【內(nèi)容摘要】　在刑事辯護領(lǐng)域，我國存在著一種“五形態(tài)分類理論”。根據(jù)這一理論，刑事辯護被區(qū)分為無罪辯護、量刑辯護、罪輕辯護、程序性辯護和證據(jù)辯護等五種類型，這些辯護形態(tài)各有其訴訟目標，也各有其辯護手段。這種辯護形態(tài)的劃分不僅存在于法庭審判階段，在審判前階段也有其發(fā)揮作用的空間。但是，這種“五形態(tài)分類法”具有一些難以克服的缺憾和不足。有必要從律師辯護的實踐出發(fā)，系統(tǒng)地總結(jié)律師界的辯護經(jīng)驗，以便形成更為成熟的刑事辯護理論。

【關(guān)鍵詞】　刑事辯護　無罪辯護　量刑辯護　罪輕辯護　程序性辯護　證據(jù)辯護

作者單位：北京大學(xué)法學(xué)院。本文原載于《法學(xué)》2016年第7期，略有刪減。歡迎轉(zhuǎn)載，如欲轉(zhuǎn)載請聯(lián)系本刊編輯部。以下正文內(nèi)容不含注釋，閱讀全文請訂閱《法學(xué)》。

一、問題的提出

長期以來，我國法學(xué)界對刑事辯護的研究一直沒有取得實質(zhì)性進展。很多研究者對刑事辯護實踐中的具體問題給予了關(guān)注，但在理論分析方面卻直接套用了一些源自西方的結(jié)論，研究成果也大都是一些對策法學(xué)作品，而那種真正從中國刑事辯護實踐中總結(jié)規(guī)律、提煉出理論的作品并不多見。其中，有關(guān)刑事辯護分類問題的研究不僅少之又少，而且已經(jīng)遠遠落后于刑事辯護制度發(fā)展的實踐。

在一些法學(xué)教科書中，刑事辯護被大體區(qū)分為自行辯護、委托辯護和指定辯護等三種類型。這是根據(jù)辯護人的產(chǎn)生方式和辯護權(quán)的行使主體，對辯護所作的基本分類。這種幾乎為所有法學(xué)教科書所接受的分類方式，直接來源于《刑事訴訟法》的規(guī)定。當(dāng)然，也有學(xué)者從另外的角度對辯護作出了分類，如根據(jù)審判程序是否必須有辯護人參與的標準，將辯護分為強制辯護與任意辯護；根據(jù)辯護人的產(chǎn)生方式，將辯護分為選任辯護與指定辯護；根據(jù)辯護人的人數(shù)，將辯護分為單獨辯護、多數(shù)辯護與共同辯護等等。

然而，律師通過辯護活動究竟要達到什么樣的目標呢？迄今為止，《刑事訴訟法》一直保留了一個標準規(guī)則：“依據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見?！边@種針對辯護人的辯護要求，顯示出刑事辯護的目標要么是完全推翻公訴方的實體指控，說服司法機關(guān)作出無罪的決定，要么是削弱控方的訴訟主張，促使司法機關(guān)作出從輕、減輕或者免除刑罰的結(jié)論。而要達到這些目的，辯護人就需要依據(jù)刑事實體法的規(guī)定，從犯罪構(gòu)成或者量刑規(guī)范上找出有利于被告人的論點，提出有利于委托人的實體性辯護意見。可以說，傳統(tǒng)的刑事辯護主要是一種以刑事實體法為依據(jù)的辯護形態(tài)。而維護刑事實體法準確而公正的實施，也是律師辯護所要達到的理想結(jié)果。

理論研究的重要價值在于總結(jié)制度和實踐的運行規(guī)律，通過概念化的努力，達成一種富有效率的理性對話和交流。上述對刑事辯護所作的類型化分析，對于解釋辯護權(quán)的來源、主體以及行使方式，確實具有一定的價值。但是，隨著中國刑事司法改革的逐步推進，也隨著律師界對刑事辯護實踐的廣泛探索，刑事辯護的實踐形態(tài)出現(xiàn)了多元化發(fā)展的趨勢，對于刑事辯護理論分類的研究也應(yīng)當(dāng)與時俱進，從刑事辯護的經(jīng)驗中總結(jié)出一些新的理論。

例如，律師行使辯護權(quán)的階段逐步從審判程序向?qū)徟星俺绦驍U展，他們在審判前階段有了越來越大的辯護空間。原來以當(dāng)庭宣讀辯護意見為核心的辯護方式，已經(jīng)越來越被人詬病，刑事辯護的重心開始轉(zhuǎn)移到法庭調(diào)查環(huán)節(jié)，律師通過對公訴方證人的當(dāng)庭盤問、對公訴方證據(jù)的有效質(zhì)證來論證公訴方對指控事實的證明無法達到排除合理懷疑的程度。又如，原來那種主要以犯罪構(gòu)成為依據(jù)的辯護形態(tài)開始發(fā)生變化，律師越來越普遍地就非法證據(jù)排除、變更管轄等問題提出訴訟主張，出現(xiàn)了種類多樣的程序性辯護主張。不僅如此，諸如量刑辯護形態(tài)的出現(xiàn)，積極辯護與消極辯護的選擇性使用，對抗性辯護與妥協(xié)性辯護的交替轉(zhuǎn)換等，也都顯示出刑事辯護的形態(tài)日趨多元化、辯護的專業(yè)化水平越來越高的發(fā)展態(tài)勢。

面對處于司法改革“風(fēng)口浪尖”上的辯護制度，面對刑事辯護實踐越來越走向?qū)I(yè)化的現(xiàn)實，法學(xué)研究者究竟該如何展開研究呢？假如我們?nèi)匀幌襁^去那樣引入西方法學(xué)的一些概念和理論，解釋中國刑事辯護現(xiàn)象，或者動輒根據(jù)邏輯推演來提出改革刑事辯護制度的方案的話，我們可能既無法與時俱進，也會感到力不從心。相反，假如我們放下既有法學(xué)理論的“包袱”，從中國刑事辯護的實際經(jīng)驗出發(fā)，通過發(fā)現(xiàn)問題、揭示制約因素并進行概念化的努力，對刑事辯護的形態(tài)進行理論總結(jié)，那么，我們或許可以揭示出更多的刑事辯護規(guī)律，從而作出一些理論上的貢獻。

基于上述考慮，筆者擬以中國刑事辯護的實踐經(jīng)驗為出發(fā)點，對刑事辯護的“五形態(tài)分類法”作出初步的分析和評價。根據(jù)辯護的目標和方法，我國律師界將刑事辯護分為無罪辯護、量刑辯護、罪輕辯護、程序性辯護和證據(jù)辯護。這五種辯護形態(tài)主要存在于審判程序之中，在審判前階段也具有一定的制度空間。這五種分類有其積極的價值，也有一些值得重視的局限性，有必要作出適當(dāng)?shù)男拚屯晟啤?/p>

二、刑事辯護的“五形態(tài)分類法”

為了對實踐中的刑事辯護形態(tài)作出理論上的分析，我們可以先看一個案例。

被告人王某系某醫(yī)院血液科主任。檢察機關(guān)指控其構(gòu)成受賄罪，起訴書認定的基本“犯罪事實”是，王某在擔(dān)任醫(yī)院血液科主任期間，利用臨床診斷和開藥方的便利，按照所開出的藥物價格20%的比例，先后收受藥商近80萬元的用藥回扣。在法庭審理過程中，辯護律師認為王某通過開藥收受回扣的行為，系利用了其血液科醫(yī)生的便利，而沒有利用血液科主任的職務(wù)便利，因此不構(gòu)成受賄罪，而構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。律師在檢察機關(guān)偵查和審查起訴期間，一直提出上述辯護意見，但檢察機關(guān)不作任何回應(yīng)。律師認為，假如法院認定王某構(gòu)成非國家工作人員受賄罪的話，那么，此案就應(yīng)依法由公安機關(guān)負責(zé)立案偵查，檢察機關(guān)也就失去了管轄權(quán)。檢察機關(guān)對一個不具有管轄權(quán)的案件的偵查，顯然不具有合法性，所獲取的證據(jù)也應(yīng)屬于非法證據(jù)。據(jù)此，律師向法院提出了排除本案全部公訴證據(jù)的申請。不僅如此，律師還向法庭提交了多份證據(jù)，證明王某認罪態(tài)度較好，有悔改表現(xiàn)；身患絕癥，需要特殊護理，不適宜羈押；王某醫(yī)術(shù)高超，曾獲得多項國家級獎勵，治愈過數(shù)十位身患嚴重白血病的患者；王某收受藥商用藥回扣的行為，系公立醫(yī)院普遍存在的現(xiàn)象，是“以藥養(yǎng)醫(yī)”這一醫(yī)療體制弊病的產(chǎn)物，這種不正常的醫(yī)療環(huán)境才是罪魁禍首。據(jù)此，律師提出了對王某從輕量刑甚至適用緩刑的辯護意見。最終，法院部分采納了律師的辯護意見，判決王某的行為構(gòu)成非國家工作人員受賄罪，并判處五年有期徒刑。

