企業(yè)上市過程中的稅務風險小結

一、上市條件及流程

（一）新三板掛牌條件及程序

1、掛牌條件

根據《全國中小企業(yè)股份轉讓系統業(yè)務規(guī)則（試行）》規(guī)定，股份有限公司申請股票在新三板掛牌，不受股東所有制性質的限制，不限于高新技術企業(yè)，應當符合下列條件：

1）依法設立且存續(xù)滿兩年。有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，存續(xù)時間可以從有限責任公司成立之日起計算；

2）業(yè)務明確，具有持續(xù)經營能力；

3）公司治理機制健全，合法規(guī)范經營；

4）股權明晰，股票發(fā)行和轉讓行為合法合規(guī)；

5）主辦券商推薦并持續(xù)督導；

6）全國股份轉讓系統公司要求的其他條件。

2、掛牌流程

1）有限責任公司改制為股份公司

2）主辦券商及相關中介盡職調查

3）主辦券商制作掛牌申請文件

4）監(jiān)管機構審核

5）股份登記和托管

（二）主板（中小板）掛牌條件及程序

1、掛牌條件

根據《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》規(guī)定，主板（中小板）上市，主要條件如下：

1）依法設立且持續(xù)經營 3 年以上的股份有限公司，有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，持續(xù)經營時間從有限責任公司成立之日起計算。

2）最近 3 年內主營業(yè)務和董事、高級管理人員沒有發(fā)生重大變化，實際控制人沒有發(fā)生變更。

3）最近 3 個會計年度凈利潤均為正數且累計超過人民幣3000萬元；或最近 3 個會計年度經營活動產生的現金流量凈額累計超過人民幣 5000 萬元；或最近 3 個會計年度營業(yè)收入累計超過人民幣 3 億元。

4）發(fā)行前股本總額不少于人民幣 3000 萬元。

5）最近一期末無形資產(扣除土地使用權、水面養(yǎng)殖權和采礦權等后)占凈資產的比例不高于 20%。

2、掛牌流程

1）有限責任公司改制為股份公司

2）券商對企業(yè)進行上市輔導

3）制作上市申報材料并提交證監(jiān)會

4）證監(jiān)會溝通及反饋

5）證監(jiān)會發(fā)行審核委員會答辯

6）證監(jiān)會發(fā)行批文

7）交易所掛牌上市

二、上市關鍵節(jié)點及稅務風險

上述程序中，股份制改造是上市的關鍵起點，盡職調查貫穿上市籌備的大部分流程。僅從稅務合規(guī)角度出發(fā)，主辦券商需要調查了解擬上市公司的納稅情況是否符合法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的要求。

節(jié)點一：有限責任公司改制為股份公司

風險1、個人所得稅

盈余公積、未分利潤轉增股本，涉及繳納個人所得稅（股息、紅利所得）風險。資本公積轉增股本，各地稅務部門理解不一：按非股票發(fā)行溢價部分或全額轉增股本繳納個人所得稅；或按上市后自然人股東轉讓股份時一并繳納等多種標準，政策適用方面存在一定風險。

相關稅法規(guī)定，僅非資本公積溢價部分及留存收益轉增股本，有個人所得稅納稅義務。為此，針對如上風險，有如下解決方案：一、實收資本、資本公積溢價依次折股，盈余公積、未分利潤轉入資本公積；二、爭取主管稅務機關認可資本公積溢價部分折股不繳納個人所得稅或征得其同意上市后股權轉讓時一并繳納，發(fā)起人承諾履行納稅義務等。

風險2、土地增值稅

根據《財政部 國家稅務總局關于企業(yè)改制重組有關土地增值稅政策的通知》（財稅〔2015〕5號）規(guī)定，有限責任公司整體改建為股份有限公司，不改變原企業(yè)的投資主體，并承繼原企業(yè)權利、義務。對改建前的企業(yè)將國有土地、房屋權屬轉移、變更到改建后的企業(yè)，暫不征土地增值稅。

若改制時，部分原投資人退出，則存在不能免征土地增值稅的風險。

風險3、契稅

根據《財政部 國家稅務總局關于進一步支持企業(yè)事業(yè)單位改制重組有關契稅政策的通知》（財稅〔2015〕37號）規(guī)定，有限責任公司變更為股份有限公司，原企業(yè)投資主體存續(xù)并在改制（變更）后的公司中所持股權（股份）比例超過75%，且改制（變更）后公司承繼原企業(yè)權利、義務的，對改制（變更）后公司承受原企業(yè)土地、房屋權屬，免征契稅。

