作者:章武生

來源：上海律師

一、我國傳統(tǒng)庭審方式存在的主要問題分析

     本次庭審改革的起因是我們教學(xué)團隊在創(chuàng)建個案全過程教學(xué)法中，發(fā)現(xiàn)我國的庭審特別是復(fù)雜案件的庭審中，存在許多明顯的缺陷和問題。經(jīng)考證，發(fā)現(xiàn)我國的庭審與我們自認(rèn)為借鑒的德、日等國差別巨大，是斷章取義抄自前蘇聯(lián)。但從未搜索到我們與前蘇聯(lián)庭審程序聯(lián)系方面的研究資料，這么重要的一項制度來自何方都不清楚，被我們糊里糊涂運用了幾十年。落后的庭審方式是我國法官數(shù)量多，庭審效率低，許多法官超負(fù)荷工作，審判質(zhì)量不高的主要原因所在。其中最突出的問題，主要有以下三個方面：

（一）法庭調(diào)查與法庭辯論兩階段的不當(dāng)劃分

     在大陸法系國家，開庭審理通常稱為言詞辯論。這種言詞辯論方式的特色，是法官以言詞辯論為方法，展開法律糾紛的審理。此外，法律通常還要求，爭點確定前法官不得調(diào)查證據(jù)。這就是說，先確定爭點，然后圍繞爭點舉證、質(zhì)證和辯論；英美法系國家由于實行對抗制審理方式，爭點在審前程序已經(jīng)確定，言詞辯論更為充分，可以說整個庭審基本上都處于一種激烈的辯論氛圍中。而我國民事訴訟法卻將言詞辯論程序劃分為法庭調(diào)查和法庭辯論兩個各自運行、互不重合的獨立階段，再加上許多案件的爭點不明，庭審中大量時間被消耗在審查一些不需要審查的證據(jù)上，從而導(dǎo)致庭審中的言詞辯論被大大弱化，事實與法律問題的關(guān)系被割裂。

（二）爭點確定技術(shù)落后、時間滯后

     兩大法系甚至同一法系的不同國家，爭點確定方法、時間不盡相同，即使同一國家，由于案件復(fù)雜程度不同，爭點確定方法也有區(qū)別。但共同點在于：開庭審理時，爭點要確定下來，當(dāng)事人要圍繞爭點舉證、質(zhì)證，展開辯論。在民事判決書中，法官要圍繞爭點分析證據(jù)，認(rèn)定事實，適用法律，做出裁判。

爭點，就像一條主線，貫穿民事審判的整個過程。爭點不明，訴訟就會有很大的盲目性，造成訴訟過程中的事倍功半。明確了爭點，當(dāng)事人才會有針對性地舉證和質(zhì)證，法官也更容易查清案情，正確地認(rèn)定案件事實和適用法律，才能達到事半功倍的效果。

      在我國，學(xué)?；旧蠜]有爭點確定理論的講授和技術(shù)方面的訓(xùn)練，法官基本上都是通過向周圍的同行學(xué)習(xí)，自己摸索和感悟確定爭點。由于缺乏科學(xué)理論的指導(dǎo)，爭點確定比較適當(dāng)?shù)姆ü偈巧贁?shù),多數(shù)法官在爭點確定上具有很大的盲目性，不少法官將待證事實作為爭點。在侵權(quán)案件中，是否構(gòu)成侵權(quán)這一待證事實成了爭點。合同案件中，合同是否成立或合同是否有效等待證事實成為爭點。甚至還有法官將原告的訴訟請求有無事實依據(jù)及法律依據(jù)作為爭點。這往往會使?fàn)廃c確定過大，讓缺乏關(guān)聯(lián)性的大量證據(jù)進入庭審，延誤庭審時間，影響庭審質(zhì)量。例如，原告提起請求被告支付買賣貨款的訴訟，而被告則提出買賣合同無效的積極抗辯，由此該案的待證事實就是買賣合同是否成立生效。如果法院對當(dāng)事人之間的爭執(zhí)只明確到這一程度就開庭審理，那么可以設(shè)想，在庭審中原告要提出證據(jù)證明合同已經(jīng)成立，被告要提出證據(jù)證明合同無效，大量無關(guān)的證據(jù)就會進入到庭審中。但是，如果法院通過進一步過濾爭點和讓當(dāng)事人事實主張具體化，即讓被告提出合同無效的理由，發(fā)現(xiàn)雙方當(dāng)事人對代表當(dāng)事人簽訂合同的代理人有無代理權(quán)存在爭議。在此種情況下，這一買賣合同是否有效的真正爭點，就是表見代理能否成立的問題。顯然，原來要審查的許多證據(jù)是不需要審查的。

