服刑人員履行報告義務，主動確認實際脫管時間和證據(jù)?？梢姡ㄔ簩ι鐓^(qū)服刑人員脫管案件采取的是事實認定，而非僅僅是書面材料的審查。因而，“拒不報告說”在刑事訴訟過程中存在一定的局限性，審判機關(guān)與執(zhí)行機關(guān)對其的認知度并不一致。2、“失聯(lián)說”的內(nèi)在合理性及舉證困境。按照《社區(qū)矯正實施辦法》第八條的規(guī)定，司法所應當為社區(qū)矯正人員確定專門的矯正小組。在日常管理中，與社區(qū)服刑人員保持接觸的也應是社區(qū)矯正小組成員，尤其是矯正專職干部與社工?！秾嵤┺k法》對于社區(qū)服刑人員履行報告義務的具體形式也未予限定，一些采取分級分段管理的省市，對于表現(xiàn)穩(wěn)定的社區(qū)服刑人員也允許以電信聯(lián)系等方式進行報告。矯正小組與社區(qū)服刑人員的溝通聯(lián)系記錄，似乎更具備脫管行為認定的合理標準，而具體的來電、去電記錄以及短信記錄，符合訴訟法上關(guān)于書證的證據(jù)規(guī)定，使人民法院易于采信認定。但對于相關(guān)證據(jù)的采集，對于社區(qū)矯正機關(guān)的日常監(jiān)督管理提出了較高的要求，甚至超出了社區(qū)矯正機關(guān)現(xiàn)有的監(jiān)管能力，形成舉證困境。從立法上看，對于社區(qū)矯正機關(guān)執(zhí)法人員的取證權(quán)沒有高位階法律的明確賦予，電信部門沒有法定義務向社區(qū)矯正執(zhí)法者提供證據(jù)。在硬件建設方面，社區(qū)矯正機關(guān)也缺乏區(qū)級層面的電信平臺，能夠精確記錄與社區(qū)服刑人員的聯(lián)系時間及內(nèi)容，形成完整的證據(jù)體系。更值得一提的是，對暫予監(jiān)外執(zhí)行罪犯，其脫管認定并不需要時間上的連續(xù)性，偶然一次的電信失聯(lián)即認定為脫管而加以收監(jiān)執(zhí)行，顯然是十分荒謬的。

　　二、“脫管”的時間計算

　　脫管現(xiàn)象在社區(qū)矯正監(jiān)管過程中實際經(jīng)常發(fā)生。除暫予監(jiān)外執(zhí)行罪犯外，緩刑、假釋罪犯短暫的脫管并不會引起嚴重的法律后果，只有當脫管達到一定時間量，才會觸發(fā)對脫管人員的懲戒機制。首先，脫管時間的計算，應以連續(xù)時間計算，還是以累計時間計算？如某社區(qū)服刑人員被要求每周報告，其本月脫管時間達三周，第四周履行報告義務后，次月再度脫管三周，累計已超過一個月，是否可予報請撤銷緩刑？《實施辦法》中并未出現(xiàn)“連續(xù)”或“累計”的字樣，但實踐中通常采取連續(xù)脫管時間計算的方式。其次，《實施辦法》第二十五條和第二十六條對緩刑、假釋和暫予監(jiān)外執(zhí)行罪犯的脫管時間做了不同的規(guī)定。對于緩刑、假釋罪犯，“接受社區(qū)矯正期間脫離監(jiān)管超過一個月的”才符合撤銷緩刑、假釋，收監(jiān)執(zhí)行的條件，其脫管需要持續(xù)滿一定的時間。而對于暫予監(jiān)外執(zhí)行罪犯，僅需出現(xiàn)“未經(jīng)司法行政機關(guān)批準擅自離開居住的市、縣(旗),經(jīng)警告拒不改正,或者拒不報告行蹤,脫離監(jiān)管的”情形，即符合收監(jiān)執(zhí)行條件，沒有連續(xù)時間的規(guī)定。在實踐中，《實施辦法》第二十六條第二款第二項未能得到堅決的貫徹落實，不僅人民法院適用的情況很少，社區(qū)矯正機關(guān)也往往要等到暫予監(jiān)外執(zhí)行罪犯脫管至一定時間后方才引起警覺，在管理力度上與緩刑、假釋罪犯區(qū)別不大。再次，脫管狀態(tài)持續(xù)期間的中斷問題?！秾嵤┺k法》及相關(guān)的執(zhí)行細則，對于緩刑、假釋罪犯脫管時間的連續(xù)和中斷未予規(guī)定，即何種情況下脫管狀態(tài)中止然后重新計算。社區(qū)服刑人員在脫管期間內(nèi)恢復履行報告義務，或在非法越界的狀態(tài)下返回所居住的市、縣，當然會中斷脫管時間。那么，根據(jù)人民法院所傾向于采納的“失聯(lián)說”，脫管對象在脫管期間通過電信或其他方式與社區(qū)矯正機關(guān)恢復聯(lián)系，可以作為中斷脫管時間的依據(jù)么？2012年末，嘉定區(qū)一名犯信用卡詐騙被處緩刑的罪犯張某，因背負債務而外出躲債，未能按時履行報告義務。為避免因脫管受到社區(qū)矯正機關(guān)處罰，張某委托第三人向司法所轉(zhuǎn)達其目前行蹤，并希望今后借助電信聯(lián)系的方式進行報告。區(qū)司法局經(jīng)研究后認為，《實施辦法》課定的定期報告義務，具有人身不可替代性，張某委托他人代為報告，并不能改變其脫管行為的性質(zhì)，不構(gòu)成脫管連續(xù)時間的中斷，電信聯(lián)系方式也不能替代本人報告。最終張某因脫管超過一個月被人民法院撤銷緩刑。如果將電信聯(lián)系方式排除在脫管時間中斷事由之外，則與“失聯(lián)說”相矛盾；如果允許以恢復聯(lián)系來中斷脫管時間，則又大大有損于社區(qū)矯正執(zhí)法的嚴肅性。