在這一案例中，辯護律師提出了多方面的訴訟請求。這些請求既有實體方面的主張，如被告人不構(gòu)成受賄罪、對被告人應(yīng)適用緩刑等，也有程序方面的意見，如檢察機關(guān)對案件沒有管轄權(quán)、檢察機關(guān)所獲取的證據(jù)應(yīng)被排除等。但是，僅僅根據(jù)實體性辯護和程序性辯護的傳統(tǒng)分類，已經(jīng)無法有效解釋律師所作的辯護。其實，本案的實體性辯護本身就較為復(fù)雜，其中既有針對公訴方指控罪名的辯護，又有針對公訴方量刑建議的辯解；而本案的程序性辯護也是多元化的，既有對檢察機關(guān)偵查行為合法性的挑戰(zhàn)，也有對公訴方證據(jù)合法性的否定性評價。從實用主義的角度來看，根據(jù)辯護所要達到的具體目標，律師界將刑事辯護劃分為五種形態(tài)：無罪辯護、量刑辯護、罪輕辯護、程序性辯護和證據(jù)辯護。

（一）無罪辯護

無罪辯護受到我國律師的普遍高度重視。曾幾何時，通過徹底否定公訴方的指控，說服法院作出無罪判決，通常被視為律師辯護大獲全勝的標志。無罪辯護經(jīng)常被視為“刑事辯護皇冠上最亮麗的一顆明珠”，也是體現(xiàn)律師辯護最高專業(yè)水準的辯護形態(tài)。

從所要實現(xiàn)的訴訟目標來看，無罪辯護是以徹底推翻公訴方指控的罪名、說服法院作出無罪判決為目的的辯護形態(tài)。在前面的案例中，律師首先要做的是論證公訴方指控的受賄罪不能成立，并說服法院作出被告人不構(gòu)成受賄罪的裁判結(jié)論。律師一旦提出無罪辯護意見，即處于與公訴方完全對立的狀態(tài)，那種最典型的控辯雙方平等對抗、法院中立裁判的格局也才真正出現(xiàn)。

根據(jù)律師運用的辯護方法和手段，無罪辯護可分為實體上的無罪辯護與證據(jù)上的無罪辯護這兩個基本類型。前者是指被告方根據(jù)犯罪構(gòu)成或法定的無罪抗辯事由，論證被告人不構(gòu)成指控罪名的辯護活動。例如，被告方根據(jù)刑法對特定罪名所設(shè)定的主體、主觀方面、客觀方面等要求，說明被告人不構(gòu)成特定罪名的辯護活動，就屬于這類無罪辯護。又如，被告方根據(jù)《刑法》所確立的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險或者“但書”、“豁免”等條款論證被告人不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的辯護活動，也具有實體上的無罪辯護的性質(zhì)。在前面的案例中，律師根據(jù)被告人沒有利用血液科主任的身份、而僅僅利用醫(yī)生開處方的工作便利等方面的事實來論證被告人不構(gòu)成受賄罪的辯護活動，顯然屬于實體上的無罪辯護。

與實體上的無罪辯護不同，證據(jù)上的無罪辯護是指被告方綜合全案證據(jù)情況論證公訴方?jīng)]有達到法定證明標準的辯護活動。通過這種辯護活動，被告方既可能挑戰(zhàn)公訴方證據(jù)的證明力或證據(jù)能力，也可能說明公訴方的證據(jù)沒有達到“事實清楚”、“證據(jù)確實、充分”的最高證明標準，使裁判者對被告人實施犯罪行為存在合理的懷疑。在2014年福建省高級人民法院對念斌案件的審理中，辯護律師就在論證被告人供述筆錄、證人證言筆錄、鑒定意見等控方證據(jù)不具有證明力的基礎(chǔ)上，認為公訴方證據(jù)相互之間存在重大矛盾、諸多證據(jù)無法得到其他證據(jù)的印證、間接證據(jù)無法形成完整的證明體系，綜合全案證據(jù)來看無法排除合理懷疑，并成功地說服法院作出了“事實不清、證據(jù)不足”的無罪判決。

（二）量刑辯護

在前面的案例中，辯護律師向法院提出了多種量刑情節(jié)，論證被告人的行為沒有造成較大的社會危害，其主觀惡性不深，且有過較大的社會貢獻，因此建議對被告人適用緩刑。這就屬于一種量刑辯護活動?？梢哉f，量刑辯護建立在對被告人構(gòu)成犯罪不持異議的基礎(chǔ)上，通過提出若干法定或酌定的量刑情節(jié)來論證應(yīng)對被告人作出從輕、減輕或者免除刑罰的裁決。

從所要追求的目標來看，從事量刑辯護的律師并不試圖推翻公訴方的有罪指控，而只是追求對被告人有利的量刑結(jié)果。因此，被告方與公訴方對指控的犯罪事實的成立存在某種合意，并不處于完全對立的地位。在對被告人構(gòu)成某一罪名沒有異議的前提下，辯護律師所追求的只是對被告人的寬大量刑結(jié)果，如建議法院從輕處罰、減輕處罰或者免除刑罰。在前面的案例中，律師所追求的就是從輕處罰結(jié)果。

而從所使用的辯護手段來看，辯護律師主要通過提出并論證具備特定的量刑情節(jié)來論證被告人具有可被寬大處理的量刑理由。這些量刑理由既有面向過去的量刑事由，如主觀惡性不深、社會危害性不大、有悔改表現(xiàn)、事出有因、對社會作出過較大貢獻等，也有面向未來的量刑事由，如具有幫教條件、可以回歸社會、具有矯正可能性等。通過論證被告人具備這些量刑事由，辯護律師可以在量刑情節(jié)與量刑辯護意見之間建立起合理的聯(lián)系，并為說服法院作出寬大的量刑處理奠定基礎(chǔ)。自2010年以來，最高人民法院領(lǐng)導(dǎo)了一場量刑規(guī)范化改革運動，強調(diào)通過量刑方法的數(shù)量化和量刑程序的訴訟化來約束法官的自由裁量權(quán)。辯護律師可以針對公訴方提出的量刑建議，提出一些新的量刑情節(jié)，并通過確定案件的基準刑來對這些量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例作出評估，從而提出一種較為合理的量刑方案。這種對量刑情節(jié)作出數(shù)量化評估的辯護方法，也為量刑辯護確立了一種新的思路。

（三）罪輕辯護

在前面案件的辯護過程中，律師除了論證被告人不構(gòu)成受賄罪、建議法院從輕量刑以外，還提出了被告人構(gòu)成非國家工作人員受賄罪的辯護意見，并得到法院的采納。這種論證被告人不構(gòu)成某一較重的罪名而構(gòu)成另一較輕罪名的辯護，被稱為“罪輕辯護”。

