近幾年，隨著國家對房地產(chǎn)行業(yè)的調(diào)控，銀行及金融機(jī)構(gòu)對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資金供給進(jìn)行了收緊，很多小型的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)無法從銀行及金融機(jī)構(gòu)得到融資，只能向民間資本求助。但是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以及資金方的面臨問題是，由于小型的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)無法提供合適的抵押物作為擔(dān)保，如何保障資金方的安全。

于是有人設(shè)計(jì)了這樣一個交易模式：簽署網(wǎng)簽的預(yù)售合同作為借款的擔(dān)保；若開發(fā)商無法還款，借款本金及利息就自動轉(zhuǎn)化為出借人支付予開發(fā)商的房款，開發(fā)商將房屋過戶予購房者（出借人）即可。

為了規(guī)避冗長的借款訴訟及拍賣過程，上述交易模式隨后被引入抵押物為二手房的模式當(dāng)中，出借方除了在借款方提供的房屋上設(shè)定抵押擔(dān)保外，還會要求借款方與出借方或者出借方指定的人員簽訂房屋買賣合同，約定若借款方無法還款，借款本金及利息自動轉(zhuǎn)為購房款，出售方將房屋過戶至出借方或者出借方指定的人員名下。

隨著大量房地產(chǎn)開發(fā)商及個人資金鏈的斷裂，此類訴訟層出不窮。然而，各地的各級別法院，甚至最高人民法院，對于此類買賣合同的效力問題的意見前后多次反復(fù)，直至2015年的最高人民法院司法解釋的出現(xiàn)，為此類爭議畫上了句號。

一、最高人民法院觀點(diǎn)變遷

（一）最高人民法院關(guān)于劉好福、劉好禎與劉好祿、劉好祥房屋糾紛案的批復(fù)（1988年4月13日〔1988〕民他字第16號）

該案中，最高人民法院認(rèn)為： 1950年孫樹源與劉好祿的以房抵債協(xié)議是經(jīng)法院調(diào)解達(dá)成的協(xié)議，并已執(zhí)行；此后劉好祿家長期占有使用該房屋，應(yīng)承認(rèn)該買賣關(guān)系有效。據(jù)此，以房抵債是有效的民事行為。

  （二）朱某某與山西嘉某某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案（《最高人民法院公報》2014年第12期）

該案中，最高人民法院認(rèn)為：當(dāng)事人實(shí)際上先后設(shè)立了商品房買賣和民間借貸兩個法律關(guān)系，兩份協(xié)議屬并立又有聯(lián)系。以簽訂商品房買賣合同的方式為之后的借款協(xié)議所借款項(xiàng)提供擔(dān)保，同時，借款協(xié)議為商品房買賣合同履行附設(shè)了解除條件，即借款到期借款人不能償還借款的，則履行商品房買賣合同。但是，兩份協(xié)議沒有約定，借款到期不能償還，朱某某直接通過前述的約定取得“抵押財(cái)產(chǎn)”所有權(quán)，而必須通過履行商品房買賣合同實(shí)現(xiàn)；而通過簽訂商品房買賣合同的方式提供擔(dān)保并為商品房買賣合同設(shè)定解除條件，并不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。故以房抵債系有效的民事行為。

（三）廣西嘉某某房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司與楊某某商品房買賣合同糾紛案（《人民司法》2014年第16期）

該案中，最高人民法院認(rèn)為：結(jié)合雙方簽訂該合同的具體情況、楊某某雖未能提供銷售不動產(chǎn)原件、不能說明支付款項(xiàng)性質(zhì)等事實(shí)，應(yīng)認(rèn)定雙方是借款法律關(guān)系。雙方簽訂商品房買賣合同并辦理備案登記的行為為非典型擔(dān)保方式。既然屬于擔(dān)保，就應(yīng)適用物權(quán)法有關(guān)禁止流押的原則，也就是說，在債權(quán)人實(shí)現(xiàn)擔(dān)保債權(quán)時，對設(shè)定的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)以拍賣或者變賣的方式受償。最高人民法院最終否定以房抵債系有效的民事行為。

（四）《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，（2015年8月6日 法釋〔2015〕18號）

《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《解釋》）第二十四條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理，并向當(dāng)事人釋明變更訴訟請求。當(dāng)事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。”該條表明，對于存在名為買賣實(shí)為借貸擔(dān)保的買賣合同應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系進(jìn)行審理，債權(quán)人只能要求債務(wù)人歸還借款、利息等，而不能要求債務(wù)人履行買賣合同。不過《解釋》沒有對買賣合同的效力進(jìn)行規(guī)定。

