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投資協(xié)議違約金調(diào)整的立法與裁判規(guī)則探究|PE實(shí)務(wù)

作者|邱建 陳沈卉 北京中倫律師事務(wù)所

本文之發(fā)布已獲作者授權(quán)

違約賠償歷來是投資協(xié)議中的重要部分，一項(xiàng)設(shè)計(jì)完善的違約條款可督促協(xié)議各方嚴(yán)格遵守協(xié)議并保障各方在相對(duì)方違約情形下的合法權(quán)益，是維護(hù)交易良好運(yùn)行的重要環(huán)節(jié)。鑒于其重要性，違約條款在實(shí)踐中往往成為投資協(xié)議的談判重點(diǎn)，投資各方可能需要耗費(fèi)較多時(shí)間精力才能達(dá)成一致，然而，根據(jù)判例，精心設(shè)計(jì)的違約條款卻未必能夠得到法院的認(rèn)可。

根據(jù)《中華人民共和國合同法》等法規(guī)之相關(guān)規(guī)定，結(jié)合近年來最高院與各地法院的裁判規(guī)則，筆者針對(duì)違約金調(diào)整的立法及裁判規(guī)則做出如下梳理與分析，供讀者參考。

一、要求違約方支付違約金應(yīng)有合同依據(jù)

法律分析：

（1）根據(jù)《中華人民共和國民法通則》，“當(dāng)事人可以在合同中約定，一方違反合同時(shí)，向另一方支付一定數(shù)額的違約金；也可以在合同中約定對(duì)于違反合同而產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法”。

（2）根據(jù)《中華人民共和國合同法》，“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”；“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對(duì)方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失”；“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法”。

根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，我們理解，支付違約金并非違約方的強(qiáng)制法定義務(wù)，若合同中未明確約定違約金，則守約方要求違約方支付違約金于法無據(jù)，僅得依照合同法的一般違約條款追究違約方之違約責(zé)任。因此，為便于確定違約責(zé)任和賠償金額，我們通常建議協(xié)議各方在投資協(xié)議中訂立明確的違約金條款，作為日后以違約金形式確定賠償金額的有效依據(jù)。

相關(guān)案例：

在劉玉奇與中恒基投資集團(tuán)有限公司等投資合作糾紛二審中，最高人民法院認(rèn)為，因王德軍違背合同規(guī)定的義務(wù)，將木里河水電公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓他人，致使雙方合同解除，根據(jù)《中華人共和國合同法》第九十七條關(guān)于“合同解除后，尚未履行的，終止履行，已履行的根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀，采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失”的規(guī)定，王德軍應(yīng)賠償對(duì)方因合同解除所遭受的損失。劉玉奇、劉山、劉玉輝主張按月利率1%計(jì)算資金利息的同時(shí)按日千分之一支付違約金缺乏合同依據(jù)，但劉玉奇、劉山、劉玉輝按其在金融機(jī)構(gòu)的融資成本計(jì)算損失，即按中國人民銀行同期貸款利率計(jì)算其資金占用損失部分是合法有據(jù)的，應(yīng)予支持。對(duì)高出部分因缺乏依據(jù)，本院不予支持。

根據(jù)上述判決，最高院駁回守約方賠償請(qǐng)求的原因?yàn)橹Ц哆`約金缺乏合同依據(jù)，即違約方與守約方此前并未就違約金事項(xiàng)進(jìn)行約定，守約方在訴訟過程中突然提出要求按月利率1%計(jì)算資金利息的同時(shí)按日千分之一支付違約金明顯缺乏合同依據(jù)，因此僅能按其在金融機(jī)構(gòu)的融資成本計(jì)算損失，即按中國人民銀行同期貸款利率計(jì)算其資金占用損失。

筆者認(rèn)為，由于民間借貸利率是債權(quán)融資成本，而股權(quán)投資的風(fēng)險(xiǎn)通常高于債權(quán)投資，因此，僅通過此方式確認(rèn)損失，對(duì)投資方而言，風(fēng)險(xiǎn)與收益不成正比，較為不利。因此，在雙方談判投資協(xié)議時(shí)，建議明確違約金，若完全適用法定違約責(zé)任，則很可能僅能按照同期銀行存款利息確認(rèn)損失。