罪輕辯護與無罪辯護和量刑辯護有著密切的聯(lián)系。首先，這一辯護形態(tài)建立在辯護律師認定公訴方指控罪名不成立的基礎(chǔ)上，因此包含了對較重罪名的無罪辯護活動。其次，罪輕辯護包含著“先破后立”的論證過程，辯護律師需要論證被告人構(gòu)成另一較輕的罪名。最后，這種罪輕辯護的目標并不是說服法院作出無罪的裁決，而是說服法院將重罪改為輕罪。相對于較重罪名而言，較輕的罪名本身在量刑幅度上就輕于較重罪名，甚至還有可能適用較為寬大的刑罰種類。因此，通過這種將重罪改為輕罪的辯護活動，辯護律師最終可以說服法院降低量刑的幅度，或者適用較為寬大的量刑種類。

司法實踐中還有兩種類似的罪輕辯護：一是將公訴方指控的犯罪數(shù)額予以降低的辯護活動；二是將公訴方指控的多項罪名中的部分罪名加以推翻的辯護活動。前者的最典型例子是在貪污、賄賂、盜竊、走私等案件的辯護中，律師論證公訴方指控的部分犯罪數(shù)額不成立的辯護。而在后一種辯護活動中，辯護律師通過論證公訴方的部分指控罪名不成立，從而達到降低刑罰幅度的效果。

在司法實踐中，罪輕辯護體現(xiàn)了一種現(xiàn)實主義的辯護理念，是一種“兩害相權(quán)取其輕”的辯護策略?？紤]到我國法院極少作出無罪判決，這使得律師要想取得無罪辯護的成功變得異常困難，因此律師有時不得不放棄無罪辯護的思路，而選擇一種更容易為法院所接受的辯護策略。又因為我國法院不是必須對公訴方指控的罪名作出是否成立的裁判，而是可以在對公訴方起訴事實加以認定的基礎(chǔ)上，對公訴方指控的罪名作出變更，因此，律師在不同意公訴方指控罪名的情況下建議法院選擇另一較輕的罪名，既容易博得法院的支持，也可以減少與公訴方的對立和沖突。中國刑事司法實踐的經(jīng)驗表明，律師要說服法院接受被告人無罪的觀點，可能非常困難，但要說服法院將重罪改為輕罪，則較為容易。

當(dāng)然，罪輕辯護有時也會引起一些爭議。表面上看，這種辯護容易讓人產(chǎn)生律師“搖身變成公訴人”的印象，因為另一個較輕的罪名并不是檢察官提出申請的，而是辯護律師建議法院判處的。有時候，就連被告人或其近親屬，也可能對律師的這種辯護策略產(chǎn)生抵觸情緒，并因此對辯護律師的忠誠度產(chǎn)生懷疑。但是，律師只要堅持兩條職業(yè)底線，就可以成功化解上述爭議。第一，律師必須在推翻原罪名的前提下提出一個較輕的新罪名，并且該罪名要與原有罪名具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性。所謂“較輕的新罪名”，必須是在法定量刑種類和量刑幅度上更為寬大的新罪名。律師既不能提出一個更重的新罪名，也不能提出一個與原有罪名毫無關(guān)聯(lián)的新罪名。第二，律師的罪輕辯護思路要征得被告人及其近親屬的同意，為此需要履行告知、提醒、說服、協(xié)商、討論等義務(wù)。律師不得在不告知、不提醒、不協(xié)商、不討論的情況下，擅自作出這種罪輕辯護。

從說服法院作出寬大量刑的角度來說，罪輕辯護在死刑案件中可能有更大的存在空間。在那些可能適用死刑的案件中，法院只要認定公訴方指控的罪名成立，即很可能對被告人判處死刑。要挽救被告人的性命，避免被告人受到死刑判決，律師惟有論證公訴方指控的罪名不能成立，說服法院改判為另一法定最高刑不是死刑的輕緩罪名，才能達到預(yù)期的目的。

（四）程序性辯護

在刑事辯護的傳統(tǒng)分類理論中，程序性辯護被視為一種獨立于實體性辯護的辯護活動。具體而言，凡是依據(jù)刑事訴訟程序提出的主張和申請，都可以歸入程序性辯護的范疇。根據(jù)追求的辯護目標的不同，程序性辯護又有廣義和狹義之分。廣義的程序性辯護是指一切依據(jù)《刑事訴訟法》進行的程序抗辯活動，如申請回避、申請變更管轄、申請法院召開庭前會議、申請證人出庭作證、申請法院調(diào)取某一證據(jù)材料、申請二審法院開庭審理等，都屬于廣義的程序性辯護活動。

狹義的程序性辯護則是指以說服法院實施程序性制裁為目的的辯護活動。換言之，遇有偵查人員、公訴人或者審判人員違反法定訴訟程序之情形的，辯護律師將此問題提請法院予以審查，并說服法院作出宣告無效的裁決結(jié)論。在我國現(xiàn)行的刑事訴訟制度中，狹義的程序性辯護主要發(fā)生在以下兩種情形之下：一是針對偵查人員實施的非法偵查行為，申請司法機關(guān)啟動司法審查程序，并說服其作出排除非法證據(jù)的決定；二是針對一審法院違反法律程序、影響公正審判的行為，說服二審法院作出撤銷原判、發(fā)回重新審判的裁決。

作為一種“反守為攻”的辯護，程序性辯護通過“指控”偵查人員或?qū)徟腥藛T違反法律程序來說服司法機關(guān)作出宣告無效之決定。要取得程序性辯護的成功，律師需要完成以下四項說服活動：一是說服法院接受本方的訴訟請求；二是說服法院啟動正式法庭審理程序，從而將某一偵查行為或?qū)徟行袨榈暮戏ㄐ约{入司法審查的對象；三是舉證證明偵查行為的非法性，或者審判行為違反法定程序，并對公訴方的舉證活動加以有效質(zhì)證；四是說服法院宣告?zhèn)刹樾袨榛驅(qū)徟行袨榈姆欠ㄐ?，并作出排除非法證據(jù)或者撤銷原判、發(fā)回重審的裁決。

（五）證據(jù)辯護

證據(jù)是認定案件事實的根據(jù)。從一定意義上講，律師無論從事怎樣的辯護活動，只要涉及事實認定問題，不可避免地要對證據(jù)進行審查和判斷。在很多律師看來，證據(jù)辯護卻是一種相對獨立的辯護形態(tài)。

所謂證據(jù)辯護，是指根據(jù)證據(jù)規(guī)則對單個證據(jù)能否轉(zhuǎn)化為定案根據(jù)以及現(xiàn)有證據(jù)是否達到法定證明標準所作的辯護活動。證據(jù)辯護追求兩方面的效果：一是控方證據(jù)不能轉(zhuǎn)化為定案的根據(jù)，二是裁判者對于被告人的犯罪事實無法達到排除合理懷疑的確信程度。前者可以稱為針對單個證據(jù)的證據(jù)辯護，后者則可稱為針對證明標準的證據(jù)辯護。

為論證公訴方的每一證據(jù)不能轉(zhuǎn)化為定案的根據(jù)，律師可以從證明力和證據(jù)能力這兩個角度展開抗辯活動。律師可以對控方證據(jù)的真實性和相關(guān)性發(fā)起挑戰(zhàn)，以證明這些證據(jù)不具有證明力；律師也可以對控方證據(jù)的合法性提出質(zhì)疑，以證明這些證據(jù)不具有證據(jù)能力。

為證明公訴方根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無法達到法定證明標準，律師可以證明現(xiàn)有證據(jù)存在著重大的矛盾，關(guān)鍵證據(jù)無法得到其他證據(jù)的印證，間接證據(jù)無法形成完整的證明體系，被告人供述無法得到其他證據(jù)的補強，或者根據(jù)全案證據(jù)無法排除其他可能性或者無法得出唯一的結(jié)論。據(jù)此，辯護律師就可以說明任何一個理性的人都無法對被告人構(gòu)成犯罪這一點達到排除合理懷疑的程度。

三、審判前的辯護形態(tài)

一般說來，典型的刑事辯護活動存在于審判階段，“五形態(tài)分類法”也主要適用于審判程序中的辯護活動。但是，自1996年以來，律師逐漸獲得在偵查、審查起訴、審查批捕等程序中參與辯護的機會，審判前階段的辯護逐漸得到發(fā)育。特別是2012年《刑事訴訟法》實施后，律師不僅在偵查、審查批捕、審查起訴階段可以發(fā)表辯護意見，而且可以申請并參與法院主持的庭前會議，就案件的訴訟程序問題發(fā)表意見。這種立法發(fā)展使得審判前的辯護初步形成了多種形態(tài)并存的局面。