（五）最高人民法院發(fā)布19起合同糾紛典型案例的第14例“李某訴段某民間借貸糾紛案”（2015年12月4日發(fā)布）

該案中，最高人民法院認(rèn)為：法院堅(jiān)持《解釋》第二十四條的態(tài)度，并且重申禁止流押的原則。在民間借貸實(shí)踐中，借貸雙方當(dāng)事人通過簽訂買賣合同為借貸合同提供擔(dān)保后，當(dāng)債務(wù)履行期限屆滿后債務(wù)人無法償還借款本息時，債權(quán)人往往要求履行買賣合同，從而直接取得標(biāo)的物的所有權(quán)。債權(quán)人撇開主合同而要求直接履行作為從合同的買賣合同，實(shí)際上是顛倒了主從合同關(guān)系，故《解釋》第二十四條對此作出了明確規(guī)定，認(rèn)為此類案件應(yīng)按照民間借貸法律關(guān)系進(jìn)行審理。此外《物權(quán)法》第一百八十六條規(guī)定了“禁止流押”，旨在防止債權(quán)人利用優(yōu)勢地位損害債務(wù)人的利益，造成對抵押人實(shí)質(zhì)上的不公平。但是也有一些學(xué)者主張，“禁止流押”的規(guī)定違背當(dāng)事人意思自治的原則。

（六）最高人民法院第15批指導(dǎo)案例的第72號指導(dǎo)案例“湯某、劉某某、馬某某、王某某訴彥海公司商品房買賣合同糾紛案”（2016年12月28日發(fā)布）

該案中，最高人民法院認(rèn)為：如果商品房買賣合同是在債務(wù)人在未償還借款本息的情況下，經(jīng)與債權(quán)人重新協(xié)商并對賬，將借款合同關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)樯唐贩抠I賣合同關(guān)系，將借款本息轉(zhuǎn)為已付購房款，并對房屋交付、尾款支付、違約責(zé)任等權(quán)利義務(wù)作出了約定的話，應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可。筆者認(rèn)為其本質(zhì)上系債權(quán)人與債務(wù)人合意對債務(wù)人的清償方式變更，即由貨幣方式轉(zhuǎn)化為以物的方式清償。

二、歸納類案司法觀點(diǎn)

最初最高人民法院對名為買賣合同實(shí)為借貸的擔(dān)保合同的觀點(diǎn)一直搖擺不定，從最高人民法院(2011)民提字第344號“朱某某與嘉和泰限公司商品房買賣合同糾紛案”到最高人民法院（2013）民提字第135號判決，產(chǎn)生了觀點(diǎn)完全相左的兩份判決。

之后，最高人民法院出臺了《解釋》，其中，第二十四條規(guī)定該類案件均以借貸法律關(guān)系進(jìn)行審理，對于買賣合同關(guān)系不再處理。另外，在債務(wù)履行期間屆滿后，債權(quán)人與債務(wù)人簽訂的以房抵債協(xié)議就屬于代物清償，不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，法院予以支持。

三、如何區(qū)分以房抵債協(xié)議與以房擔(dān)保協(xié)議

有觀點(diǎn)認(rèn)為，以房抵債協(xié)議應(yīng)限定為這類協(xié)議：債務(wù)人與債權(quán)人約定若債務(wù)人到期不再履行債務(wù)，通過變更債務(wù)清償方式，即債務(wù)人不是通過貨幣方式歸還借款，而是將其所有的房屋折價歸債權(quán)人所有來抵扣債務(wù)，但是協(xié)議中不應(yīng)規(guī)定回贖權(quán)。

而以房擔(dān)保協(xié)議應(yīng)界定為債務(wù)人與債權(quán)人達(dá)成的如果債務(wù)人不能履行債務(wù)，債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人通過轉(zhuǎn)移擔(dān)保財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的方式以清償債務(wù)的協(xié)議。以房擔(dān)保協(xié)議簽訂后，債務(wù)人對債務(wù)的清償方式并未發(fā)生變更，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行債務(wù)，如債務(wù)人在協(xié)議約定的期限或條件實(shí)現(xiàn)后仍不能清償債務(wù)，債權(quán)人可以要求債務(wù)人將約定的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)交付債權(quán)人以清償債務(wù)。

上述觀點(diǎn)即認(rèn)為以房抵債協(xié)議是在債務(wù)履行期間屆滿后，債權(quán)人與債務(wù)人所達(dá)成的折價協(xié)議，只是對價剛好或者其中一部分是債務(wù)人所有房屋的價值，為便利雙方，降低交易成本，讓債權(quán)人直接取得房屋的所有權(quán)的協(xié)議。