那么在雙方在合同中約定了違約金的情況下，法院是否當(dāng)然適用合同約定的違約金？

二、是否采納合同約定違約金需考慮交易整體情況

法律分析：

（1） 根據(jù)《中華人民共和國合同法》，“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少”。

進(jìn)一步地，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》，“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。

也即，法院在調(diào)整違約金時(shí)需參照前述各項(xiàng)因素進(jìn)行考慮，包括（1）以實(shí)際損失為基礎(chǔ)；（2）合同的履行情況；（3）當(dāng)事人的過錯(cuò)程度；（4）預(yù)期利益；以及（5）公平原則以及誠實(shí)信用原則。

（2） 《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》，關(guān)于聯(lián)營合同的違約金、賠償金的計(jì)算問題根據(jù)民法通則第一百一十二條第二款規(guī)定，聯(lián)營合同訂明違約金數(shù)額或比例的，按照合同的約定處理。約定的違約金數(shù)額或比例過高的，人民法院可根據(jù)實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失酌減；約定的違約金不足補(bǔ)償實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失的，可由賠償金補(bǔ)足。聯(lián)營合同訂明賠償金計(jì)算方法的，按照約定的計(jì)算方法及實(shí)際情況計(jì)算過錯(cuò)方應(yīng)支付的賠償金。聯(lián)營合同既未訂明違約金數(shù)額或比例，又未訂明賠償金計(jì)算方法的，應(yīng)由過錯(cuò)方賠償實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失。

即法院通常按照聯(lián)營合同約定確認(rèn)違約金，若需要進(jìn)行調(diào)整，則調(diào)整依據(jù)為實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失。

（3） 《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》， 現(xiàn)階段由于國內(nèi)宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化和影響，民商事合同履行過程中違約現(xiàn)象比較突出。對(duì)于雙方當(dāng)事人在合同中所約定的過分高于違約造成損失的違約金或者極具懲罰性的違約金條款，人民法院應(yīng)根據(jù)合同法第一百一十四條第二款和《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）》第二十九條等關(guān)于調(diào)整過高違約金的規(guī)定內(nèi)容和精神，合理調(diào)整違約金數(shù)額，公平解決違約責(zé)任問題。

在當(dāng)前企業(yè)經(jīng)營狀況普遍較為困難的情況下，對(duì)于違約金數(shù)額過分高于違約造成損失的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法規(guī)定的誠實(shí)信用原則、公平原則，堅(jiān)持以補(bǔ)償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質(zhì)，合理調(diào)整裁量幅度，切實(shí)防止以意思自治為由而完全放任當(dāng)事人約定過高的違約金。

人民法院根據(jù)合同法第一百一十四條第二款調(diào)整過高違約金時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情形，以違約造成的損失為基準(zhǔn)，綜合衡量合同履行程度、當(dāng)事人的過錯(cuò)、預(yù)期利益、當(dāng)事人締約地位強(qiáng)弱、是否適用格式合同或條款等多項(xiàng)因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以綜合權(quán)衡，避免簡單地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止機(jī)械司法而可能造成的實(shí)質(zhì)不公平。

為減輕當(dāng)事人訴累，妥當(dāng)解決違約金糾紛，違約方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構(gòu)成違約進(jìn)行免責(zé)抗辯而未提出違約金調(diào)整請(qǐng)求的，人民法院可以就當(dāng)事人是否需要主張違約金過高問題進(jìn)行釋明。人民法院要正確確定舉證責(zé)任，違約方對(duì)于違約金約定過高的主張承擔(dān)舉證責(zé)任，非違約方主張違約金約定合理的，亦應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)。合同解除后，當(dāng)事人主張違約金條款繼續(xù)有效的，人民法院可以根據(jù)合同法第九十八條的規(guī)定進(jìn)行處理。

從前述解答中，我們可以看出，針對(duì)民商事合同，法院堅(jiān)持補(bǔ)償性為主，懲罰性為輔的違約金性質(zhì)，并綜合考慮合同履行程度、當(dāng)事人的過錯(cuò)、預(yù)期利益、當(dāng)事人締約地位強(qiáng)弱、是否適用格式合同或條款等多項(xiàng)因素確認(rèn)最終違約金額。