當(dāng)然，律師在審判前階段還可以會見在押嫌疑人、查閱案卷材料、調(diào)查案件證據(jù)，形成辯護思路，這顯示出審判前的辯護對于審判程序的辯護具有明顯的依附性和程序保障性。在一定程度上，律師無論在審判階段形成怎樣的辯護思路，都需要在審判前階段進行必要的防御準備。會見、閱卷、調(diào)查等庭前辯護活動就發(fā)揮著庭前防御準備的功能。不過，法律給予律師向偵查人員、審查批捕檢察官、審查起訴檢察官以及法官發(fā)表辯護意見的機會，本身就說明律師在這些程序中可以展開相對獨立的辯護活動，其辯護具有特定的形態(tài)。通常所說的“五形態(tài)分類法”對這一階段的辯護也是適用的?？紤]到審判前階段畢竟沒有一個中立的裁判者，因此“五形態(tài)分類法”對這一階段的適用還有一定的特殊性。

（一）偵查階段的辯護

在案件偵查終結(jié)之前，律師可以有兩種向偵查人員發(fā)表辯護意見的機會：一是要求向偵查人員當(dāng)面發(fā)表辯護意見，偵查人員應(yīng)當(dāng)聽取；二是向偵查人員提交書面的辯護意見，偵查人員應(yīng)當(dāng)予以接受，并將其載入案卷之中。

從理論上看，律師在偵查終結(jié)前，既可以發(fā)表被告人不構(gòu)成犯罪的意見，也可以在對被告人構(gòu)成犯罪不持異議的情況下，提出一些有利于嫌疑人的量刑情節(jié)，還可以對偵查人員初步認定的罪名發(fā)表意見，提出變更另一較輕罪名的建議。當(dāng)然，律師也可以對偵查人員的辦案程序和案件的證據(jù)問題發(fā)表意見。不過，考慮到偵查人員尚未形成起訴意見，律師無法獲得全面閱卷的機會，所了解的案件證據(jù)和事實信息較為有限，因此，律師通常很難提出全面的辯護意見。至少，量刑辯護、罪輕辯護、證據(jù)辯護在這一階段很少出現(xiàn)。在絕大多數(shù)案件中，律師所能做的通常是有限的無罪辯護和程序性辯護。

律師向偵查人員提出無罪辯護意見，通常發(fā)生在嫌疑人明顯不構(gòu)成犯罪的案件之中。這種情況之所以發(fā)生，或是外部干預(yù)或壓力的結(jié)果，或是偵查機關(guān)基于部門利益作出了非法偵查行為，或是因為偵查人員對案件的錯誤認識而采取了不當(dāng)偵查措施。例如，一些地方的公安機關(guān)基于利益考量，任意插手經(jīng)濟糾紛，對那些本不屬于刑事案件的合同糾紛或者侵權(quán)案件，以嫌疑人涉嫌“合同詐騙罪”、“騙取貸款罪”或“非法經(jīng)營罪”的名義進行立案偵查。對于這種案件，律師可以向偵查人員發(fā)表無罪辯護意見，或者將書面的無罪辯護意見提交給偵查人員。經(jīng)驗表明，律師在這一階段的無罪辯護可能具有獨特的優(yōu)勢，有可能發(fā)揮出人意料的效果。

在偵查終結(jié)之前，律師還有可能提出程序性辯護意見。這種程序性辯護既可能涉及回避、管轄、變更強制措施等問題，也可能涉及排除非法證據(jù)的問題。不過，偵查人員乃至偵查機關(guān)一般就是違反法律程序的“當(dāng)事人”，因此，律師向偵查人員提出的這種程序性辯護請求經(jīng)常陷入“申請偵查人員對自己進行裁判”的尷尬境地，其程序性辯護獲得成功的機會并不多。

（二）審查批捕環(huán)節(jié)的辯護

從理論上講，辯護方在審查批捕階段可以提出各種辯護意見。但根據(jù)刑事辯護的實踐經(jīng)驗，辯護律師在該環(huán)節(jié)所作的辯護以程序性辯護和無罪辯護為主。在程序性辯護方面，辯護律師通常會提出以下兩種辯護意見：一是提出嫌疑人尚未達到逮捕條件或者沒有逮捕必要性的辯護意見，以說服檢察機關(guān)作出不批準逮捕的決定；二是指出偵查人員存在違反法律程序的行為，要求檢察機關(guān)作出排除非法證據(jù)的決定。

2012年《刑事訴訟法》確立了較為明確的“逮捕必要性”標準，這為辯護律師圍繞著逮捕必要性問題展開辯護提供了法律依據(jù)。在辯護實踐中，律師有時會以嫌疑人系未成年人、懷孕或哺乳嬰兒的婦女、年邁老人、患有嚴重疾病、生活不能自理的人的唯一撫養(yǎng)人等為由，申請檢察機關(guān)作出不批準逮捕的決定；律師也會以嫌疑人涉嫌過失犯罪、與被害方達成刑事和解、可能判處三年有期徒刑以下刑罰或者可能適用緩刑等為由，建議檢察機關(guān)作出不批捕的決定。不僅如此，2012年《刑事訴訟法》所確立的非法證據(jù)排除規(guī)則，允許檢察機關(guān)在審查批捕環(huán)節(jié)對偵查行為的合法性進行審查，并將偵查人員非法所得的證據(jù)排除于批捕根據(jù)之外。據(jù)此，辯護律師可以向檢察機關(guān)提出該項申請，促使檢察機關(guān)啟動排除非法證據(jù)的程序，并對確屬非法所得的證據(jù)予以排除。

在進行程序性辯護的同時，辯護律師還可以向檢察機關(guān)提出無罪辯護意見?？紤]到逮捕在我國刑事訴訟中不僅是一種強制措施，還對檢察機關(guān)提起公訴和法院作出判決具有至關(guān)重要的影響，因此，律師在審查批捕環(huán)節(jié)及時提出無罪辯護意見，有時可以發(fā)揮積極的效果。相比之下，一旦檢察機關(guān)作出批準逮捕的決定，律師再進行無罪辯護將變得格外困難?？梢哉f，在審查批捕階段積極地進行無罪辯護，將刑事案件阻擋在檢察機關(guān)批捕大門之外，對辯護律師而言或許是難得的辯護機會。

（三）審查起訴階段的辯護

在審查起訴階段，聽取辯護律師的意見是檢察機關(guān)的必經(jīng)程序。檢察官既有義務(wù)當(dāng)面聽取辯護律師的意見，也有義務(wù)接受辯護律師的書面辯護意見，并將之載入案卷。

根據(jù)刑事辯護的一般經(jīng)驗，律師在這一階段既可以提出無罪辯護、罪輕辯護，也有可能提出程序性辯護意見。律師提出無罪辯護意見的，檢察機關(guān)經(jīng)過審查，假如認為嫌疑人確實不構(gòu)成任何一種罪名，就有可能作出不起訴的決定。根據(jù)律師提出無罪辯護的具體理由，檢察機關(guān)所作的不起訴決定有絕對不起訴、存疑不起訴以及相對不起訴等不同的類型。當(dāng)然，無罪辯護的成功通常意味著檢察機關(guān)對偵查結(jié)論的否定。對那些由公安機關(guān)負責(zé)偵查的案件而言，或許有可能發(fā)生。但對于檢察機關(guān)自行偵查的案件而言，律師要說服檢察機關(guān)作出不起訴的決定，往往十分困難。