      此外，爭點確定時間滯后是我國庭審的又一大問題。我們許多法官是在法庭調(diào)查結(jié)束后、法庭辯論前確定爭點。此時，大量時間已經(jīng)被沒有爭點的法庭調(diào)查浪費，即使許多法庭調(diào)查前確定爭點的案件，相當(dāng)多的法官仍習(xí)慣于先審查原告方提供的證據(jù)，再審查被告方提供的證據(jù)，而不是讓當(dāng)事人圍繞爭點舉證、質(zhì)證和辯論。許多律師也早已適應(yīng)了這種落后的法庭調(diào)查方式。

     由于許多案件的爭點不明確，只要是法庭粗略審查過的證據(jù)都被視為經(jīng)過“質(zhì)證”，導(dǎo)致經(jīng)過“質(zhì)證”的證據(jù)種類和數(shù)量繁多。爭點不明，當(dāng)事人和訴訟代理人難以對法官的判決做出有效預(yù)測，突襲性裁判時有發(fā)生。在此情況下，要求上訴、再審的案件大幅度上升也就不難理解。

（三）體現(xiàn)審判規(guī)律的現(xiàn)代庭審理論與應(yīng)用欠缺

     如開篇所述，現(xiàn)代庭審理論的應(yīng)用有助于法院正確、適時地審理案件，提升當(dāng)事人對裁判接受度。但是，我們在這方面特別欠缺，甚至我們許多法官、律師對突襲性裁判防止引領(lǐng)的現(xiàn)代庭審方式改革中的突襲性裁判的“防止”一詞都不知道。

     所謂突襲性裁判,是指法官違反事實上和法律上的釋明義務(wù), 沒有公開自己的心證，從而剝奪了受不利裁判之當(dāng)事人就相關(guān)事實與法律適用表明自己意見從而影響法官的機會,并在此基礎(chǔ)上做出的超出當(dāng)事人合理預(yù)期的裁判。

     德日等大陸法系國家從民事訴訟法誕生之際就對突襲性裁判防止作出了規(guī)定，并在近一百多年來不斷強化。即便如此，突襲性裁判在德國仍被認(rèn)為是司法之癌，可見其防范的難度和危害的嚴(yán)重性。

     我國突襲性裁判比境外更為嚴(yán)重，涉及范圍也更為廣泛。從筆者參與調(diào)研的情況看，我國多數(shù)上訴、申訴和涉訴上訪案件都涉及到突襲性裁判問題，甚至可以說相當(dāng)比重的此類案件是由突襲性裁判引發(fā)的。另一方面，我國許多法官和律師對突襲性裁判所知甚少，是造成上訴、申訴和涉訴上訪案件居高不下的重要原因。突襲性裁判以及突襲性裁判防止引領(lǐng)的庭審方式改革，尚未引起我國法學(xué)理論與實務(wù)界的高度關(guān)注，當(dāng)然也不可能進入我國立法和司法機關(guān)高層領(lǐng)導(dǎo)的視野。除了突襲裁判防止外，爭點確定和釋明權(quán)的行使是現(xiàn)代庭審理論中的兩大核心內(nèi)容，同時也是防范突襲裁判的重要制度和方法。

     所謂釋明，又稱闡明，是通過法院的引導(dǎo)，使當(dāng)事人對特定的事項予以說明、澄清，使其主張的事項更加明確。同時，通過法律觀點釋明，為當(dāng)事人提供對法院的法律判斷權(quán)施加影響的機會。查明事實、正確適用法律是民事訴訟的目標(biāo)，要實現(xiàn)這一目標(biāo)，法官與當(dāng)事人必須展開對話。在現(xiàn)代民事訴訟中，“不是當(dāng)事人的陳述，而是法官與當(dāng)事人之間進行的法律和事實方面的對話，在訴訟中處于核心地位”。法官與當(dāng)事人之間信息交換及意思疏通的質(zhì)量，決定了訴訟本身的質(zhì)量。通過釋明，當(dāng)事人及其律師會明白法官將如何裁判案件，哪些事實會對案件裁判起決定作用，從而有針對性的攻擊或防御。