在掌握了立法對(duì)違約金調(diào)整原則以及基本規(guī)定后，我們來看看司法裁判中的基本原則：

（1）雙方約定違約金額超過30%，法院進(jìn)行調(diào)減

在張成文與陳思賢合同糾紛申訴、申請(qǐng)民事裁定中，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條規(guī)定，當(dāng)事人主張約定的違約金過高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。涉案《框架協(xié)議》第十二條約定，如陳思賢未按本協(xié)議約定的日期支付款項(xiàng)，每逾期一日，按陳思賢未付價(jià)款的千分之一向張成文承擔(dān)違約責(zé)任。本案中，陳思賢未按約定支付價(jià)款，但雙方約定的違約金超過了未付價(jià)款的36%，約定明顯過高，原審判決根據(jù)本案實(shí)際情況參照年利率24%的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)違約金予以調(diào)整符合法律規(guī)定。

一般而言，雙方約定支付違約金超過30%，會(huì)被認(rèn)定會(huì)違約金過高而被調(diào)減，那么低于30%是否就一定被法院所采納？

（2）即使雙方約定違約金額低于30%，法院仍可能依據(jù)實(shí)際損失及案件綜合情況酌情進(jìn)行調(diào)減

在成都鎧佑貿(mào)易有限公司與李宗俊、蔣靖等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛二審中，根據(jù)《大英縣一合旅游投資有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》 “如果本合同任何一方未按合同的規(guī)定適當(dāng)?shù)亍⑷娴芈男衅淞x務(wù)，應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任”、“如果乙方未能按本合同1.2條的規(guī)定按時(shí)支付股權(quán)價(jià)款，應(yīng)按遲延部分價(jià)款的20%向甲方支付違約金，并且應(yīng)按照中國人民銀行貨款標(biāo)準(zhǔn)利率4倍計(jì)息至付清之日止。延遲超過30日，甲方有權(quán)解除合同并由乙方承擔(dān)本條約定的違約金”的約定，鎧佑公司應(yīng)當(dāng)向蔣靖、王溢、熊祚平支付違約金?，F(xiàn)鎧佑公司主張案涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議約定違約金過高，請(qǐng)求予以調(diào)減。原審法院認(rèn)為，雖然鎧佑公司存在根本違約，但是案涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議在簽字時(shí)間、股權(quán)變更前置審批手續(xù)等部分存在約定不明的情況，蔣靖、王溢、熊祚平在履行合同的過程中也存在一定的違約行為，且蔣靖、王溢、熊祚平也未舉證證明鎧佑公司的違約行為對(duì)其造成的損失，綜上，原審法院依照最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第二十九條第一款“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決”之規(guī)定，酌情判決鎧佑公司向蔣靖、王溢、熊祚平支付違約金10萬元。

最高人民法院認(rèn)為：《大英縣一合旅游投資有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》關(guān)于按照股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款的20%計(jì)算違約金，原審法院考慮到蔣靖、王溢等亦存在一定違約行為及本案股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方存在約定不明的情形，將鎧佑公司應(yīng)支付的違約金酌定為10萬元，較好地平衡了各方權(quán)益，本院亦予以維持。

根據(jù)《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第二十九條第一款“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決”的規(guī)定，違約金的確定主要從以下四維度進(jìn)行考量：

1） 以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧預(yù)期利益。本案中守約方未舉證證明違約行為對(duì)其造成的損失，因此，由法院進(jìn)行確認(rèn)并酌減。

2）合同的履行情況。本案中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議在簽字時(shí)間、股權(quán)變更前置審批手續(xù)等部分存在約定不明的情況，同時(shí)，守約方也存在違約情況，但不構(gòu)成根本違約。

3）當(dāng)事人的過錯(cuò)程度。本案中，就守約方而言，其未按照合同約定對(duì)標(biāo)的公司債權(quán)人進(jìn)行不少于30天的公告義務(wù)，存在一定的違約行為，但該義務(wù)并非守約方的主要義務(wù)，不構(gòu)成違約行為的抗辯理由；就違約方而言，其未按照投資協(xié)議約定支付投資價(jià)款，構(gòu)成根本違約。

4）根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量。本案中，雖然雙方協(xié)議明確約定，按照遲延部分價(jià)款的20%向甲方支付違約金，并且應(yīng)按照中國人民銀行貨款標(biāo)準(zhǔn)利率4倍計(jì)息至付清之日止。但四川省高級(jí)人民法院以及最高人民法院皆認(rèn)為關(guān)于按照股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款的20%計(jì)算違約金，考慮到蔣靖、王溢等亦存在一定違約行為及本案股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方存在約定不明的情形，將鎧佑公司應(yīng)支付的違約金酌定為10萬元，較好地平衡了各方權(quán)益。