相對于無罪辯護，罪輕辯護的空間要大一些。律師在審查起訴階段一旦發(fā)現(xiàn)偵查機關(guān)認定的罪名不能成立，而案件有可能構(gòu)成另一較輕的罪名，就可以在推翻原有罪名的基礎(chǔ)上，說服檢察機關(guān)按照另一較輕的罪名提起公訴。當(dāng)然，對那些偵查機關(guān)認定嫌疑人犯有數(shù)罪的案件，律師可以推翻其中的部分罪名，或者否定偵查機關(guān)認定的部分犯罪數(shù)額。一般而言，負責(zé)審查起訴的檢察官為保證提起公訴的準確性，避免出現(xiàn)訴訟請求為法院所推翻的結(jié)局，也會認真聽取律師的罪輕辯護意見，對其中確屬合理的觀點，也會予以采納。這顯然說明，相對于無罪辯護，罪輕辯護為檢察機關(guān)所接受的可能性要大得多。

在審查起訴階段，針對偵查行為的合法性問題，律師有可能提出排除非法證據(jù)的請求。2012年《刑事訴訟法》確立了檢察機關(guān)排除非法證據(jù)的制度，使得偵查程序的合法性可以成為檢察機關(guān)審查的對象。相對于審判階段的非法證據(jù)排除申請，審查起訴階段的非法證據(jù)排除申請對于檢察機關(guān)更有利。一方面，被告方一旦在審查起訴階段提出排除非法證據(jù)的申請，會給檢察機關(guān)審查證據(jù)提供較為寬松的機會和環(huán)境，避免檢察機關(guān)陷入更大的被動性，另一方面，即便確認偵查人員確實存在程序違法行為，檢察機關(guān)在排除非法證據(jù)的基礎(chǔ)上也來得及進行必要的程序補救，從而避免出現(xiàn)某一證據(jù)被徹底排除。正因為如此，律師在這一階段作出程序性辯護，仍然有獲得成功的可能性。

（四）庭前會議環(huán)節(jié)的辯護

2012年，庭前會議制度開始出現(xiàn)在我國刑事訴訟制度之中。根據(jù)這一制度，法官在開庭前可以就回避、管轄、延期審理、證人出庭、非法證據(jù)排除等訴訟程序問題，聽取控辯雙方的意見，了解有關(guān)情況，并就有關(guān)程序問題作出相應(yīng)的決定。庭前會議實質(zhì)上帶有“預(yù)備庭”的性質(zhì)，主要討論和解決案件中的程序性爭議問題，具有保障法庭審理順利進行的作用。

在司法實踐中，法院經(jīng)常根據(jù)需要來確定是否展開庭前會議。為有效地行使程序辯護權(quán)，律師會主動提出舉行庭前會議的申請，并就案件中的程序問題提出相關(guān)的訴訟請求。一旦法院決定召開庭前會議，律師就可以利用這一場合，就回避、管轄、證人出庭、非法證據(jù)排除等程序問題提出本方的訴訟請求，說服法庭作出有利于被告人的決定。在一定程度上，庭前會議是律師集中展開程序性辯護的階段。律師借此既可以提出諸多有利于被告人的程序請求，也可以申請法院對偵查行為的合法性進行司法審查，并進而推動非法證據(jù)排除程序的正式啟動。通過庭前會議程序中的申請和抗辯，律師既可以說服法庭作出有利于被告人的程序性決定，也可以督促法庭進行必要的庭前準備，為法庭上解決程序性爭議問題創(chuàng)造條件。

四、“五形態(tài)分類法”的局限性

迄今為止，“五形態(tài)分類法”為律師界廣泛接受。究其實質(zhì)，這些形態(tài)的分類標準無非是辯護的目標和辯護的方法?！拔逍螒B(tài)分類法”的提出，顯示出我國律師界對刑事辯護形態(tài)的探索取得了初步的進展，在一定程度上體現(xiàn)了刑事辯護的一些規(guī)律，也與我國刑事法治的進步保持著同步性。

但是，由于受司法制度的種種限制，律師很難完全獨立地從事某一類型的辯護活動，而不得不在辯護實踐中進行一定的妥協(xié)。而在邏輯上，有些辯護形態(tài)相互間存在著一定的重合或交叉。這突出表現(xiàn)在五個方面：一是在那種定罪與量刑沒有完全分離的審判程序中，律師的量刑辯護與無罪辯護經(jīng)常會發(fā)生沖突，量刑辯護的空間會受到無罪辯護的擠壓；二是在法院無罪判決率越來越低的情況下，無罪辯護的空間越來越小，很多無罪辯護都在發(fā)揮量刑辯護的效果；三是在非法證據(jù)排除規(guī)則難以實施的情況下，程序性辯護的成功率極低，很多程序性辯護也具有與量刑辯護相似的功能；四是無罪辯護與證據(jù)辯護、證據(jù)辯護與程序性辯護之間都存在著一定的交叉空間，難以保持獨立性；五是罪輕辯護是在法院變更起訴罪名制度的基礎(chǔ)上形成的，帶有明顯的妥協(xié)性。以下依次簡要分析這五個問題。

（一）量刑辯護與無罪辯護的沖突

真正獨立的量刑辯護建立在量刑程序與定罪程序分離的制度基礎(chǔ)上。在這種制度設(shè)計中，假如被告人作出了無罪答辯，法院將組織陪審團專門審理定罪問題，法官在陪審團作出定罪裁斷的前提下再來組織量刑聽證程序。如果被告人選擇的是有罪答辯，法院就不再組織陪審團對定罪問題進行審理，而直接舉行量刑聽證程序。因此，只有在陪審團確定被告人構(gòu)成犯罪或者被告人選擇有罪答辯之后，律師才有機會進行專門的量刑辯護。

我國2010年開始啟動的“量刑規(guī)范化改革”，并沒有確立這種定罪與量刑相分離的審判程序。假如被告人當(dāng)庭作出有罪供述，律師也放棄了無罪辯護機會，那么，法院對定罪問題的審理將變得大為簡化，可以集中審理量刑問題。尤其是在那些適用簡易程序的案件中，法庭審理實質(zhì)上變成一種量刑審理程序。在此情況下，律師可以圍繞著被告人的量刑問題提出較為獨立的辯護意見。但是，假如被告人當(dāng)庭拒絕認罪，律師進行無罪辯護，法院將按照普通程序?qū)Χㄗ锖土啃虇栴}進行交叉審理，也就是將法庭調(diào)查區(qū)分為定罪調(diào)查和量刑調(diào)查，將法庭辯論分為定罪辯論和量刑辯論，并在統(tǒng)一的裁判文書中分別就定罪和量刑問題進行裁判。在此類案件中，律師假如放棄量刑辯護，就只能進行純粹的無罪辯護。但假如律師就被告人的量刑問題提出辯護意見，其量刑辯護有可能與無罪辯護發(fā)生沖突。

從邏輯上看，量刑辯護的前提是對被告人構(gòu)成犯罪不持異議。但是，律師一旦提出無罪辯護的意見，即意味著要完全推翻公訴方指控的犯罪事實或罪名。在一個對定罪和量刑問題進行交叉審理的訴訟過程中，律師很難同時兼顧無罪辯護和量刑辯護，經(jīng)常陷入兩難境地。一方面，律師對無罪辯護意見的堅持，會大大壓縮量刑辯護的空間。畢竟，一個試圖推翻公訴方指控罪名的辯護律師，經(jīng)常不愿意全面討論對被告人的量刑種類和量刑幅度問題。這使得量刑辯護經(jīng)常流于形式，無法達到說服裁判者作出有利于被告人裁決結(jié)論的效果。另一方面，律師所提出的量刑辯護意見，會程度不同地削弱其無罪辯護的效果。律師既然愿意討論對被告人適用的刑罰種類和幅度，那就意味著他對被告人構(gòu)成犯罪這一點不持異議。既然如此，律師的辯護意見不就自相矛盾了嗎？其無罪辯護不也就被自己否定了嗎？

在最高人民法院推行“量刑規(guī)范化改革”的過程中，曾經(jīng)有法律學(xué)者主張建立定罪與量刑完全分離的審判程序，但這一改革方案沒有得到采納。雖然最高人民法院最終確立了所謂“相對獨立的量刑程序”，然而，在不確立專門的量刑審理程序的情況下，要保證律師有一個獨立的量刑辯護空間，確實十分困難。除非律師放棄無罪辯護，否則，量刑辯護與無罪辯護發(fā)生沖突、無罪辯護擠壓量刑辯護空間的問題，將始終存在。

