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盜竊、詐騙數(shù)額較大的未遂能否入罪

注：后附盜竊、詐騙數(shù)額較大（未遂）的有罪判例（判例由廣東法納川穹律所提供）

盜竊、詐騙數(shù)額較大的財(cái)物未得逞，能否認(rèn)定犯罪，從法條規(guī)定上講，認(rèn)定犯罪似乎不成問題。但實(shí)踐中由于盜竊罪方面有司法解釋的因素，就一直產(chǎn)生爭議，實(shí)踐中鮮有這方面的有罪判例。本欄目認(rèn)為，實(shí)踐中這種情況一般不宜犯罪處理，如果有其他特殊情節(jié)，也可以認(rèn)定犯罪處理。理由如下：（下文主要以盜竊罪為視角，詐騙罪可參照適用）

一、2013年的司法解釋已明確規(guī)定“盜竊未遂，具有下列三種情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任”。1、數(shù)額巨大的財(cái)物。2、珍貴文物。3、其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。從規(guī)定中我們可以解讀，司法解釋不是打擊所有盜竊未遂的情況，必須是情節(jié)嚴(yán)重的未遂才可以，“盜竊數(shù)額巨大的財(cái)物和珍貴文物”實(shí)際上是“情節(jié)嚴(yán)重未遂”的二種化身，“數(shù)額較大的未遂”能否入罪處罰，取決于其本身是否構(gòu)的上“情節(jié)嚴(yán)重”級(jí)別，如果沒有任何特殊的情節(jié)，光是盜竊數(shù)額較大的財(cái)物為目標(biāo)，那么可以直接縱向和解釋中列舉“數(shù)額巨大的財(cái)物為目標(biāo)”進(jìn)行比較，顯然構(gòu)不上列舉的嚴(yán)重情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)。

 二、數(shù)額較大的未遂（無其他特殊情節(jié)），不入罪的依據(jù)是什么？有人認(rèn)為司法解釋把一般盜竊的數(shù)額較大未遂不作為犯罪處理，沒有依據(jù)。司法解釋這樣規(guī)定，也是考慮應(yīng)用了刑法第十三條“情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定，認(rèn)為沒有其他特殊情節(jié)的，純粹盜竊數(shù)額較大的未遂，是情節(jié)顯著輕微，沒必要犯罪打擊，畢竟從客觀上而言，被害人沒有失去財(cái)物，又未造成其他后果。這從胡云騰、周加海、周海洋（均為最高人民法院）發(fā)表于《人民司法》2014第15期，《關(guān)于2013年盜竊司法解釋》的理解與適用文章中也可以得到證實(shí)：1、是否對(duì)所有盜竊未遂均應(yīng)追究刑事責(zé)任？起草過程中，曾有意見提出，根據(jù)刑法規(guī)定，對(duì)于盜竊未遂的，依法都應(yīng)追究刑事責(zé)任，只是可以從輕、減輕處罰，僅規(guī)定對(duì)3種情形的盜竊未遂應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任沒有法律依據(jù)。經(jīng)研究認(rèn)為，《解釋》第12條第（1）款的規(guī)定并無不妥：如行為人僅以數(shù)額較大的財(cái)物為盜竊目標(biāo)，最終未能得逞，通?？梢哉J(rèn)為其行為屬于刑法第十三條后半段規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大”，依法不應(yīng)作為犯罪處理，可由有關(guān)部門給予行政處罰，一律追究刑事責(zé)任不符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。

三、盜竊數(shù)額較大財(cái)物的未遂，在何種情況下應(yīng)入罪？如前所述，數(shù)額較大的未遂必須被我們認(rèn)定為嚴(yán)重情節(jié)，也就是司法解釋列舉第三種“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”的兜底表述才可以入罪。根據(jù)胡云騰、周加海、周海洋的《關(guān)于2013年盜竊司法解釋》的理解與適用中指出：如綜合全案，認(rèn)為情節(jié)嚴(yán)重的，例如盜竊數(shù)額已接近數(shù)額巨大，且行為人在兩年前又曾因盜竊受過行政處罰的，完全可以根據(jù)《解釋》第12條第1款第（3）項(xiàng)的規(guī)定追究刑事責(zé)任。但實(shí)務(wù)中，我們可以將情況進(jìn)行列舉，比如可以參照解釋的第二條中列舉的作為“較大數(shù)額”減半的情節(jié)：（一）曾因盜竊受過刑事處罰的；（二）一年內(nèi)曾因盜竊受過行政處罰的；（三）組織、控制未成年人盜竊的；（四）自然災(zāi)害、事故災(zāi)害、社會(huì)安全事件等突發(fā)事件期間，在事件發(fā)生地盜竊的；（五）盜竊殘疾人、孤寡老人、喪失勞動(dòng)能力人的財(cái)物的；（六）在醫(yī)院盜竊病人或者其親友財(cái)物的；（七）盜竊救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物的；（八）因盜竊造成嚴(yán)重后果的；（九）實(shí)踐中發(fā)生的其他嚴(yán)重情形。