二、現(xiàn)代庭審理論與應(yīng)用課程的開設(shè)和實踐

     現(xiàn)代庭審方式的引入能夠大幅度提升庭審的效率、質(zhì)量和裁判的接受度，提高法律專業(yè)人才的職業(yè)素養(yǎng)。目前我國大陸對這些理論的研究非常薄弱，應(yīng)用方面的問題就更多。為解決該方面的問題，我們復(fù)旦大學(xué)司法研究中心與上海多家法院合作，合作探索庭審方式改革。此外， 2016年，我們專門向研究生院申請了“現(xiàn)代庭審理論與應(yīng)用”課程，并先后邀請了臺灣地區(qū)有法官經(jīng)歷的多位著名訴訟法教授和法官來授課。

     作為該合作項目的重要環(huán)節(jié)之一，培訓(xùn)骨干法官、律師和研究生的“現(xiàn)代庭審理論與應(yīng)用”課程，于2015年 5月7日，在復(fù)旦大學(xué)江灣校區(qū)智華樓308教室隆重開班。來自復(fù)旦大學(xué)研究生院、法學(xué)院與浦東新區(qū)法院、虹口區(qū)法院、南京市中級法院、江陰市法院等多家合作法院的領(lǐng)導(dǎo)和法官，以及部分高校的教師和復(fù)旦大學(xué)訴訟法專業(yè)的碩士研究生、博士生出席了開班儀式。開設(shè)該課程的目的，是對現(xiàn)代庭審理論及其應(yīng)用進行系統(tǒng)的講授。為了避免紙上談兵，我們主要是通過對我國大陸和臺灣真實案件的庭審來講授。此外，為了配合該理論的學(xué)習(xí)，我們在2015年、2016年連續(xù)兩年在《中國法學(xué)》發(fā)表了《我國民事案件開庭審理程序與方式之檢討與重塑》和《論民事訴訟突襲性裁判的防止——以現(xiàn)代庭審理論的應(yīng)用為中心》》兩篇論文；與法院的領(lǐng)導(dǎo)、境外的教授合作在《人民法院報》上發(fā)表了 “突襲性裁判的防止”（《人民法院報》2016年1月28日）和“提升爭點確定技術(shù)” （《人民法院報》2016年7月28日）等系列專題論文。

     2015年以來，大多數(shù)法院陸續(xù)確定了試點合議庭，開始運用新的庭審方式審理案件，上海二中院還制訂了相應(yīng)的規(guī)則，通過制度來推進庭審方式改革。目前，我們與法院合作正在準(zhǔn)備模擬庭、示范庭和專家點評錄像的拍攝，為更形象的教學(xué)和庭審示范創(chuàng)造條件。

三、現(xiàn)代庭審理論與應(yīng)用對律師提出的挑戰(zhàn)