（二）無罪辯護的獨立空間

在中國現(xiàn)行的司法體制下，無罪辯護雖然很難達到說服法院作出無罪判決的效果，有時卻可以促使法院作出從輕量刑的裁決。特別是在那些社會影響較大、法院難以獨立審判的案件中，律師的無罪辯護盡管達到了積極的效果，使得公訴方的指控受到了根本的動搖，卻根本無法說服法院作出宣告無罪的判決。在此情況下，一些法院選擇了一種“留有余地”的裁判方式，也就是認可公訴方的指控罪名，但在量刑上卻選擇程度不等的從輕或者減輕處罰。對此，一些律師認為無罪辯護達到了說服法院寬大處理的效果，因此促進了量刑辯護的成功。有人甚至據(jù)此認為，“法乎其上，得乎其中；法乎其中，得乎其下”。如果僅僅選擇量刑辯護，法院即使作出從輕處罰，所選擇的從輕量刑幅度也十分有限；而只有選擇無罪辯護，使法院受到強大的壓力，才有可能說服法院選擇幅度較大的從輕處罰。

應(yīng)當(dāng)承認，這種“通過無罪辯護來達到量刑辯護效果”的辯護方式，在中國現(xiàn)行體制下有其存在空間。由于多種原因，無罪辯護的完全成功的確會面臨重重困難。特別是在律師以“證據(jù)不足、指控犯罪不能成立”為由提出無罪辯護的案件中，法院盡管很少作出無罪判決，卻經(jīng)常采取“留有余地”的裁判方式。近年來發(fā)生的一系列誤判案件，如杜培武案、佘祥林案和趙作海案，都顯示出這種“留有余地”的裁判方式在地方法院的刑事審判中普遍存在。但是，這種以無罪辯護來推動法院作出寬大處理的現(xiàn)實，恰恰是中國刑事司法出現(xiàn)“病癥”、亟待“療治”的證據(jù)，屬于刑事司法陷入困境的標志。從立法原意和司法規(guī)律來看，無罪辯護所要達到的其實就是一種“要么全部、要么沒有”的裁判結(jié)局，法院要么選擇有罪裁判，要么作出無罪判決，而不應(yīng)選擇“疑罪從輕”的處理方式。而那種以法院的暫時妥協(xié)為依據(jù)來否定量刑辯護獨立性的觀點，其實是不理性的。因為按照這種邏輯，律師完全不必探索量刑辯護的規(guī)律，也無須在量刑辯護方面進行必要的防御準備，更不必為追求最好的量刑裁決結(jié)局而展開積極的舉證、質(zhì)證和辯論活動了。由于大多數(shù)案件沒有無罪辯護空間，這種辯護策略其實非常有害。

另一方面，片面地夸大無罪辯護對于量刑裁判的積極作用，還會帶來另外一個問題：律師不經(jīng)理智的評估和選擇，動輒在大量案件中選擇無罪辯護，使得無罪辯護存在著被濫用的危險，而且在中國現(xiàn)行刑事審判制度下，選擇無罪辯護的被告人，幾乎很難再有充分地、專門地從事量刑辯護的機會。這會造成大量有利于被告人的量刑情節(jié)（特別是酌定從輕量刑情節(jié)）難以進入法官的視野，被告人及其辯護人的量刑意見無法反映到法官面前，公訴方的量刑建議甚至?xí)兂梢环N壓倒性的意見，對法院的量刑裁決產(chǎn)生絕對性的影響。而這恰恰難以維護量刑裁決的公正性。

（三）程序性辯護的獨立效果

從實質(zhì)上看，量刑辯護是一種完全獨立于程序辯護的辯護形態(tài)。如果說程序辯護的目標在于說服法院作出宣告無效之裁判的話，那么，量刑辯護的歸宿則在于促使法院作出從輕、減輕或免除處罰的裁判結(jié)果；如果說程序辯護的手段主要是挑戰(zhàn)偵查、公訴和審判程序的合法性的話，那么，量刑辯護的操作方式則在于挑戰(zhàn)公訴方提出的量刑情節(jié)，推翻公訴方提出的量刑建議，提出新的量刑情節(jié)，說服法院接受本方提出的量刑意見。

但在中國現(xiàn)行司法體制下，辯護律師對偵查、公訴和審判行為合法性的質(zhì)疑，很難促使法院作出宣告無效的裁決。一些法院針對那種情節(jié)特別嚴重的程序違法行為，尤其是刑訊逼供、誘惑偵查等違法偵查行為，也試圖采取另一種形式的制裁措施，以示對這些程序違法行為的零容忍，以及對程序違法行為受害者的救濟和撫慰。這種制裁通常都是體現(xiàn)為作出從輕量刑。結(jié)果是對于偵查人員存在的嚴重違反法律程序行為，法院不是作出宣告無效的裁決，而是在采納有爭議的控方證據(jù)的前提下，對被告人作出較為寬大的刑事處罰。例如，針對辯護律師提出的偵查人員刑訊逼供的問題，法院一經(jīng)查證屬實，就可以此為根據(jù)，對本應(yīng)判處死刑的被告人改判較為輕緩的刑事處罰。這一裁判邏輯曾經(jīng)在遼寧省高級人民法院對李俊巖涉嫌領(lǐng)導(dǎo)、組織黑社會性質(zhì)組織犯罪案件的判決中得到體現(xiàn)，后來在著名的劉涌案件中再次得以貫徹。當(dāng)然，遼寧省高級人民法院所作的那份有爭議的判決書，最終被最高人民法院通過再審程序予以撤銷。不僅如此，就連最高人民法院發(fā)布的一些規(guī)范性文件，也對偵查人員濫用誘惑偵查措施的程序違法行為，采取了維持有罪裁決、量刑寬大處理的應(yīng)對措施。比如說，針對偵查人員在毒品案件中采取的“犯意引誘”、“雙套引誘”和“數(shù)量引誘”措施，最高人民法院在2015年頒布的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》的第六部分“特情介入案件的處理問題”中就明確表達了拒絕適用死刑立即執(zhí)行的刑事政策。

作為一種進攻性辯護，程序辯護本來屬于挑戰(zhàn)偵查、公訴和審判行為合法性的辯護活動，卻出人意料地影響了法院的量刑結(jié)果，達到了說服法院從輕量刑的效果。這顯示出中國法院面對那些結(jié)構(gòu)性的程序違法行為時，具有一種既要實施制裁又無法過度制裁的微妙心態(tài)。法院對程序違法行為予以適當(dāng)?shù)闹撇?，可以向社會宣示維護法律程序、禁止程序違法行為的理念，避免成為偵查機關(guān)程序違法行為的“共犯”；而避免采取宣告無效的制裁措施，則是為了避免過度刺激偵查機關(guān)，防止出現(xiàn)因為排除控方關(guān)鍵證據(jù)而不得不宣告被告人無罪的局面。作為一種帶有妥協(xié)性的裁判結(jié)論，法院從輕量刑的處理方案對辯護律師也具有程度不同的誘惑力，也容易使其誤以為通過程序辯護就可以達到量刑辯護的效果。但是，根據(jù)筆者的觀察，這種通過程序辯護來達到說服法院從輕量刑之效果的做法，并不具有普遍性，而只在特定案件中或者特定地區(qū)的法院審理過程中有其存在的空間。律師假如將量刑辯護的希望寄托在這種挑戰(zhàn)訴訟程序合法性的辯護思路上，將很難取得普遍的辯護成功。

很顯然，量刑辯護具有其獨立的訴訟目標，也具有一系列獨特的操作方式。程序辯護盡管在部分案件中具有影響法院量刑結(jié)果的辯護效果，卻是與量刑辯護迥然不同的辯護形態(tài)。正如律師無法以無罪辯護、罪輕辯護來取代量刑辯護一樣，那種指望通過程序辯護來偶然地影響法院量刑結(jié)果的觀念，也注定無法取得普遍的辯護成功。