在上述案例中，即便投資協(xié)議中已經(jīng)明確約定違約金數(shù)額或計(jì)算方式，但守約方若未對(duì)實(shí)際損失以及預(yù)期利益進(jìn)行明確舉證，且自身存在部分違約的情況下，仍可能導(dǎo)致其違約金被大幅調(diào)減。

那么若守約方明確舉證其實(shí)際損失數(shù)額，法院是否必然要求違約方賠償實(shí)際損失？

（3）即使協(xié)議各方針對(duì)實(shí)際損失完成了舉證義務(wù)，法院仍可能依據(jù)各方履行能力進(jìn)行調(diào)減。

在陳立與被上訴人賀彬、王志勇股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛二審中，陳立減少了對(duì)賀彬的違約金數(shù)額的主張，并且對(duì)其新的主張進(jìn)行了相應(yīng)的說明，即認(rèn)為因賀彬的違約行為造成好利爾公司在項(xiàng)目用地問題和農(nóng)藥證書問題上形成損失各為82.686萬元、158萬元，而陳立在好利爾公司占有51%的股份，故陳立的損失可量化為上述兩項(xiàng)損失相加再乘以51%即122.75萬元。

對(duì)此，本院認(rèn)為，其主張仍然不能成立，理由之一為雙方在簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》時(shí)明確了好利爾公司的凈資產(chǎn)為280萬元，賀彬轉(zhuǎn)讓股權(quán)的價(jià)值僅為142.8萬元，而現(xiàn)陳立主張賀彬承擔(dān)的違約責(zé)任明顯與各方實(shí)際履行能力不符。

綜上所述，陳立在二審中提出的實(shí)際損失的主張，仍然依據(jù)不足，對(duì)其上訴請(qǐng)求，本院不予支持。在此情況下，原審判決基于其闡明的具體理由，依照最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條的規(guī)定，酌情確定賀彬應(yīng)當(dāng)向陳立支付的違約金數(shù)額，并無不當(dāng)。

筆者認(rèn)為，違約金必須與各方實(shí)際履行能力掛鉤，而實(shí)際履行能力可通過股權(quán)價(jià)值等進(jìn)行衡量，若違約金大幅超過股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款，則明顯違背公平原則。

三、不同情況下的違約金酌減

對(duì)于投資各主體而言，法院在判斷需要酌減違約金后，具體的酌減數(shù)額是多少，應(yīng)該是投資各主體最為關(guān)心的事項(xiàng)之一。在司法實(shí)踐中，不同法院對(duì)違約金的酌定各不相同，筆者梳理如下：

1.支持支付30%違約金的請(qǐng)求

山西華晉紡織印染有限公司、上海晉航實(shí)業(yè)投資有限公司與戴軍合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛二審中，關(guān)于華晉公司應(yīng)否承擔(dān)違約責(zé)任。本院認(rèn)為，華晉公司存在明顯違約行為，理應(yīng)賠償戴軍的相應(yīng)損失。至于違約金數(shù)額確定是否適當(dāng)，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十三條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。雙方在合作協(xié)議中約定的違約金為2億元，即如華晉公司違約戴軍的損失為2億元應(yīng)是雙方可以預(yù)見到的，現(xiàn)戴軍訴訟請(qǐng)求主張6000萬元違約金僅為約定違約金的百分之三十，不屬于明顯過高情形，原判決支持戴軍該項(xiàng)請(qǐng)求并無不當(dāng)。

筆者認(rèn)為，該案中，法院之所以同意守約方要求違約方支付30%違約金的主要理由為，（1）投資協(xié)議中，雙方約定了200%的違約金額，因此，違約方對(duì)于違約損失有一個(gè)合理的預(yù)見；（2）就合同履行及當(dāng)事人過錯(cuò)而言，僅為違約方的單方面違約，守約方并不存在任何違約行為。