而以房擔(dān)保協(xié)議是具有回贖條款的，符合擔(dān)保的特征。

筆者認(rèn)為，在簽訂此類協(xié)議時，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行多方面的考慮，首要應(yīng)當(dāng)從合同中追尋線索，探究雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。當(dāng)然也可以對簽訂房屋買賣合同時房屋的價值與債權(quán)數(shù)額是否大致相等，該地區(qū)房價的升降情況及趨勢，以及債權(quán)人與債務(wù)人在簽訂房屋買賣合同時是否地位差距懸殊等綜合考慮進(jìn)行探究。另外，也不能因?yàn)橹豢吹絺鶆?wù)人處于弱勢地位而忽略了債權(quán)人的權(quán)益，更應(yīng)保障實(shí)質(zhì)公平。

四、如何認(rèn)定名為買賣實(shí)為擔(dān)保的合同的性質(zhì)

對名義上為房屋買賣合同實(shí)為借款擔(dān)保合同的性質(zhì)認(rèn)定，理論界和實(shí)務(wù)界有兩種立場。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)在房屋買賣合同的外觀下探尋當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，并按照其真實(shí)的意思來進(jìn)行認(rèn)定合同的性質(zhì)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，以房屋買賣作為借款合同的擔(dān)保，是一種正在形成的習(xí)慣法擔(dān)保物權(quán)，目前被部分學(xué)者稱為“后讓與擔(dān)?！?，并也得到承認(rèn)。它與讓與擔(dān)保的區(qū)別在于，讓與擔(dān)保是指債務(wù)人（或第三人）為擔(dān)保債務(wù)清償，將擔(dān)保標(biāo)的物之整體權(quán)利（通常是所有權(quán)）移轉(zhuǎn)給債權(quán)人，在債務(wù)履行完畢后，標(biāo)的物的整體權(quán)利又回歸于擔(dān)保人的非典型擔(dān)保物權(quán)；而后讓與擔(dān)保目前尚未有權(quán)威的概念，部分學(xué)者用其指代債務(wù)人為擔(dān)保債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)，用買賣合同的方式約定若債務(wù)人不履行合同，標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給擔(dān)保權(quán)人，擔(dān)保權(quán)人得就該買賣標(biāo)的物優(yōu)先受清償，實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)。

五、名為買賣實(shí)為擔(dān)保的合同如何影響債權(quán)清償順位

在上文中，筆者已經(jīng)分析了以房抵債協(xié)議與以房擔(dān)保協(xié)議的區(qū)別以及以房擔(dān)保協(xié)議的效力問題。筆者認(rèn)為名為買賣實(shí)為擔(dān)保的買賣合同中，違反流質(zhì)契約禁止性規(guī)定的自不必說，但“后讓與擔(dān)?！毕狄环N非典型的抵押權(quán)，《物權(quán)法》中并未有相關(guān)規(guī)定，故無法進(jìn)行抵押登記，不具有物權(quán)的效力。

也就是說，若雙方的約定損害其他順序在后的擔(dān)保物權(quán)人或其他債權(quán)人利益的，債權(quán)人自知道或應(yīng)當(dāng)知道之日起享有撤銷權(quán)。抵押權(quán)與抵押權(quán)人的約定必須注意到債權(quán)順位的問題，否則受損害的債權(quán)人可以行使撤銷權(quán)以維護(hù)自己的權(quán)益。

六、如何認(rèn)定特殊的以房抵債行為——代理售房行為的效力

現(xiàn)實(shí)中以房抵債協(xié)議還有另外一種模式。其操作流程如下圖： 

事實(shí)上，這種模式也是一種借貸的擔(dān)保。在這一模式中，實(shí)際上對于借款人的風(fēng)險是非常大的。因?yàn)槿绻J款人指定的第三人私自攜帶轉(zhuǎn)讓房屋的價款潛逃，抑或者是貸款人不承認(rèn)房屋系自己轉(zhuǎn)讓，自己有收到相應(yīng)的價款，則借款人的房屋已被轉(zhuǎn)讓且自己還背負(fù)著債務(wù)，很可能兩頭空，風(fēng)險過大。關(guān)于這一點(diǎn)，上海法院目前并無相關(guān)規(guī)定，主要還是依據(jù)證據(jù)鏈來認(rèn)定借款人是否已經(jīng)歸還借款，貸款人是否具有惡意等。

但是《北京市高級人民法院關(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件若干疑難問題的會議紀(jì)要》中對此就有規(guī)定，為借款人的風(fēng)險控制設(shè)置了一道屏障。

