【案例事實(shí)】

按照舉報(bào)線索，某地食藥局查扣了某公司正在銷售的18瓶“郎”牌貴賓郎酒。該食藥局執(zhí)法人員以違反了《食品安全法》第七十一條的規(guī)定對(duì)涉案物品進(jìn)行了查封扣押。經(jīng)商標(biāo)持有人四川省古藺郎酒廠有限公司鑒定并出具了《鑒定證明書》[（2016）第04號(hào)]，鑒定結(jié)論為“我公司無2015年4月15日生產(chǎn)的小貴賓郎酒”。依據(jù)這一鑒定結(jié)論，可以判定查扣的18瓶“郎”牌貴賓郎酒為“假酒”。

這一結(jié)論當(dāng)然可以作為相對(duì)人已經(jīng)有違法行為的證據(jù)。但是，在適用法律定性并予以處罰上卻出現(xiàn)了兩種情形。

【情形1】

相對(duì)人銷售的上述18瓶“郎”牌貴賓郎酒是《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第三十九條規(guī)定的不得銷售的“以假充真”產(chǎn)品；相對(duì)人銷售上述18瓶“郎”牌貴賓郎酒的行為，違反了《中華人民共和國食品安全法》第三十四條第（十三）項(xiàng)禁止經(jīng)營“其他不符合法律……的食品……”之規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國食品安全法》第一百二十四條第二款“……經(jīng)營不符合法律……的食品，依照前款規(guī)定給予處罰”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國食品安全法》第一百二十四條第一款“……沒收違法所得和違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品……；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品……貨值金額不足一萬元的，并處五萬元以上十萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款……”的規(guī)定進(jìn)行處罰。

（即按照《產(chǎn)品質(zhì)量法》對(duì)銷售的食品違法情形定性，再轉(zhuǎn)至《食品安全法》對(duì)經(jīng)營者的違法行為定性并處罰——冀博士注）
【情形2】

“郎”系注冊(cè)商標(biāo)，核定使用商品第33類，商標(biāo)注冊(cè)人古藺縣久盛投資有限公司許可四川省古藺郎酒廠有限公司獨(dú)占使用許可“郎”商標(biāo)。當(dāng)事人銷售的18瓶“郎”牌貴賓郎酒，經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人鑒定并出具了《鑒定證明書》證明為假冒商標(biāo)。所以，相對(duì)人銷售上述18瓶“郎”牌貴賓郎酒的行為，屬于《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十七條第（三）項(xiàng)所列“銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品的”行為；進(jìn)而違反了《中華人民共和國食品安全法》第三十四條第（十三）項(xiàng)禁止經(jīng)營“其他不符合法律……的食品……”之規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國食品安全法》第一百二十四條第二款“……經(jīng)營不符合法律……的食品，依照前款規(guī)定給予處罰”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國食品安全法》第一百二十四條第一款“……沒收違法所得和違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品……；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品……貨值金額不足一萬元的，并處五萬元以上十萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款……”的規(guī)定進(jìn)行處罰。

（即按照《商標(biāo)法》對(duì)銷售者的違法行為定性，再轉(zhuǎn)至《食品安全法》對(duì)經(jīng)營者的違法行為定性并處罰——冀博士注）

以上兩種觀點(diǎn)都不是冀博士編的，而是現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)發(fā)生的真實(shí)案例，并且類似的案例還在繼續(xù)發(fā)生著。這也是冀博士針對(duì)這種并不復(fù)雜的案例也要寫這篇文章的原因。

針對(duì)這類“假酒”案件的查處，我們應(yīng)當(dāng)明確的問題如下：

1、執(zhí)法主體是誰？

2、“假酒”判定的證據(jù)為什么能夠成立？

3、生產(chǎn)經(jīng)營“假酒”的行為應(yīng)當(dāng)適用哪一部法律定性？

4、對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)適用哪一部法律進(jìn)行處罰？

【執(zhí)法主體是誰】

從上述案例可以發(fā)現(xiàn)，所謂“假酒”，其實(shí)是根據(jù)商標(biāo)注冊(cè)人出具的鑒定結(jié)論判定為“侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)”的產(chǎn)品，屬于違反《商標(biāo)法》的情形。除此之外，沒有其他證據(jù)證明相對(duì)人還存在著其它違法事實(shí)。

