編者按：本文原載于《證據(jù)科學(xué)》2016年第3期，感謝陳老師慷慨授權(quán)。

作者：陳瑞華，北京大學(xué)法學(xué)院教授

…

眾所周知，要實現(xiàn)以審判為中心的訴訟制度改革，就要貫徹直接和言詞原則。那么，究竟什么是直接和言詞原則呢？對于這一問題，法學(xué)界似乎已經(jīng)形成了共識。但是，我國刑事訴訟制度的發(fā)展，越來越強調(diào)證人、鑒定人、偵查人員甚至專家輔助人的出庭作證，重視控辯雙方對這些人的交叉詢問。那么，法院僅僅將證人、鑒定人等傳召到法庭上上，使其接受各方的交叉詢問，直接和言詞原則就能實現(xiàn)了嗎？答案可能絕對沒有這么簡單。

一、什么是直接和言詞原則

直接和言詞原則是大陸法國家所確立的一項基本原則，它由“直接審理原則”和“言詞審理原則”組合而成。所謂直接審理原則，其實有兩方面的含義：一是“在場原則”，即法庭開庭審判時，被告人、檢察官以及其他訴訟參與人必須親自到庭出席審判，而且在精神上和體力上均有參與審判活動的能力；二是“直接采證原則”，即從事法庭審判的法官必須親自直接從事法庭調(diào)查和采納證據(jù)，直接接觸和審查證據(jù)；證據(jù)只有經(jīng)過法官以直接采證方式獲得才能作為定案的根據(jù)。

言詞審理原則又稱為“言詞辯論原則”，是指法庭審判活動的進行，須以言詞陳述的方式進行。這一原則也有兩個方面的含義：一是參加審判的各方應(yīng)以言詞陳述的方式從事審理、攻擊、防御等各種訴訟行為，所有沒有在法庭審判過程中以言詞或口頭的方式進行的訴訟行為，均應(yīng)視同沒有發(fā)生，或不存在，而不具有程序上的效力；二是在法庭上提出任何證據(jù)材料均應(yīng)以言詞陳述的方式進行，訴訟各方對證據(jù)的調(diào)查應(yīng)以口頭方式進行，如以口頭方式詢問證人、鑒定人、被害人等，以口頭方式對實物證據(jù)發(fā)表意見，任何未經(jīng)在法庭上以言詞方式提出和調(diào)查的證據(jù)均不得作為裁判的根據(jù)。

在大陸法國家，直接和言詞原則是經(jīng)過對中世紀(jì)糾問式訴訟制度的改革而確立下來的。根據(jù)這一制度，法院一般直接以調(diào)查官員所作的書面筆錄為根據(jù)制作最終的裁決，而不再舉行任何形式的法庭審判。這種書面筆錄記載著調(diào)查官員所制作的證據(jù)記錄。根據(jù)當(dāng)時的法律，證人和被告人對調(diào)查官員所陳述的事項如果不被記載于書面筆錄之中，即被視為沒作過這種陳述(拉丁Quodnon est in actis, non est in mundo)。相反，對于調(diào)查官員所作出的書面筆錄上所記載的事項，即使證人和被告人沒有作出這種陳述，也應(yīng)視為有這種陳述(拉丁Quodest in actis, est in mundo)。由于法院的裁判直接建立在調(diào)查官員書面筆錄的基礎(chǔ)上，因此糾問式的審理又被稱為間接審理主義和書面審理主義。［1］

隨著人類理性的發(fā)達和正義觀念的發(fā)展，這種建立在間接和書面原則的不合理性和非正義性逐漸引起人們的反思和批評。19世紀(jì)，一種被稱為“革新的糾問式訴訟”的制度在大陸法系各國建立起來。在這一制度下，法庭審判作為法院判決的唯一基礎(chǔ)，一般要按照公開、口頭和直接的方式進行?！皩徟型?yīng)該根據(jù)審問被告人和審查全部證據(jù)所得的直接印象作出裁判，而完全不是根據(jù)現(xiàn)成的案卷作出裁判。”這樣，在大陸法系諸國的刑事審判制度中，直接和言詞原則就通過取代間接和書面原則而得到確立。