2.依照債權(quán)融資成本確認(rèn)違約金。

（1）在劉玉奇與中恒基投資集團(tuán)有限公司等投資合作糾紛二審中，最高人民法院認(rèn)為，因王德軍違背合同規(guī)定的義務(wù)，將木里河水電公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓他人，致使雙方合同解除，根據(jù)《中華人共和國合同法》第九十七條關(guān)于“合同解除后，尚未履行的，終止履行，已履行的根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀，采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失”的規(guī)定，王德軍應(yīng)賠償對(duì)方因合同解除所遭受的損失。劉玉奇、劉山、劉玉輝主張按月利率1%計(jì)算資金利息的同時(shí)按日千分之一支付違約金缺乏合同依據(jù)，但劉玉奇、劉山、劉玉輝按其在金融機(jī)構(gòu)的融資成本計(jì)算損失，即按中國人民銀行同期貸款利率計(jì)算其資金占用損失部分是合法有據(jù)的，應(yīng)予支持。對(duì)高出部分因缺乏依據(jù)，本院不予支持。

（2）在張成文與陳思賢合同糾紛申訴、申請(qǐng)民事裁定中，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條規(guī)定，當(dāng)事人主張約定的違約金過高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。涉案《框架協(xié)議》第十二條約定，如陳思賢未按本協(xié)議約定的日期支付款項(xiàng)，每逾期一日，按陳思賢未付價(jià)款的千分之一向張成文承擔(dān)違約責(zé)任。本案中，陳思賢未按約定支付價(jià)款，但雙方約定的違約金超過了未付價(jià)款的36%，約定明顯過高，原審判決根據(jù)本案實(shí)際情況參照年利率24%的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)違約金予以調(diào)整符合法律規(guī)定。

依照債權(quán)融資成本確認(rèn)違約金在司法實(shí)踐中較為常見，但是該等違約金調(diào)減方法，存在明顯弊端，即投資各方在股權(quán)融資風(fēng)險(xiǎn)的情況下，取得的僅是債權(quán)融資成本收益，風(fēng)險(xiǎn)與收益存不匹配。

3、綜合考量各項(xiàng)因素確定違約金。

（1）在陳立與被上訴人賀彬、王志勇股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛二審中，陳立減少了對(duì)賀彬的違約金數(shù)額的主張，并且對(duì)其新的主張進(jìn)行了相應(yīng)的說明，即認(rèn)為因賀彬的違約行為造成好利爾公司在項(xiàng)目用地問題和農(nóng)藥證書問題上形成損失各為82.686萬元、158萬元，而陳立在好利爾公司占有51%的股份，故陳立的損失可量化為上述兩項(xiàng)損失相加再乘以51%即122.75萬元。

對(duì)此，本院認(rèn)為，其主張仍然不能成立，理由之一為雙方在簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》時(shí)明確了好利爾公司的凈資產(chǎn)為280萬元，賀彬轉(zhuǎn)讓股權(quán)的價(jià)值僅為142.8萬元，而現(xiàn)陳立主張賀彬承擔(dān)的違約責(zé)任明顯與各方實(shí)際履行能力不符。

因雙方均未提交損失金額的證據(jù)，原審法院結(jié)合案涉《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》附件確認(rèn)的公司凈資產(chǎn)內(nèi)容、轉(zhuǎn)讓標(biāo)的金額、兼顧案涉《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益，同時(shí)，因原審法院另案作出的（2012）成民終字第4114號(hào)生效民事判決已經(jīng)解除雙方簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，陳立應(yīng)當(dāng)支付賀彬違約金16.56萬元的事實(shí)等因素，酌定由賀彬向陳立支付16.56萬元違約金。

（2）成都鎧佑貿(mào)易有限公司與李宗俊、蔣靖等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛二審中，根據(jù)《大英縣一合旅游投資有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》 “如果本合同任何一方未按合同的規(guī)定適當(dāng)?shù)亍⑷娴芈男衅淞x務(wù)，應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任”、“如果乙方未能按本合同1.2條的規(guī)定按時(shí)支付股權(quán)價(jià)款，應(yīng)按遲延部分價(jià)款的20%向甲方支付違約金，并且應(yīng)按照中國人民銀行貨款標(biāo)準(zhǔn)利率4倍計(jì)息至付清之日止。延遲超過30日，甲方有權(quán)解除合同并由乙方承擔(dān)本條約定的違約金”的約定，鎧佑公司應(yīng)當(dāng)向蔣靖、王溢、熊祚平支付違約金。現(xiàn)鎧佑公司主張案涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議約定違約金過高，請(qǐng)求予以調(diào)減。原審法院認(rèn)為，雖然鎧佑公司存在根本違約，但是案涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議在簽字時(shí)間、股權(quán)變更前置審批手續(xù)等部分存在約定不明的情況，蔣靖、王溢、熊祚平在履行合同的過程中也存在一定的違約行為，且蔣靖、王溢、熊祚平也未舉證證明鎧佑公司的違約行為對(duì)其造成的損失，綜上，原審法院依照最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第二十九條第一款“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決”之規(guī)定，酌情判決鎧佑公司向蔣靖、王溢、熊祚平支付違約金10萬元。