（四）辯護形態(tài)的交叉問題

這主要體現(xiàn)在無罪辯護與證據(jù)辯護的交叉、程序性辯護與證據(jù)辯護的交叉等方面。本來，無罪辯護是以推翻公訴方指控的罪名為目的的辯護活動，證據(jù)辯護則包含著對公訴方證明體系的推翻活動，兩者具有相對的獨立性。但是，那種通過論證公訴方的證據(jù)無法達到法定證明標準的辯護活動，則既是無罪辯護的一種重要方法，也是證據(jù)辯護的一種類型。故而，在論證公訴方的證據(jù)無法達到“排除合理懷疑”程度的問題上，無罪辯護與證據(jù)辯護確實存在著交叉情形。

而程序性辯護與證據(jù)辯護的交叉則顯得更為明顯。本來，狹義的程序性辯護是通過論證偵查行為或?qū)徟行袨榈倪`法性來說服法院作出宣告無效之裁決的辯護活動。其中，律師針對偵查行為的合法性問題所啟動的非法證據(jù)排除程序，所追求的是法院在宣告?zhèn)刹樾袨檫`法性的基礎(chǔ)上，對有關(guān)證據(jù)的證據(jù)能力作出否定性評價，也即是作出排除非法證據(jù)的裁決。這里所說的“排除非法證據(jù)”，也就是否定公訴方證據(jù)的證據(jù)能力。而對公訴方證據(jù)能力的否定，也同時屬于證據(jù)辯護的一種具體形態(tài)。這說明，在排除公訴方非法證據(jù)問題上，程序性辯護所強調(diào)的是對偵查行為違法性的宣告，而證據(jù)辯護所重視的則是對控方證據(jù)之證據(jù)能力的否定。兩者說的其實是一回事。

辯護形態(tài)的交叉還體現(xiàn)在證據(jù)辯護的獨立性方面。前面所說的“證據(jù)辯護”，更多地體現(xiàn)在對公訴方證據(jù)的挑戰(zhàn)方法上面。但是，辯護方除了要挑戰(zhàn)公訴方的證據(jù)以外，還有可能通過提出證據(jù)來論證本方所主張的案件事實，如論證本方所主張的無罪事實，論證本方提出的量刑事實，論證本方所申請的新的輕罪事實，或者論證本方所申請的程序性爭議事實。而在這種主動論證本方案件事實的場合，所謂的“證據(jù)辯護”就更多地依附于其他辯護形態(tài)，成為其他辯護的具體方法，而失去了基本的獨立性。

（五）“罪輕辯護”的局限性

這主要涉及“罪輕辯護”的正當(dāng)性問題。迄今為止，律師界普遍承認這種辯護的正當(dāng)性。不過，這更多地是從司法現(xiàn)實角度所作的選擇，也帶有對現(xiàn)行司法制度妥協(xié)的意味。假如我國法院不采取“變更起訴罪名”的做法，而將刑事審判定位為“裁判公訴方指控的罪名是否成立”，那么，這種所謂的“罪輕辯護”也就不存在制度空間了。然而，真正的司法現(xiàn)實卻是法院不甘心只作“司法裁斷”，而愿意發(fā)揮繼續(xù)追訴的作用，對公訴方的指控“拾遺補漏”，充當(dāng)“第二公訴人”的訴訟角色。在此情況下，辯護律師假如僅僅論證控方指控的罪名不成立，那么，仍然無法達到說服裁判者接受本方訴訟主張的效果；辯護律師要說服這些充滿追訴欲望的法官，就需要在推翻公訴方指控罪名的同時，提出另一個較輕的罪名，使得法官按照辯護方提供的“臺階”，作出有利于被告人的裁判結(jié)論。這種辯護方法雖然有迫不得已的考慮，但就辯護效果而言，卻是遷就和附和了法院的不合理要求，使得無罪辯護的空間受到大幅度擠壓，也影響了無罪辯護的效果。在一些略顯極端的案件中，個別辯護律師考慮到說服法院作出無罪判決的極端困難，有可能對那些本來確信不構(gòu)成犯罪的案件，違心地選擇了罪輕辯護。

當(dāng)然，在辯護形態(tài)的選擇上，無論是被告人還是辯護律師，都不具有太大的主動性?？紤]到刑事辯護主要是“說服法官的藝術(shù)”，辯護方不可能無視法官的裁判方式，而完全提出自己的獨立辯護意見。對罪輕辯護的選擇，也是辯護律師為說服我國法官的無奈選擇。在一定程度上，這種辯護形態(tài)所引發(fā)的異議，與法院變更起訴罪名所引起的爭議，其實是同一問題的兩個方面。要促使律師放棄這種帶有妥協(xié)性的辯護策略，對公訴方指控的罪名提出強有力的挑戰(zhàn)，就需要法院放棄變更起訴罪名的做法，回到“對公訴方指控罪名是否成立作出裁判”的原來軌道。

五、辯護形態(tài)分類理論的完善

“五形態(tài)分類法”的出現(xiàn)，顯示出刑事辯護具有了越來越多元化的形態(tài)，也意味著律師在刑事辯護實踐中具有更多的選擇空間。為克服這種分類方法的局限性，我們有必要適當(dāng)完善這種分類方法。原則上，任何分類理論都是根據(jù)不同的分類標準所作的劃分?！拔逍螒B(tài)分類法”的根本缺陷在于分類標準在辯護目標和辯護手段之間左右搖擺，以至于造成了一些邏輯上的問題。例如，無罪辯護、量刑辯護、罪輕辯護更多地著眼于辯護的目標這一標準，程序性辯護既有其獨立的辯護目標，也有其獨特的辯護方法，而證據(jù)辯護則在辯護目標和方法上既具有獨立性，又與辯護形態(tài)存在著重合和交叉。有鑒于此，我們有必要確立新的分類標準，完善辯護形態(tài)分類理論。與此同時，我們還可以根據(jù)律師辯護的經(jīng)驗，提出一些新的辯護形態(tài)分類理論。

（一）實體性辯護與程序性辯護

在刑事訴訟中，律師要提出有利于委托人的辯護意見，就需要挑戰(zhàn)各種不利于被告人的事實認定或法律適用，并說服裁判者接受本方的訴訟主張。但無論如何辯護，律師都要依據(jù)法律形成辯護思路并展開辯護活動。大體說來，律師所依據(jù)的法律無非有刑事實體法和刑事程序法。根據(jù)律師辯護所依據(jù)的法律淵源的不同，刑事辯護就可以分為兩大類型：一是實體性辯護；二是程序性辯護。

實體性辯護是指律師依據(jù)刑事實體法提出并論證無罪、罪輕或者減輕、免除刑罰的辯護活動。這是我國最早出現(xiàn)的一種刑事辯護形態(tài)，也是我國《刑事訴訟法》對律師辯護所提出的基本要求。根據(jù)律師辯護所追求的訴訟目標的不同，實體性辯護可以分為三個類型：一是實體上的無罪辯護；二是量刑辯護；三是罪輕辯護。其中，“實體上的無罪辯護”是指律師根據(jù)《刑法》以推翻公訴方指控罪名為目的的辯護活動。無論是根據(jù)特定犯罪構(gòu)成所作的無罪辯護，還是根據(jù)法定無罪抗辯事由所作的無罪辯護，都屬于這一類型的實體性辯護的范疇。所謂“量刑辯護”，是律師在不挑戰(zhàn)指控罪名的前提下，說服法院對被告人作出從輕、減輕或者免除刑罰的辯護活動。而所謂“罪輕辯護”，則是律師在論證公訴方指控的事實或罪名不成立的基礎(chǔ)上，說服法院對被告人適用較輕罪名或認定較少犯罪事實的辯護活動。

與實體性辯護不同，程序性辯護是一種與實體法的適用沒有關(guān)系的辯護形態(tài)。律師只要根據(jù)刑事程序法協(xié)助被告人行使一項訴訟權(quán)利，或者提出有利于被告人的程序性主張的辯護活動，就都屬于程序性辯護的范疇。大體上，程序性辯護可以分為三個類型：一是主張訴訟權(quán)利的程序性辯護；二是申請宣告無效的程序性辯護；三是否定公訴方指控事實的程序性辯護。