英美法盡管沒有確立直接和言詞原則，卻設(shè)有與之相關(guān)的“傳聞證據(jù)規(guī)則”。根據(jù)這一規(guī)則，某一證人在法庭外就案件事實所作的陳述內(nèi)容被他人以書面方式提交給法庭，或者被另一證人向法庭轉(zhuǎn)述或復(fù)述出來，這種書面證言和“轉(zhuǎn)述證言”均為“傳聞證據(jù)”。這種“傳聞證據(jù)”既不能在法庭上提出，也不能成為法庭據(jù)以對被告人定罪的根據(jù)。按照英美學(xué)者的觀點，排除傳聞證據(jù)“不是因為它不相關(guān)”，而是因為它不可靠和不可信；同時“在許多審判中，采納傳聞證據(jù)容易拖延訴訟過程”?！坝捎趥鞑ミ^程中的錯誤以及人為的欺騙，傳聞證據(jù)很容易被歪曲：它來源于不在場的證人，該證人既不能對其證言起誓，也不會受到質(zhì)證，因而其可信程度得不到檢驗。”而且，本來可以通過有效的交叉詢問來揭露證人過去的不誠實行為，從而為鑒別其證言的真?zhèn)翁峁﹨⒖?，由于證人不出庭，這種機會就失去了。由此可見，傳聞證據(jù)規(guī)則旨在確保控辯雙方與提供證言的原證人親自直接接觸，獲得詢問、質(zhì)證和當(dāng)面聽取其陳述的機會。

直接和言詞原則與傳聞證據(jù)規(guī)則盡管性質(zhì)不同，卻具有相似的要求和功能。兩者均不承認(rèn)證人在法庭之外所作的陳述具有證據(jù)資格，而不論這種證言是以書面方式還是以他人轉(zhuǎn)述的方式在法庭上提出。傳聞證據(jù)規(guī)則盡管是對抗式訴訟的產(chǎn)物，禁止傳聞證據(jù)的主要理由在于傳聞證據(jù)剝奪了控辯雙方對證人進行交叉詢問的機會，因此更多地關(guān)注控辯雙方與證據(jù)的關(guān)系。但是，這一規(guī)則在客觀上也會產(chǎn)生確保審判者與證人親自接觸并直接聽取當(dāng)庭陳述的作用。畢竟，傳聞證據(jù)所剝奪的也是控辯雙方在裁判者面前實施反詢問的機會，因而無法給予裁判者直接接觸和審查證據(jù)的機會。同樣，直接和言詞原則盡管是職權(quán)主義訴訟中的基本原則，更加強調(diào)裁判者直接接觸證據(jù)，禁止根據(jù)公訴方的案卷筆錄來認(rèn)定案件事實，但是，這一原則的適用，客觀上也使得控辯雙方獲得對各類證據(jù)進行當(dāng)庭質(zhì)證的可能，尤其是獲得對證人進行當(dāng)庭質(zhì)證的機會。由此，這種本來強調(diào)裁判者與證據(jù)之關(guān)系的基本原則，也使得控辯雙方的當(dāng)庭質(zhì)證具有現(xiàn)實的基礎(chǔ)，被告人的辯護權(quán)由此得到保證。

二、 直接和言詞原則的基本要求

作為一項證據(jù)法原則，直接和言詞原則對證據(jù)的法律資格提出了專門要求，也就是所有證據(jù)必須在法庭上由法官、陪審員親自接觸，經(jīng)控辯雙方當(dāng)庭質(zhì)證，才能作為定案的根據(jù)。從消極的角度來說，那些未經(jīng)裁判者當(dāng)庭接觸、未經(jīng)控辯雙方當(dāng)庭質(zhì)證和盤問的證據(jù)，原則上不得作為定案的根據(jù)。

首先，公訴方提交的案卷筆錄對法院認(rèn)定事實不具有預(yù)定的效力

糾問式訴訟制度下的間接和書面審理主義，允許法官當(dāng)庭調(diào)查追訴官員所制作的庭外案卷筆錄，并通過簡單的宣讀和出示而將其采納為定案的根據(jù)。與此相反，直接和言詞原則否定公訴方案卷筆錄的證據(jù)效力，禁止法官、陪審員從案卷筆錄中獲取認(rèn)定事實的信息來源。從理論上講，那些記載著偵查人員收集證據(jù)過程和結(jié)果的案卷筆錄，既不應(yīng)當(dāng)為裁判者所接觸，也不應(yīng)被采納為定案的根據(jù)。