（3）四川恒鼎實(shí)業(yè)有限公司與朱斌股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛二審民事判決書，由于雙方當(dāng)事人在6月21日《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》中約定違約方應(yīng)向守約方承擔(dān)本合同約定股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款20%的處罰性違約金,恒鼎實(shí)業(yè)公司認(rèn)為朱斌主張的違約金過高，要求調(diào)整違約金。依照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少”、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的‘過分高于造成的損失’”的規(guī)定，綜合考量本案雙方當(dāng)事人的過錯(cuò)程度、預(yù)期利益，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，一審法院確定恒鼎實(shí)業(yè)公司應(yīng)支付朱斌違約金為422.35萬元（2111.77萬元×20%），對(duì)朱斌訴請(qǐng)的1456萬元違約金超出部分不予支持。

（4）虞德水、王芹、貴州天府礦業(yè)有限公司、四川弘鑫礦業(yè)有限公司與馮培祥其他合同糾紛二審中，關(guān)于虞德水應(yīng)否按欠款總額每日5‰支付逾期付款違約金的問題?！秴f(xié)議書》第四條約定：“如乙方虞德水不按本協(xié)議本約定付清相關(guān)投資款項(xiàng)及利息，……，還應(yīng)從本協(xié)議約定的投資款交款之日起按欠款總額5‰支付逾期付款違約金”。虞德水未按照《協(xié)議書》的約定向馮培祥履行投資款付款義務(wù)，屬違約行為，虞德水應(yīng)當(dāng)依約承擔(dān)違約責(zé)任。馮培祥主張“按欠款總額每日5‰支付逾期付款違約金”。虞德水則提出即使《協(xié)議書》約定的違約金條款有效，也約定過高，應(yīng)當(dāng)調(diào)減。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決”的規(guī)定，本案中馮培祥除投資款的利息損失外，未舉證證明因虞德水的違約行為所產(chǎn)生的其他損失。因此，根據(jù)本案具體情況，該院酌定將《協(xié)議書》約定“按欠款總額每日5‰支付逾期付款違約金”的標(biāo)準(zhǔn)調(diào)減為“按欠款總額每日萬分之一支付逾期付款違約金”。由于《協(xié)議書》對(duì)“欠款總額”的約定不明確，該院將計(jì)算違約金的“欠款總額”確定為投資款本金14975萬元。據(jù)此，虞德水應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的逾期付款違約金應(yīng)以每筆投資款為基數(shù)，分別從每筆投資款投資到天府公司之日起計(jì)算至本判決確定的給付之日止，按每日萬分之一的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

雖然上述案件，法院對(duì)各案件中違約金調(diào)整各不相同，似乎并沒有一個(gè)明確的定義，但是通過前述裁判理由我們可以看出，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》中規(guī)定的五個(gè)因素，即（1）以實(shí)際損失為基礎(chǔ)；（2）合同的履行情況；（3）當(dāng)事人的過錯(cuò)程度；（4）預(yù)期利益；以及（5）公平原則以及城市信用原則，仍然為法院進(jìn)行違約金調(diào)整的重要依據(jù)。

綜上，筆者認(rèn)為，投資各方應(yīng)在簽署投資協(xié)議之時(shí)，考慮投資協(xié)議約定的違約金額可能被調(diào)整的風(fēng)險(xiǎn)，評(píng)估自身及投資各方的協(xié)議履行能力，平衡股權(quán)投資風(fēng)險(xiǎn)與收益，合理判斷實(shí)際損失與預(yù)期利益，以充分發(fā)揮違約條款在投資中的重要作用。