那么，根據(jù)這一基本事實(shí)，可以確定，本案的執(zhí)法主體是工商行政管理部門?！渡虡?biāo)法》第六十一條規(guī)定：“對(duì)侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，工商行政管理部門有權(quán)依法查處；涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)移送司法機(jī)關(guān)依法處理。”所以，此類案件從投訴舉報(bào)的受理開始即應(yīng)當(dāng)交由工商行政管理部門。也就是說，全國各地如果還是食藥部門的，不應(yīng)當(dāng)受理此類投訴舉報(bào)，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)交工商行政管理部門進(jìn)行查處。

【“假酒”判定的證據(jù)為什么能夠成立】

“假酒”即“侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)”了的酒，其直接的、唯一的證據(jù)就是持有這個(gè)注冊(cè)商標(biāo)的企業(yè)出具的鑒定結(jié)論。一個(gè)企業(yè)出具的鑒定結(jié)論為什么能夠成為行政執(zhí)法的依據(jù)？還是根據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定。第三條規(guī)定，“商標(biāo)注冊(cè)人享有商標(biāo)專用權(quán)，受法律保護(hù)”。第五十七條的規(guī)定“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)：(一)未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)的；”因?yàn)轫毥?jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可才能使用，所以商標(biāo)注冊(cè)人出“鑒定結(jié)論”說“不是我許可的”，當(dāng)然具有法律意義上的證據(jù)效力。但是，請(qǐng)注意，這是依據(jù)《商標(biāo)法》才得以成立的證據(jù)效力，并不能在適用其他法律（比如《食品安全法》）時(shí)成為證據(jù)。

【生產(chǎn)經(jīng)營“假酒”的行為應(yīng)當(dāng)適用哪一部法律定性】

 根據(jù)前文分析，“假酒”的定性是且僅是根據(jù)《商標(biāo)法》定性。那么對(duì)應(yīng)這一情形的違法行為在《商標(biāo)法》中有沒有規(guī)定呢？當(dāng)然有。還是《商標(biāo)法》第五十七條的規(guī)定“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)：(一)未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)的；”所以，生產(chǎn)經(jīng)營者的這種行為，有專門的定性，叫“侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)”。

【對(duì)相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)適用哪一部法律進(jìn)行處罰】

對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營者行為定性沒有問題，那么有沒有相應(yīng)的法律責(zé)任條款呢？《商標(biāo)法》非常周延地回答了這個(gè)問題。該法第六十條規(guī)定：“有本法第五十七條所列侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為之一，引起糾紛的，由當(dāng)事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，商標(biāo)注冊(cè)人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴，也可以請(qǐng)求工商行政管理部門處理。

工商行政管理部門處理時(shí)，認(rèn)定侵權(quán)行為成立的，責(zé)令立即停止侵權(quán)行為，沒收、銷毀侵權(quán)商品和主要用于制造侵權(quán)商品、偽造注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的工具，違法經(jīng)營額五萬元以上的，可以處違法經(jīng)營額五倍以下的罰款，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五萬元的，可以處二十五萬元以下的罰款。對(duì)五年內(nèi)實(shí)施兩次以上商標(biāo)侵權(quán)行為或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。銷售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由工商行政管理部門責(zé)令停止銷售。

對(duì)侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額的爭議，當(dāng)事人可以請(qǐng)求進(jìn)行處理的工商行政管理部門調(diào)解，也可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院起訴。經(jīng)工商行政管理部門調(diào)解，當(dāng)事人未達(dá)成協(xié)議或者調(diào)解書生效后不履行的，當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院起訴?！钡诹粭l規(guī)定：“對(duì)侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，工商行政管理部門有權(quán)依法查處；涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)移送司法機(jī)關(guān)依法處理?！?/span>

歸納上述法律規(guī)定，有以下三點(diǎn)：

一是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的，可以協(xié)商解決；（各位沒有看錯(cuò)，法律是這么寫的）

二是可以直接去法院起訴；

三是請(qǐng)求工商行政管理部門處理。

另外，還規(guī)定了工商部門有權(quán)查處、可以就賠償數(shù)額進(jìn)行調(diào)解、以及涉刑的移送，等等。

從以上規(guī)定可以看出：侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為的法律責(zé)任由《商標(biāo)法》規(guī)定的非常周延。

通過上述分析可以發(fā)現(xiàn)，前述的兩種觀點(diǎn)都是錯(cuò)誤的。

第一種觀點(diǎn)的錯(cuò)誤在于：

首先，執(zhí)法主體錯(cuò)誤。食藥部門接到關(guān)于“假酒”類違法行為的舉報(bào)，第一時(shí)間應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)交工商部門進(jìn)行進(jìn)一步查處。這是法定職責(zé)，不能含糊。所謂“法無授權(quán)不可為”即包括這層含義。