其次，提供言詞證據(jù)的證人、被害人應(yīng)當(dāng)出庭作證

法官、陪審員既然要接觸證據(jù)的最原始形式，那么，對證人證言、被害人陳述、鑒定意見等言詞證據(jù)，就應(yīng)親自聽取證人、被害人當(dāng)庭所作的口頭陳述。證人、被害人只有出庭作證，才能使法官、陪審員獲得對其作證情況進行“察言觀色”的機會，并通過聽取這些口頭陳述，來對這些陳述的真實性、相關(guān)性作出直觀的判斷。不僅如此，證人、被害人只有出庭作證，控辯雙方才能獲得對其當(dāng)庭詢問的機會，所謂的“交叉詢問”才有操作的基礎(chǔ)。在審判心理學(xué)上，控辯雙方對對方證人、被害人的交叉詢問向來被視為揭露偽證、避免誤判的重要程序設(shè)計。而離開了證人、被害人的出庭作證，這些制度設(shè)計將會形同虛設(shè)，失去存在的意義。

再次，證人、被害人所作的庭外證言、陳述不具有證據(jù)能力

既然公訴方提交的案卷筆錄對于法庭審判不具有預(yù)定的證據(jù)效力，那么，作為這種案卷筆錄組成部分的庭外證言和庭外陳述，也應(yīng)被否定其證據(jù)能力。無論是證人、被害人還是鑒定人，所作的庭外證言、陳述，大都是偵查人員秘密偵訊的結(jié)果，屬于偵查人員對其詢問過程的記錄。這些書面證言和陳述所記載的無非是證人、被害人向偵查人員所作的單方面陳述，或者記錄了鑒定人為迎合偵查人員的想法所提供的專家意見。無論是法官、陪審員，還是被告人、辯護人，都沒有直接接觸這些言詞證據(jù)的提供者，對其內(nèi)容的真實性和取證過程的合法性無從作出判斷。憑借這些書面證言和陳述的內(nèi)容，法官、陪審員一般都會得出與偵查人員大體相同的審查結(jié)論。但是，法官、陪審員在不親自接觸證人、被害人、鑒定人的情況下，對其書面證言、陳述的采納只會流于形式，等于放棄了對這些言詞證據(jù)的實質(zhì)審查。

正因為如此，在證人、被害人拒絕出庭作證的情況下，他們所作的庭外證言和陳述，原則上應(yīng)被排除于法庭之外，而不具有證據(jù)能力。當(dāng)然，這些庭外證言和陳述也并不是絕對被禁止出現(xiàn)在法庭上。作為一種例外，這些庭外證言和書面陳述可以發(fā)揮一種“彈劾證據(jù)”的作用。也就是說，在證人、被害人出庭作證的情況下，假如證人、被害人當(dāng)庭提供的證言與原來所作的庭外證言和陳述不一致，或者當(dāng)庭改變原來的證言和陳述的，控辯雙方可以申請法庭宣讀該證人、被害人原來所作的庭外證言，以有效地質(zhì)疑證人、被害人當(dāng)庭所作證言的真實性。在此情況下，法院可以允許控辯雙方宣讀證人、被害人的庭外證言和陳述。不過，這種庭外證言和陳述的作用只能被用來對當(dāng)庭證言和陳述進行質(zhì)證，而不能被法庭采納為定罪的根據(jù)。

三、 我國刑事訴訟法貫徹直接和言詞原則的最大挑戰(zhàn)

在我國刑事審判中，公訴方移送的案卷筆錄對于法院認(rèn)定案件事實具有重要的影響。證人、被害人、鑒定人、偵查人員很少出庭作證，無論是對證人證言、被害人陳述，還是對鑒定意見、偵查人員的說明材料，法庭幾乎都是通過聽取公訴方宣讀書面筆錄的方式來進行法庭調(diào)查的。在理論上，法學(xué)界一般將這種審查證據(jù)的方式稱為書面和間接審理方式。

2010年頒布實施的兩個證據(jù)規(guī)定，提出了證人出庭作證的要求，并規(guī)定證人應(yīng)當(dāng)出庭而沒有出庭，其書面證言經(jīng)質(zhì)證無法確認(rèn)的，不能作為定案的根據(jù)。2012年《刑事訴訟法》正式確立了證人、鑒定人出庭作證的制度。該法確立了證人、鑒定人、偵查人員出庭作證的法定情形，規(guī)定了證人、鑒定人不出庭作證的法律后果，甚至還建立了專家證人出庭作證的制度。多數(shù)學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，我國刑事證據(jù)法開始吸收了直接和言詞原則的內(nèi)容。