七、通過虛假訴訟規(guī)避國家相關(guān)政策以及損害債務(wù)人的合法權(quán)益的以房抵債協(xié)議

（一）虛假訴訟規(guī)避國家相關(guān)政策

當(dāng)前為了穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)形勢，調(diào)整房地產(chǎn)市場秩序，國家和各地方出臺了不同標(biāo)準(zhǔn)的限購政策。部分當(dāng)事人采取虛構(gòu)債務(wù)、以房抵債的手段來規(guī)避國家限購政策，有些已經(jīng)形成糾紛訴至法院。故最高人民法院特地要求對于此類虛假訴訟嚴(yán)格審查，以防止虛假訴訟損害司法公正。

北京、江蘇、上海法院的做法相同，均要嚴(yán)格審查虛假訴訟的問題，其中，江蘇的態(tài)度最為嚴(yán)厲，對于情節(jié)嚴(yán)重依法追究刑事責(zé)任。

（二）損害債務(wù)人的合法權(quán)益，謀取不正當(dāng)?shù)睦?/span>

如果債權(quán)人想要利用債務(wù)人的房屋來保障債務(wù)的履行，完全可以依據(jù)《擔(dān)保法》《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，采取被稱之為“擔(dān)保之王”的抵押擔(dān)保方式進(jìn)行擔(dān)保，風(fēng)險也較小。而不少債務(wù)人要求采取以房抵債的方式，這無非是為了規(guī)避《物權(quán)法》等關(guān)于抵押登記、抵押期限、抵押實(shí)現(xiàn)的順序等法律規(guī)定。其借助自己在建立借貸關(guān)系時的優(yōu)勢地位與債務(wù)人簽訂借款協(xié)議，且明知房屋價值明顯超過債權(quán)本身，若債務(wù)人無法清償債務(wù)，就通過以房抵債協(xié)議的方式規(guī)避清算評估，為自己謀取不適當(dāng)?shù)睦妫趾鶆?wù)人的合法權(quán)益。

此外，現(xiàn)實(shí)中還存在一種情況：債權(quán)人與債務(wù)人虛構(gòu)債務(wù)，以抵債為名轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)或者通過以房抵債協(xié)議的方式設(shè)定物權(quán)，從而侵害其他債權(quán)人（尤其是對房屋享有優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)人）的合法權(quán)益。

八、《解釋》第二十四條與以房抵債裁判規(guī)則如何銜接

在《解釋》出臺以前，以買賣合同擔(dān)保借款合同的，如何認(rèn)定買賣合同的效力？《解釋》出臺前存在合同有效和無效之爭。特別是最高人民法院的最高法(2011)民提字第344號判決和最高法(2013)民提字第135號判決的觀點(diǎn)相左，給下級人民法院的裁判也造成了疑惑。

以上海法院的觀點(diǎn)為例：在上海市第一中級人民法院(2016)滬01民終3530號判決中，法院根據(jù)當(dāng)事人之間的真實(shí)意思表示認(rèn)定房抵債協(xié)議的實(shí)質(zhì)是民間借貸法律關(guān)系。只要買賣合同中沒有約定流押的條款，或者有約定債務(wù)履行期屆滿時進(jìn)行清算、允許債務(wù)人回贖等條款的，就并不符合法律的禁止性規(guī)定，而對合同效力予以認(rèn)可。

《解釋》出臺后，雖未就買賣合同的效力做出明確的規(guī)定，但根據(jù)第二十四條的規(guī)定，以買賣合同擔(dān)保借款合同的，即在民間借貸中，當(dāng)事人出于各種原因、目的通過另行訂立一份買賣合同擔(dān)保借款合同的履行。該買賣合同約定如果到期不償還借款，則雙方履行買賣合同，債務(wù)人將標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人的，應(yīng)當(dāng)以借貸法律關(guān)系進(jìn)行審理。也就是說，《解釋》第二十四條回避了買賣合同效力的問題，規(guī)定債權(quán)人僅能依據(jù)借款合同主張權(quán)利，否則人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。債權(quán)人不能要求按照買賣合同對標(biāo)的物主張所有權(quán)轉(zhuǎn)移，而是必須在民間借貸判決生效后，申請拍賣買賣合同標(biāo)的物以償還債務(wù)，拍賣所得的價款多還少補(bǔ)。

綜上，在《解釋》第二十四條施行后，并不意味著最高人民法院完全否定了債務(wù)人與債權(quán)人簽訂的房屋買賣合同，而是在此種情形下，應(yīng)當(dāng)把重點(diǎn)劃在以借貸法律關(guān)系的審理上，無需多考慮買賣合同的性質(zhì)。而買賣合同是否成立、生效應(yīng)當(dāng)還是依照《合同法》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行判斷。另外在符合相應(yīng)要件的情況下，債權(quán)人還享有優(yōu)先受償權(quán)。