其次，對(duì)涉案物品違法事實(shí)的認(rèn)定錯(cuò)誤?！凹倬啤保础扒址缸?cè)商標(biāo)專用權(quán)”的情形不能適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》認(rèn)定為“以假充真”。由于證據(jù)的適用合法性、法律適用“特別法優(yōu)于一般法”原則，所以必須適用《商標(biāo)法》對(duì)這一事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定。這里要引用一下《立法法》“特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定”原則的司法解釋：

“特別規(guī)定是根據(jù)某種特殊情況和需要規(guī)定的調(diào)整某種特殊問題的法律規(guī)范。一般規(guī)定是為調(diào)整某類社會(huì)關(guān)系而制定的法律規(guī)范。如合同法調(diào)整所有的民事合同關(guān)系，合同法的規(guī)定就是一般規(guī)定。除合同法對(duì)合同有規(guī)定外，海商法、鐵路法、航空法等法律分別對(duì)海上運(yùn)輸合同、鐵路運(yùn)輸合同、航空運(yùn)輸合同作了規(guī)定。相對(duì)于合同法的規(guī)定來說，這些規(guī)定都是特別規(guī)定。確立特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的規(guī)則，是因?yàn)樘貏e規(guī)定是在考慮具體社會(huì)關(guān)系的特殊需要的前提下制定的，更符合它所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的特點(diǎn)，所以具有優(yōu)先適用的效力。如海商法、鐵路法、航空法等根據(jù)海上運(yùn)輸、鐵路運(yùn)輸和航空運(yùn)輸?shù)奶攸c(diǎn)，對(duì)海上運(yùn)輸合同、鐵路運(yùn)輸合同、航空運(yùn)輸合同作了比較詳細(xì)的規(guī)定，如果與合同法不一致，在選擇適用的法律時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用海商法、鐵路法、航空法。”

再次，對(duì)相對(duì)人行為的定性錯(cuò)誤。相對(duì)人經(jīng)營“侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)”食品的行為適用且只能適用《商標(biāo)法》，理由很簡單，違法物品的事實(shí)定性是適用的《商標(biāo)法》，其經(jīng)營行為根本不能適用別的法律。諸如這一觀點(diǎn)中物品定性適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》、行為定性適用《食品安全法》這類行政行為是一種完全沒有“依法行政”概念的錯(cuò)誤行為，必須予以糾正。有人說，《食品安全法》第三十四條有規(guī)定：“其他不符合法律、法規(guī)或者食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品?！边@就是說，可以依照別的法律定性，再轉(zhuǎn)至這一條進(jìn)行二次定性。這種認(rèn)識(shí)是極其錯(cuò)誤的。其一，“其他法律、法規(guī)”必須是與食品安全直接相關(guān)的法律法規(guī)，而不能是法律法規(guī)就可以轉(zhuǎn)過來由《食品安全法》接著，否則的話，食品安全法將成為一部包打天下的大法。其二，還是當(dāng)法律出現(xiàn)競合時(shí)候的適用原則問題，即“特別法優(yōu)于一般法”的原則。但是，在此類“假酒”的案例問題上，根本不存在《食品安全法》與《商標(biāo)法》競合的現(xiàn)象。

最后，處罰適用錯(cuò)誤。定性適用《商標(biāo)法》，法律責(zé)任的適用必須也是《商標(biāo)法》，這是毋庸置疑的。且，由于《商標(biāo)法》關(guān)于此類情形的周延規(guī)定，從注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的民事行為本質(zhì)出發(fā)，規(guī)定了包括協(xié)商、調(diào)解、訴訟、查處等多種途徑，這是《食品安全法》作為行政法所沒有的。所以，對(duì)“假酒”生產(chǎn)經(jīng)營行為如果適用《食品安全法》進(jìn)行處罰，且不說定性與處罰不對(duì)應(yīng)，就是從違法行為的性質(zhì)與法律規(guī)制的目的都是完全不搭。這種錯(cuò)誤的行政行為不僅違反了依法行政的本意，同時(shí)對(duì)商標(biāo)持有人和違法者，都存在著或多或少的不公正。從執(zhí)法的根本意義上，是對(duì)法律尊嚴(yán)的傷害。

第一種觀點(diǎn)的錯(cuò)誤比第一種少一點(diǎn)：

首先，執(zhí)法主體錯(cuò)誤。不重復(fù)了。

再次，對(duì)相對(duì)人行為的定性錯(cuò)誤。也不重復(fù)了。

最后，處罰適用錯(cuò)誤……

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