在筆者看來，證人、鑒定人出庭作證制度的建立，僅僅在部分案件中貫徹了言詞審理原則的要求，卻沒有真正貫徹直接審理原則。無論證人、鑒定人是否出庭作證，公訴方提交的證人證言筆錄、鑒定意見的證據(jù)能力都始終沒有受到否定，承載這些“傳聞證據(jù)”的案卷筆錄一直成為法院認(rèn)定案件事實的基礎(chǔ)。這是我國貫徹直接和言詞原則的最大制度障礙，也是我國實現(xiàn)以審判為中心的訴訟制度改革的基本困難。對此，我們可以從以下幾個方面做出簡要分析。

首先，案卷移送制度的恢復(fù)，使得直接和言詞原則的貫徹面臨直接的困難。2012年《刑事訴訟法》廢除了1996年《刑事訴訟法》有關(guān)限制檢察機關(guān)移送案卷范圍的制度安排，恢復(fù)了1979年《刑事訴訟法》曾實行的案卷移送制度，使得法官在開庭前就可以全面接觸公訴方移交的案卷筆錄。

筆者擔(dān)心，法官只要事先全面接觸了公訴方的案卷材料，就可能不再傳召證人、被害人、鑒定人出庭作證，而會直接采納書面證言和陳述，并根據(jù)這些書面證言和陳述認(rèn)定案件事實。那些庭前查閱過案卷筆錄的法官，甚至可能在開庭前先行進行實質(zhì)性的證據(jù)調(diào)查，而將法庭審理過程徹底地變成一種法律儀式。這對于直接和言詞原則的貫徹構(gòu)成實質(zhì)性的挑戰(zhàn)。

其次，迄今為止，我國刑事訴訟法仍然奉行一種以案卷筆錄為中心的庭審方式。這種庭審方式對于直接和言詞原則的貫徹也構(gòu)成消極的影響。在這種庭審方式下，法庭對案件事實只能進行形式化的審查和確認(rèn)，而難以展開實質(zhì)性的全面審理。在對單個證據(jù)的審查方面，法庭所接觸的大都是那些記錄偵查過程和證據(jù)材料的筆錄，而根本不是各類證據(jù)的原始形式。法庭既無法親自聽取證人、鑒定人、被害人就案件事實的當(dāng)庭陳述，也無法通過詢問偵查人員來獲取案件偵查過程的事實信息。這種書面的和間接的證據(jù)調(diào)查方式，必然導(dǎo)致案卷筆錄成為法庭認(rèn)定案件事實的主要信息來源。而在案件事實的認(rèn)定方面，法庭所接受的主要是公訴方已經(jīng)形成的案件事實，而沒有對案件事實進行實質(zhì)性的重新調(diào)查。法庭沒有責(zé)令公訴方通過舉證來重現(xiàn)案件事實的全部過程，而是簡單地接受公訴方業(yè)已形成的事實認(rèn)定結(jié)論。

再次，2012年《刑事訴訟法》盡管已經(jīng)確立了證人、鑒定人甚至偵查人員出庭作證的規(guī)則，但是，遇有證人、鑒定人、偵查人員拒不出庭作證的情形，法庭如何處理他們的庭外證言、陳述和說明材料，這也將是存在問題的。假如法院仍然像以往一樣，對公訴方提交的書面證言、陳述和說明材料不加區(qū)別地一律采納為定案的根據(jù)，那么，證人、鑒定人、偵查人員出庭作證的制度設(shè)計，可能將變得無法實施。

最后，但并非不重要的是，即便在證人、被害人出庭作證的情況下，法庭竟然仍然允許公訴方宣讀偵查人員庭前制作的證言筆錄、被害人陳述筆錄和情況說明材料，甚至直接以這些筆錄證據(jù)來否定證人當(dāng)庭證言、被害人當(dāng)庭陳述的證明力?？上攵?，在這些“傳聞證據(jù)”暢通無阻地進入法庭審理程序的情況下，證人、鑒定人、被害人出庭作證將變得毫無意義。

要真正貫徹直接和言詞原則，切實有效地推進以審判為中心的訴訟制度改革，就必要將公訴方的案卷筆錄阻擋在法院的大門之外，并且否定公訴方所做的證言筆錄、被害人陳述筆錄、偵查人員情況說明等書面材料的證據(jù)能力。否則，僅僅依靠言詞審理原則的表面貫徹，是根本無法實現(xiàn)直接審理原則的。

注釋1: 參見陳瑞華：《刑事審判原理論》(第二版)，北京大學(xué)出版社2003年版，第161頁以下。 

…

編輯：Ceci_Zhang, lanceguin, Zj_hsy，泡豇豆二