　　三、“脫管”的主觀因素和責任排除

　　根據(jù)刑法重要的“主客觀相統(tǒng)一原則”，對行為人追究法律責任，必須同時具備主客觀兩方面的條件。脫離監(jiān)管行為的構(gòu)成，也應以社區(qū)服刑人員存在主觀過錯為要件。《實施辦法》僅在第二十六條關(guān)于暫予監(jiān)外執(zhí)行罪犯脫管的規(guī)定中，將“擅自離開”、“拒不”作為脫離監(jiān)管的情節(jié)之一，似乎應以主觀故意為必要條件。但在實踐中，社區(qū)服刑人員脫管的原因比較復雜，以是否存在主觀故意并不能涵蓋脫管行為發(fā)生的主觀方面。以“可歸責于社區(qū)服刑人員自身的原因”來取代“主觀故意”，作為是否免除社區(qū)服刑人員脫管監(jiān)管責任的條件，似乎更為恰當。以“可歸責于其自身的原因”為標準，社區(qū)服刑人員在受迫狀態(tài)下的脫離監(jiān)管行為是否需要追究責任，是值得深入探討的。1、身體受迫下的脫管。社區(qū)服刑人員因國家機關(guān)依司法權(quán)、行政權(quán)采取強制措施以外的原因，人身自由受到強迫，無法履行報告義務，或無法回到所居住的市、縣，其脫管責任是否可予排除？2013年初，社區(qū)服刑人員管某突然與司法所失去聯(lián)系，行蹤不明長達月余，嘉定區(qū)司法局多方組織追查均無結(jié)果，遂準備啟動撤銷緩刑程序。失蹤長達一個半月的管某最終主動向司法所報告情況，原來其因拖欠債務，被債權(quán)人扣為人質(zhì)，長時間受到非法拘禁，后乘人不備逃出，向警方報案。區(qū)司法局因其脫管行為系受到他人非法拘禁，人身自由受到強迫，系不可歸責的原因，最終未對其進行處罰。社區(qū)服刑人員往往社會關(guān)系復雜，交往圈子良莠不齊，因經(jīng)濟糾紛發(fā)生人身傷害、脅迫事件并不鮮見。社區(qū)矯正機關(guān)一方面應及時排查了解社區(qū)服刑人員經(jīng)濟狀況，做好教育引導；另一方面，對于此類身體受迫下的脫管，包括受到外力侵害和不可抗力制約的因素，不宜援引《實施辦法》第二十五條的規(guī)定施加處罰。2、意志受迫下的脫管社區(qū)服刑人員因人身、財產(chǎn)安全受到威脅，出于意志恐懼，離開居住地或隱瞞行蹤，造成脫離監(jiān)管事實的，是否可予排除責任？社區(qū)服刑人員孫某因沉迷賭博，債臺高筑，舉借巨額高利貸而無法償還。債主多次組織社會閑散人員向?qū)O某發(fā)出人身威脅，并至孫某家中打砸搶。孫出于恐懼，擅自離開居住地前往外省市躲債長達數(shù)月。對于孫某脫管行為的認定存在兩種意見：一是孫某的人身安全遭受現(xiàn)實威脅，其意志受到強迫，外出躲避系人之常情；第二種意見認為，孫某舉借高利貸從事賭博行為，本身已違反《治安管理處罰條例》，以此造成的人身危險，系可歸責的原因，且孫某可以通過報案求助警方的方式來回避危險，擅自脫管逃匿并非最合理的選擇。最終，區(qū)司法局采納了第二種意見，依照《實施辦法》對其提請撤銷緩刑?？梢姡瑢τ谏鐓^(qū)服刑人員意志受迫下的脫離監(jiān)管事實，應分析具體原因，分清責任歸屬，最后予以準確定性。

　　四、完善脫管認定的路徑

　　脫管的認定、防范，是社區(qū)矯正工作的重要問題，關(guān)系到刑罰措施的貫徹落實。筆者認為，應從以下四條路徑著手，進一步完善對脫管的認定。1、統(tǒng)一審判機關(guān)和執(zhí)行機關(guān)對脫管行為認定標準的認知，以及對脫管時間起算標準的認知，防止出現(xiàn)口徑不一、標準相異的問題。從規(guī)范執(zhí)法標準的角度看，“拒不報告”說有更合理的內(nèi)涵，也相對更具可操作性。2、立法賦予社區(qū)矯正機關(guān)調(diào)查取證權(quán)，在社區(qū)矯正執(zhí)法范圍內(nèi)有權(quán)向企事業(yè)單位、社會團體和個人調(diào)取證據(jù)。同時建立成規(guī)模的電子定位、電信聯(lián)系平臺，增強社區(qū)矯正機關(guān)的取證能力。3、規(guī)范脫管時間的起算、計算方式，以及脫管時間的中斷情形，以利于社區(qū)矯正機關(guān)作出是否追查、處罰的決定。應明確唯有社區(qū)服刑人員本人親自恢復履行報告義務，方能中斷脫管連續(xù)時間。4、明確將不可歸責于社區(qū)服刑人員的原因所造成的脫管責任予以排除，維護社區(qū)服刑人員的正當權(quán)益。