過去，最高人民法院的關(guān)于虛開的司法解釋規(guī)定，虛開增值稅專用發(fā)票，只要超過50萬，就屬于數(shù)額巨大，面臨10年以上有期徒刑。被告人認(rèn)罪、退賠也沒有用。我們接觸了多起此類案件，經(jīng)過深入研究發(fā)現(xiàn)，此類犯罪應(yīng)當(dāng)根據(jù)各地經(jīng)濟(jì)狀況從輕、減輕處罰，甚至可以判決無罪。我們近期在江蘇徐州就遇到這樣一起案件，之前的同類案件，法院均判處被告人十年以上徒刑。我們?yōu)榇税赋闪⒙蓭焾F(tuán)隊(duì)，在開庭時(shí)，從五個(gè)方面為被告人無罪辯護(hù)，最終檢察院撤訴，被告人無罪釋放。

    虛開增值稅專用發(fā)票或者虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票，是指有為他人虛開、為自己虛開、讓他人為自己虛開、介紹他人虛開行為之一的，違反有關(guān)規(guī)范，使國家造成損失的行為。審判實(shí)踐中，對虛開增值稅專用發(fā)票罪的司法實(shí)踐認(rèn)定中存在諸多問題，很有必要討論一下：

一、法律規(guī)定的變遷

    1、1996年10月17日最高人民法院《關(guān)于適用〈全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定〉若干問題的解釋》（簡稱關(guān)于虛開的司法解釋）之規(guī)定，具有下列行為之一的，即屬本罪的虛開（但是在1997年刑法實(shí)施之后，最高法院的這個(gè)司法解釋的實(shí)際上已經(jīng)失效）：

    （1）沒有貨物購銷或者沒有提供或接受應(yīng)稅勞務(wù)而為他人、為自己、讓他人為自己、介紹他人開具；（2）有貨物購銷或者提供或接受民應(yīng)稅勞務(wù)但為他人、為自已、讓他人為自己、介紹他人開具數(shù)量或者金額不實(shí)；（3）進(jìn)行實(shí)際經(jīng)營活動(dòng)，但他人為自己代開其余的對不能反映納稅情況的有關(guān)內(nèi)容作虛假填寫。如只是虛設(shè)開票人或不按規(guī)定時(shí)限提前或滯后開具日期等，雖屬違法不實(shí)開具，但仍不是本罪意義上的虛開，對此不能以本罪論處。

    2、1997年刑法第二百零五條 【虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪】虛開增值稅專用發(fā)票或者虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；虛開的稅款數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；虛開的稅款數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

    有前款行為騙取國家稅款，數(shù)額特別巨大，情節(jié)特別嚴(yán)重，給國家利益造成特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。

    單位犯本條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役；虛開的稅款數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑；虛開的稅款數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。

    3、2011年2月25日的刑法修正案（八）第三十二條、刪去刑法第二百零五條第二款。第三十三條、在刑法第二百零五條后增加一條，作為第二百零五條之一：“虛開本法第二百零五條規(guī)定以外的其他發(fā)票，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處二年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！?/p>

    二、虛開增值稅專用發(fā)票的具體行為

    1、為他人虛開增值稅專用發(fā)票，指合法擁有增值稅專用發(fā)票的單位或者個(gè)人，明知他人沒有貨物購銷或者沒有提供或接受應(yīng)稅勞務(wù)而為其開具增值稅專用發(fā)票，或者即使有貨物購銷或者提供了應(yīng)稅勞務(wù)但為其開具數(shù)量或者金額不實(shí)的增值稅專用發(fā)票或用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票的行為。

    2、為自已虛開增值稅專用發(fā)票。指合法擁有增值稅專用發(fā)票的單位和個(gè)人，在本身沒有貨物購銷或者沒有提供或者接受應(yīng)稅勞務(wù)的情況下為自己開具增值稅專用發(fā)票，或者即使有貨物購銷或者提供或接受了應(yīng)稅勞務(wù)但卻為自己開具數(shù)量或者金額不實(shí)的增值稅專用發(fā)票的行為。

    3、讓他人為自己虛開增值稅專用發(fā)票，指沒有貨物購銷或者沒有提供或接受應(yīng)稅勞務(wù)的單位或者個(gè)人要求合法擁有增值稅專用發(fā)票的單位或者個(gè)人為其開具增值稅專用發(fā)票，或者即使有貨物購銷或者提供或接受了應(yīng)稅勞務(wù)但要求他人開具數(shù)量或者金額不實(shí)的增值稅專用發(fā)票或者進(jìn)行了實(shí)際經(jīng)營活動(dòng)，但讓他人為自己代開增值稅專用發(fā)票的行為。

    4、介紹他人虛開增值稅專用發(fā)票，指在合法擁有增值稅專用發(fā)票的單位或者個(gè)人與要求虛開增值稅專用發(fā)票的單位或者個(gè)人之間溝通聯(lián)系、牽線搭橋的行為。

    三、實(shí)踐中法院的判決違背罪刑相適應(yīng)原則

    刑事立法的一項(xiàng)基本原則，就是罪刑相適應(yīng)，即罪與罰的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是相對應(yīng)的。那么我們將虛開增值稅專用發(fā)票罪與逃稅罪作一個(gè)比較就可以發(fā)現(xiàn)，逃稅罪是3年以下有期徒刑，第二個(gè)幅度是數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重的是3到7年有期徒刑，而且還不是一般的結(jié)果犯罪，是數(shù)額較大才構(gòu)成犯罪，而法定最高刑才是7年。

    可是對于虛開增值稅專用發(fā)票罪來說，如果作為行為犯來對待，那么他僅僅形式上違反了稅收管理秩序，而客觀上并沒有騙取退稅款，即個(gè)人沒騙取一點(diǎn)利益，國家稅款也沒受到一點(diǎn)損失，只要虛開的數(shù)額巨大就可以判無期徒刑，這樣的理解符合不符合立法原理？這樣一比較就會(huì)發(fā)現(xiàn)，它不應(yīng)該是作為行為犯來對待，作為虛開增值稅專用發(fā)票罪的成立，必須具有騙取抵扣稅款的目的和相應(yīng)的騙稅結(jié)果，否則是不能定罪的。

    這個(gè)罪應(yīng)當(dāng)具有非法抵扣稅款的目的和結(jié)果，不能作為行為犯。但是現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，經(jīng)常出現(xiàn)這么判的，包括省以下的司法機(jī)關(guān)，他們都認(rèn)為按照法律規(guī)定都得判有罪。實(shí)踐中，對虛開金額超過50萬元的被告人，法院的判決五花八門，這樣做的結(jié)果是大量的被告人本來可以被判三年以下，甚至無罪，結(jié)果大部分被法院教條主義的判刑十年以上，明顯顯失公平。這是一個(gè)值得高度注意的問題。

還有其他需要注意的問題。