若改制時，原股東股份公司中所持股權（股份）比例未超過75%，則存在不能免征契稅的風險。

風險4、印花稅

根據《印花稅暫行條例》及相關規(guī)定，整體改制為股份有限公司，折股過程中“股本”、“資本公積”賬戶增加金額，需要按照萬分之五繳納印花稅。

節(jié)點二：主辦券商及相關中介盡職調查

根據《盡職調查工作指引》及相關規(guī)定，主辦券商及相關中介會通過詢問相關人員、查閱相關資料等手段，了解、擬上市公司納稅情況是否符合法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的要求、是否存在拖欠稅款的情形，是否受過稅務部門的處罰、判斷公司享受優(yōu)惠政策、財政補貼是否合法、合規(guī)、真實、有效。

風險1、非貨幣性資產出資視同銷售

如以貨物、貨物類固定資產或專利技術、非專利技術、商標、商譽、著作權等無形資產及不動產出資，根據《增值稅暫行條例》及“營改增”相關文件規(guī)定，存在視同銷售，需要繳納增值稅的風險；根據《土地增值稅暫行條例》及相關規(guī)定，以不動產出資還會涉及繳納土地增值稅風險；根據《企業(yè)所得稅法》及相關規(guī)定，非貨幣性資產出資有視同銷售，繳納企業(yè)所得稅的風險。

風險2、不公允增資所得稅風險

在股份制改造完成前，一般都已經或計劃進行多輪增資活動。如果溢價增資，即按高于有限公司每股凈資產公允價值增資，會導致增資人向原股東輸送利益；如果是折價增資，即按低于有限公司每股凈資產公允價值增資，會導致原股東向增資人輸送利益。對于不公允增資，稅務機關的觀點至關重要。當前稅務機關對于不公允增資是否視同股權轉讓征稅，觀點不一。主流觀點是：溢價增資，對原股東不征收個人所得稅；對于折價增資，部分稅務機關持征收個人所得稅觀點。鑒于官方媒體-《中國稅務報》對此多有報道，文章指出理應征收個人所得稅，為此，特別提醒仍需注意類似風險。

風險3、持股平臺稅務風險

員工持股有個人持股、通過中間公司持股、通過合伙企業(yè)持股等三種。大多通過合伙企業(yè)持股或控制未來上市主體。根據《合伙企業(yè)法》的相關規(guī)定，合伙企業(yè)分為普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)兩種，其中有限合伙企業(yè)由普通合伙人執(zhí)行合伙事務，而有限合伙人不執(zhí)行合伙事務，且對外代表有限合伙企業(yè)，所以普通合伙人可以通過較少的出資控制合伙企業(yè)，因此成為國內股權投資基金和員工持股企業(yè)常見的組織形式。在員工持股合伙企業(yè)中，通常由擬上市公司高管或其他人擔任普通合伙人，公司其他員工擔任有限合伙人。

A、限售股轉讓所得稅

根據《關于個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)投資者征收個人所得稅的規(guī)定》（財稅[2000]91號）規(guī)定，“個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)每一納稅年度的收入總額減除成本、費用以及損失后的余額，作為投資者個人的生產經營所得，比照個人所得稅法的“個體工商戶的生產經營所得”應稅項目，適用5％—35％的五級超額累進稅率，計算征收個人所得稅。前款所稱收入總額，是指企業(yè)從事生產經營以及與生產經營有關的活動所取得的各項收入，包括商品(產品)銷售收入、營運收入、勞務服務收入、工程價款收入、財產出租或轉讓收入、利息收入、其他業(yè)務收入和營業(yè)外收入。”按此規(guī)定，合伙企業(yè)轉讓限售股時，自然人合伙人按5%至35%的累進稅率征收個人所得稅。

一些地方為了鼓勵股權投資類合伙企業(yè)，在合伙企業(yè)轉讓限售股時，對不執(zhí)行合伙事務的個人合伙人，按“財產轉讓所得”征收20%的個人所得稅，對執(zhí)行合伙事務的個人合伙人，則比照“個體工商戶的生產經營所得”，征收5%至35%的累計所得稅。部分地方對股權投資類合伙企業(yè)自然人合伙人統一按20%的稅率征收個人所得稅。