     現(xiàn)代庭審理論與應(yīng)用不僅僅是大陸法系國家的一種符合審判規(guī)律的做法，或者說是我們研究人員希望借鑒該規(guī)定的主觀愿望和學(xué)術(shù)觀點，而是已經(jīng)進入到我國現(xiàn)行的法律規(guī)定和司法解釋中。關(guān)于《民事訴訟法》對法庭調(diào)查與法庭辯論兩階段的不當(dāng)劃分，最高法院通過司法解釋已經(jīng)在一定程度上進行了補救。例如，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第230條規(guī)定了“人民法院根據(jù)案件具體情況并經(jīng)當(dāng)事人同意，可以將法庭調(diào)查和法庭辯論合并進行”。因為大多數(shù)法官仍習(xí)慣于法庭調(diào)查和法庭辯論兩階段的劃分，法庭調(diào)查階段主要是在審查證據(jù)的三性。由于許多案件的爭點不明，相當(dāng)比重的案件是法庭調(diào)查后法庭辯論前確定爭點，庭審中大量時間被消耗在審查一些不需要審查的證據(jù)上。從而導(dǎo)致庭審時間大大延長，言詞辯論被大大弱化。盡管我國法律還沒有明確規(guī)定突襲性裁判的防止，但受境外庭審方式改革的影響，我們的法律和司法解釋中防止突襲性裁判的規(guī)定在不斷增加。例如，《民事訴訟法》除了辯論原則和誠實信用原則的規(guī)定外，再審程序部分還明確規(guī)定：“違反法律規(guī)定,剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的,人民法院應(yīng)當(dāng)再審”(《民事訴訟法》第200條)；爭點整理和法庭審理的焦點方面，2015年《民訴法解釋》規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求、答辯意見以及證據(jù)交換的情況，歸納爭議焦點，并就歸納的爭議焦點征求當(dāng)事人的意見”（《民訴法解釋》第226條）；“法庭審理應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人爭議的事實、證據(jù)和法律適用等焦點問題進行”（ 《民訴法解釋》第228條）；“人民法院根據(jù)案件具體情況并征得當(dāng)事人同意，可以將法庭調(diào)查和法庭辯論合并進行”（《民訴法解釋》第230條）。釋明和心證公開方面，除前述對法律關(guān)系的性質(zhì)與當(dāng)事人認(rèn)識不一致的釋明外（《證據(jù)規(guī)定》第35條）,對擬制自認(rèn)問題的釋明，“??經(jīng)審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對該項事實的承認(rèn)”（《證據(jù)規(guī)定》第8條）；“人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依照法律規(guī)定，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗法則，對證據(jù)有無證明力和證明力大小進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果”（《民訴法解釋》第105條）。

     上述規(guī)定說明突襲性裁判的防止和現(xiàn)代庭審制度，在我們的法律和司法解釋中，已經(jīng)有了一定的體現(xiàn)，這就為我們的庭審改革提供了一定的法律依據(jù)。只是這些觀點比較零散，還不夠全面系統(tǒng)，特別是上述規(guī)定在司法實踐中尚未受到重視。但是，有些規(guī)定已經(jīng)非常明確，如“法庭審理應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人爭議的事實、證據(jù)和法律適用等焦點問題進行”，少數(shù)法官和仲裁員已經(jīng)開始運用這些方式，當(dāng)然，律師也需要適應(yīng)這種新的庭審方式，突襲性裁判在我國訴訟中大量發(fā)生，律師要知道什么是突襲裁判，并盡可能防范突襲裁判的發(fā)生，在發(fā)生后有針對性地上訴和申請再審。

     上海司法改革走在全國前列，再加上我們司法研究中心與合作法院庭審改革的共同推進，毫無疑問，現(xiàn)代庭審理論的應(yīng)用在上海只是一個時間問題。即使在現(xiàn)行庭審方式下，這些庭審方式和技術(shù)的作用也是不可低估的。比如說，在我國，爭點確定不當(dāng)?shù)睦颖缺冉允牵珷廃c確定好的例子也有一些，甚至同一案件，不同法官在爭點確定上的處理方式不同，會在審判效率上產(chǎn)生巨大的反差。有一個案件，一審前后3個合議庭，開了6個半天的庭，確定了多個爭點，由于爭點確定不當(dāng)，庭審組織得不好，認(rèn)定的案件事實還是錯誤的。二審法官由于爭點確定正確，開庭25分鐘，一審原告就自相矛盾，無法自圓其說。這說明爭點確定技術(shù)對法官正確處理案件的重要性。而在這個案件中，對律師來說，爭點確定技術(shù)同樣也非常重要。一方面說明一審原告律師誤導(dǎo)法官確定錯誤爭點的能力很強，如果一審律師提出與二審法官相同的爭點，原告一方早就敗訴了；另一方面，說明被告律師爭點確定能力，或者提出正確爭點并堅持讓法官接受自己提出爭點能力有所欠缺。

章武生

復(fù)旦大學(xué)司法研究中心主任、博士生導(dǎo)師，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院學(xué)術(shù)委員會委員、訴訟法學(xué)科帶頭人，曾主持國家社科基金一般項目、重點項目、美國福特基金會資助項目、中德合作交流項目多項，享受國務(wù)院特殊津貼。