所謂“主張訴訟權(quán)利的程序性辯護”，是指律師為有效行使辯護權(quán)而實現(xiàn)訴訟權(quán)利的活動，如申請回避、申請變更管轄、申請召開庭前會議、申請證人出庭作證、申請延期審理、申請二審法院開庭審理、申請重新鑒定等，這些訴訟交涉活動都屬于此一類型。

所謂“申請宣告無效的程序性辯護”，或者說“對抗性辯護”，是指律師為申請法院實施程序性制裁而挑戰(zhàn)偵查程序或?qū)徟谐绦蚝戏ㄐ缘霓q護活動。在我國，這類程序性辯護主要有兩種：一是申請排除非法證據(jù)的程序性辯護；二是申請二審法院撤銷原判、發(fā)回重審的程序性辯護。

至于“否定公訴方指控事實的程序性辯護”，也就是通常所說的“證據(jù)上的無罪辯護”，是指律師論證公訴方對指控事實的證明無法達到法定證明標準的程序性辯護。換言之，律師只要證明公訴方?jīng)]有證據(jù)支持其指控事實，或者現(xiàn)有證據(jù)無法達到事實清楚、證據(jù)充分或無法排除合理懷疑的，就都可以歸入此類程序性辯護的范疇。

當(dāng)然，幾乎所有辯護活動都離不開對證據(jù)的審查、判斷和運用。對于律師通過提出證據(jù)證明本方訴訟主張的活動，或者通過當(dāng)庭質(zhì)證來論證公訴方訴訟觀點不成立的活動，我們只是將其視為實現(xiàn)其他辯護形態(tài)的保障，而不將其視為一種獨立的“證據(jù)性辯護”。

（二）無罪辯護、量刑辯護與程序性辯護

隨著刑事司法改革的深入推進，我國刑事審判初步形成了定罪裁判、量刑裁判和程序性裁判并存的制度格局。這三種司法裁判具有相對獨立的訴訟標的和啟動方式，也具有各不相同的訴訟構(gòu)造模式。對應(yīng)律師在這三種裁判程序中所從事的辯護活動，我們可以將刑事辯護分為無罪辯護、量刑辯護和程序性辯護這三個類型。

在定罪與量刑相對分離的審判程序中，起訴書記載了檢察機關(guān)的指控事實和指控罪名，是啟動法院定罪審理程序的訴訟文書。律師假如提出了無罪辯護意見，就要推翻起訴書指控的事實或者罪名，說服法院作出指控罪名不能成立的無罪判決?？梢哉f，在定罪審理程序中，律師主要從事實認定或法律適用的角度提出被告人不構(gòu)成犯罪的辯護意見，無罪辯護在這一程序中具有獨立的制度空間。

在相對獨立的量刑程序中，律師提出無罪辯護意見的，很難再有量刑辯護的獨立空間。但是，在被告人自愿認罪、律師放棄無罪辯護的案件中，法庭審判就變成一種較為單純的量刑審理程序，量刑辯護就具有了較大的制度空間。在這一程序中，律師就可以圍繞著量刑情節(jié)提出對被告人從輕、減輕或者免除刑罰的辯護意見。

而在刑事審判程序中，對于被告方排除非法證據(jù)的申請，法院一旦啟動了正式調(diào)查程序，就要對偵查程序的合法性進行司法審查。對這種程序性裁判活動，律師一方面要論證偵查人員存在非法取證行為，要求法院作出偵查程序違法之宣告，另一方面也要說服法院排除有關(guān)非法證據(jù)，否定其證據(jù)能力。當(dāng)然，律師的程序性辯護活動并不限于申請排除非法證據(jù)，還包括申請二審法院撤銷原判、申請法院召開庭前會議，等等。但無論如何，只要法院針對某一程序性爭議啟動了程序性裁判程序，律師所作的辯護活動就帶有程序性辯護的性質(zhì)。

（三）消極辯護與積極辯護

在刑事辯護實踐中，律師經(jīng)常在“破”和“立”之間進行選擇。所謂“破”，是指律師論證公訴方的某一指控事實或訴訟主張不成立；而所謂“立”，則是律師提出一種新的事實或新的訴訟主張，并論證該事實或主張成立的辯護活動。這樣，根據(jù)律師是否提出積極的案件事實或訴訟主張，可以將辯護分為消極辯護與積極辯護兩大類。

所謂“消極辯護”，其實是一種“以子之矛攻子之盾”的辯護，也就是論證公訴方指控的事實或主張不成立的辯護形態(tài)。例如，辯護方論證某一控方證據(jù)不具有證明力或者不具有證據(jù)能力，從而建議法院將其排除于定案根據(jù)之外；辯護方論證公訴方指控的“犯罪事實”沒有充分的證據(jù)加以證明，無法排除合理的懷疑，因而建議法院裁判該事實不能成立；辯護方認為公訴方所指控的罪名不成立，或者所提出的量刑建議不符合《刑法》的規(guī)定，因而建議法院不予接受，等等，這些都是消極辯護的典型例子。

而所謂“積極辯護”，則是指辯護方通過提出一種新的案件事實或者論證一種新的訴訟主張來達到削弱或推翻公訴方指控的效果。形象地說，積極辯護是一種“以己之矛攻子之盾”的辯護形態(tài)。程序性辯護和罪輕辯護都是典型的積極辯護，前者是辯護方通過論證偵查行為或?qū)徟行袨榇嬖凇斑`反法律程序”的情形來說服法院作出宣告無效之裁決的辯護活動，后者則是辯護方在推翻公訴方指控罪名之后，又提出被告人構(gòu)成另一新的較輕罪名的辯護方式。除此以外，辯護方提出了包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、法定的“但書”或豁免等無罪抗辯事由，并借此論證被告人不構(gòu)成犯罪的；辯護方提出了一些新的量刑情節(jié)，以證明應(yīng)當(dāng)對被告人從輕、減輕或者免除刑罰的，等等，也都具有積極辯護的基本特征。

（四）對抗性辯護與妥協(xié)性辯護

在通常的刑事訴訟下，控辯雙方處于利益對立和立場對抗的狀態(tài)之中。但控辯雙方也有達成訴訟合意或者形成妥協(xié)的場合。例如，被告人自愿認罪，律師放棄無罪辯護，控辯雙方圍繞著被告人量刑問題展開訴訟交涉。根據(jù)控辯雙方在訴訟過程中對抗與妥協(xié)的成分分布來看，刑事辯護又可以分為兩種類型：一是對抗性辯護，二是妥協(xié)性辯護。

“對抗性辯護”主要發(fā)生在無罪辯護和程序性辯護之中，是指辯護方與公訴方處于利益完全沖突、立場完全對立的狀態(tài)，辯護的目標是完全推翻公訴方的訴訟主張，或者通過挑戰(zhàn)偵查程序的合法性來說服法院宣告某一訴訟行為無效。而“妥協(xié)性辯護”則主要發(fā)生在量刑辯護和罪輕辯護之中，是指辯護方與公訴方盡管存在著一定程度的對抗，但辯護方認同公訴方提出的部分指控主張，雙方對部分訴訟問題達成了訴訟合意。例如，在量刑辯護中，辯護方對于公訴方指控的“犯罪事實”至少是認同的，雙方可能對量刑事實和量刑幅度存在沖突；而在罪輕辯護中，辯護方與公訴方對被告人“構(gòu)成犯罪”這一問題沒有爭議，但對被告人“構(gòu)成何種罪名”則存在異議。妥協(xié)性辯護還有可能發(fā)生在被告人自愿認罪的其他場合。例如，在刑事和解程序中，被告人不僅自愿認罪、真誠悔罪和謝罪，而且還向被害方進行積極賠償，雙方達成了諒解協(xié)議。在此基礎(chǔ)上，律師說服檢察機關(guān)作出不起訴的決定，或者說服法院作出從輕、減輕或者免除刑罰的裁決。通過選擇這種訴訟妥協(xié)，律師可以幫助被告方在放棄無罪辯護的前提下，獲取最大的訴訟利益，避免最壞的訴訟結(jié)果發(fā)生。