B、較高的股息紅利所得稅

根據《關于<國家稅務總局關于個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)投資者征收個人所得稅的規(guī)定>執(zhí)行口徑的通知》（國稅函[2001]84號）（以下簡稱“84號文”），合伙企業(yè)對外投資分回的利息或者股息、紅利，單獨作為投資者個人取得的利息、股息、紅利所得，按“利息、股息、紅利所得”應稅項目計算繳納個人所得稅。而根據《個人所得稅法》第三條第五款規(guī)定，利息、股息、紅利所得稅率為百分之二十。因此，若通過合伙企業(yè)持股時，從未來上市主體取得的股息紅利的個人所得稅率為20%。但根據《財政部 國家稅務總局 證監(jiān)會關于上市公司股息紅利差別化個人所得稅政策有關問題的通知》（財稅〔2015〕101號）相關規(guī)定，對于個人從公開發(fā)行和轉讓市場取得的上市公司股票，根據持股期限不同，股息紅利所得個人所得稅實行全額計入應納稅所得額、減按50%計入應納稅所得額或暫免征收等差別化個人所得稅政策。

風險4、不合規(guī)發(fā)票風險

取得或開具不合規(guī)的發(fā)票，輕則會被稅務機關要求重新開具或取得；重則會被依據《發(fā)票管理辦法》第37條規(guī)定處50萬元以下的罰款；甚至可能觸犯《刑法》，面臨公司被判罰金，相關責任人員被判徒刑的嚴重后果。2015年1月起的升級版的增值稅發(fā)票管理系統及2016年全國上線的金稅三期工程，對虛開增值稅發(fā)票監(jiān)控更加精確，被發(fā)現的概率成倍增加。如果在申請掛牌過程中被追究類似發(fā)票違法責任，或會因此掛牌失敗。為此，特別提醒：做好員工的發(fā)票風險防范教育，加強內部控制，降低取得或開具不合規(guī)發(fā)票的風險。

風險5、并購重組財稅風險

企業(yè)上市，進行資本運作，為迎合監(jiān)管規(guī)范或資本方要求，一般都會進行較大的公司架構調整，會大量涉及并購重組活動。關于并購重組的稅務規(guī)范較多：《財政部國家稅務總局關于企業(yè)重組業(yè)務企業(yè)所得稅處理若干問題的通知》（財稅[2009]59號）；國家稅務總局關于發(fā)布《企業(yè)重組業(yè)務企業(yè)所得稅管理辦法》的公告（國家稅務總局公告2010 年 第 4 號）；《財政部 國家稅務總局關于促進企業(yè)重組有關企業(yè)所得稅處理問題的通知》（財稅〔2014〕109號）；《國家稅務總局關于納稅人資產重組有關增值稅問題的公告》（國家稅務總局公告2011年第13號）等十數份政策文件，都與之有關。了解并準確應用，專業(yè)要求較高，存在一定適用風險。

風險6、股權代持稅務風險

股權代持又稱委托持股、隱名投資或假名出資，是指實際出資人與他人約定，以該他人名義代實際出資人履行股東權利義務的一種股權或股份處置方式。如果股東存在代持股，則存在如下稅務風險：

A、股權代持的所得稅風險

與股權代持有關的稅收政策，僅有《國家稅務總局于企業(yè)轉讓上市公司限售股有關所得稅問題的公告》（國家稅務總局公告2011年第39號），但該公告僅適用于企業(yè)轉讓上市公司限售股的情形。在實踐中，對于股權代持主要有兩種處理觀點：1、形式重于實質原則，即考慮名義股東（顯名股東），不考慮其背后的實際出資人（隱名股東）；2、實質重于形式原則，即依照經濟實質對實際出資人（隱名股東）。但基本上，稅務機關的處理思路都是按照形式重于實質的原則進行。為此，若有股權代持情形的，可能存在被雙重征稅（對名義股東和隱名股東分別征稅）風險。

B、股權代持的增值稅風險

實踐中，名義股東或隱名股東之間，一般通過往來款項進行賬務處理，若出現借方余額時，稅務機關可能會按照借款利息征收增值稅。