 綜上，純粹的盜竊財(cái)物數(shù)額較大的未遂，而沒有其他特殊情節(jié)的，根據(jù)盜竊罪的司法解釋、最高法對(duì)司法解釋的權(quán)威解讀以及《刑法》第十三條的精神，是不應(yīng)該入罪處理的。而對(duì)于有其他嚴(yán)重情節(jié)的，該情節(jié)可以從犯罪嫌疑人自身的角度、被害人的角度及引發(fā)的后果等進(jìn)行實(shí)務(wù)考量，可以視情況進(jìn)行入罪處罰。

最后，談一下司法解釋中“以數(shù)額巨大為目標(biāo)”的未遂法定性幅度問題。不要看見“數(shù)額巨大”就認(rèn)為是三年以上十年以下的區(qū)間，然后再根據(jù)未遂適用從輕或減輕處罰，我們認(rèn)為這樣是錯(cuò)誤的。根據(jù)司法解釋的表述來看，數(shù)額巨大的未遂是入罪的標(biāo)準(zhǔn)，它實(shí)際表述等同于兜底的“其他嚴(yán)重情節(jié)”，是“嚴(yán)重情節(jié)”的具體表現(xiàn)而已，所以剛構(gòu)成盜竊罪應(yīng)當(dāng)在三年以下量刑。另外，如果在三年以上十年以下區(qū)間量刑，那么三年以下區(qū)間會(huì)是什么情況？這也會(huì)給無其他嚴(yán)重情節(jié)的數(shù)額較大未遂的入罪留下不該有的念想。

下附圖：《人民司法》2010刊研究組的答復(fù)

詐騙數(shù)額較大（未遂）有罪判決

判決一：廣東省廣州市白云區(qū)人民法院（2015）穗云法刑初字第2615號(hào)

案情：2015年5月30日9時(shí)許，被告人陳某伙同同案人（均另案處理）經(jīng)合謀后，到本市白云區(qū)龍歸市場附近，共同向途經(jīng)該處的梁某乙夸大出售藥材的藥用，誘騙梁向陳某借款人民幣9000元以向陳的同案人購買廉價(jià)藥材。后陳某隨梁某乙回家取款，因梁的家屬及時(shí)發(fā)現(xiàn)而未能得逞。

判決：被告人陳某結(jié)伙詐騙公民財(cái)物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。公訴機(jī)關(guān)指控被告人陳某犯詐騙罪，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，罪名成立。被告人陳某犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕處罰。判處被告人陳某犯詐騙罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金人民幣二千元。

判決二：廣東省廣州市黃埔區(qū)人民法院（2016）粵0112刑初1051號(hào)

案情：2016年5月25日下午，被告人賴某甲伙同賴某乙、“阿撈”（均另案處理）到廣州市黃埔區(qū)荔聯(lián)街埔北路附近，由賴某乙和“阿撈”負(fù)責(zé)物色對(duì)象并開一輛銀色小轎車慢慢行駛，降低速度促使行駛在后的被害人許某駕駛粵A×××××號(hào)小轎車從該車旁邊超車，被告人賴某甲負(fù)責(zé)騎自行車故意撞擊被害人許某駕駛的小轎車并摔倒在地。隨后，賴某乙負(fù)責(zé)接聽電話充當(dāng)被告人賴某甲家屬與被害人許某談賠錢私了事宜，以被告人賴某甲被撞受傷為由要求被害人許某支付醫(yī)藥費(fèi)等費(fèi)用共計(jì)人民幣12000元，后因被害人報(bào)警而未得逞。

判決：被告人賴某甲犯詐騙罪（未遂），判處有期徒刑八個(gè)月，并處罰金人民幣一千元。

盜竊數(shù)額較大（未遂）有罪判決

判決一：廣東省河源市源城區(qū)人民法院 (2015)河城法刑初字第79號(hào)

案情：2014年10月4日凌晨3時(shí)許，被告人黃某甲來到河源市源城區(qū)華達(dá)北街附近的一出租屋門口，見該處停放著一輛天藍(lán)色摩托車（車牌：粵P66216，價(jià)值人民幣2080元），便拿出自制的工具盜撬該摩托車的鎖，該摩托車的報(bào)警器鳴叫，被告人黃某甲即逃跑，后事主黃某乙將被告人黃某甲抓獲。公安人員接報(bào)趕到現(xiàn)場后將被告人黃某甲控制。

判決：被告人黃某甲無視國法，以非法占有為目的，秘密竊取他人財(cái)物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪（未遂），判處有期徒刑七個(gè)月，并處罰金1000元。

判決二：浙江省臺(tái)州市路橋區(qū)人民法院(2006)路刑初字第183號(hào)

案情：2005年11月15日中午，被告人程?hào)|竄至其務(wù)工的臺(tái)州市路橋區(qū)橫街鎮(zhèn)浙江大農(nóng)機(jī)械有限公司中轉(zhuǎn)倉庫內(nèi)，竊取黃銅做的1507A型高壓清洗水泵缸體12只（價(jià)值人民幣1797.6元），放置于該公司生產(chǎn)車間東北角空壓機(jī)房屋頂上。

同月30日12時(shí)許，被告人程?hào)|又竄至上述倉庫內(nèi)，竊取黃銅做的1507A型高壓清洗水泵缸體6只、1807A型高壓清洗水泵缸體6只（共計(jì)價(jià)值人民幣1937.4元），也放置于上述空壓機(jī)房屋頂上，以伺機(jī)偷出該廠。

判決：被告人程?hào)|以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。被告人程?hào)|在實(shí)施犯罪過程中，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯予以從輕處罰。判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金人民幣一千元。

判決三：廣東省河源市源城區(qū)人民法院 (2014)河城法刑初字第345號(hào)

案情：2014年7月13日17時(shí)許，被告人王某某、高某某相約來到河源市源城區(qū)文化廣場處盜竊財(cái)物。20時(shí)許，二被告人看見該廣場舞臺(tái)處一嬰兒車上有一個(gè)手提包，遂盜得該包，發(fā)現(xiàn)包內(nèi)一串摩托車鑰匙，便商量用該鑰匙將摩托車盜走。二被告人使用摩托車鑰匙上的防盜器查找摩托車，在停車場處找到該部東力牌摩托車（價(jià)值人民幣3100元），被告人王某某負(fù)責(zé)望風(fēng)，被告人高某某準(zhǔn)備盜走該摩托車時(shí)被被害人葉某發(fā)現(xiàn)并被當(dāng)場抓獲，后將被告人高某某移交給公安人員。后公安人員在源城區(qū)E域網(wǎng)吧抓獲被告人王某某。

判決：被告人王某某、高某某無視國家法律，以非法占有為目的，秘密竊取他人財(cái)物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。但由于意志以外的原因未能得逞，屬犯罪未遂，對(duì)于未遂犯，可比照既遂犯從輕處罰。判決被告人王某某拘役四個(gè)月，并處罰金1000元。

判決四：廣東省河源市源城區(qū)人民法院 (2015)河城法刑初字第48號(hào)

案情：2014年10月24日2時(shí)許，被告人謝某甲伙同肖某某、謝某乙、賴某某（均另案處理），經(jīng)事先商量決定合伙盜竊后，竄至河源市高新區(qū)龍記大道邊一出租房樓下對(duì)被害人黃某某停放在該處的一輛紅色大運(yùn)牌太子款男裝摩托車（發(fā)動(dòng)機(jī)號(hào)：C111XXXX，價(jià)值人民幣4500元）實(shí)施盜竊。被告人謝某甲負(fù)責(zé)使用自制的開鎖器及剪刀剪摩托車的電線，謝某乙、肖某某負(fù)責(zé)望風(fēng)，賴某某負(fù)責(zé)用手機(jī)燈光負(fù)責(zé)照明，在電線剪斷時(shí)被盜的摩托車報(bào)警器響起，被告人謝某甲等人遂逃跑，逃到龍記大道龍記鐵路橋附近時(shí)被巡邏民警抓獲。

判決：被告人謝某甲無視國家法律，以非法占有為目的，秘密竊取他人財(cái)物，數(shù)額較大，但由于意志以外的原因未能得逞，其行為已構(gòu)成盜竊罪（未遂）。判處拘役五個(gè)月，并處罰金1000元。