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從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，有形財(cái)產(chǎn)的損害賠償與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的損害賠償并無差異，本質(zhì)上都是為了填平客體的價(jià)值減損。只不過，由于知識(shí)產(chǎn)品具有非物質(zhì)性的特點(diǎn)，價(jià) 值不易評(píng)估，因此法律舍繁取簡(jiǎn)，棄“求諸內(nèi)”的方法而釆“求諸外”的方法，列舉規(guī)定了四種賠償確定的外部方法:權(quán)利人因侵權(quán)遭受的損失、侵權(quán)人因侵權(quán)獲得 的利益、許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)和法定賠償。實(shí)踐中，由于侵權(quán)損失、侵權(quán)獲利和許可使用費(fèi)均難以查明，因此法定賠償這種本來屬于補(bǔ)充性的制度在絕大多數(shù)知識(shí) 產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中得以適用。{1}問題在于，由于法定賠償屬于司法自由裁量權(quán)的范疇，既易受法官的經(jīng)驗(yàn)、閱歷等主觀因素的影響，也易受地區(qū)差異等客觀因素的 制約，因此在適用這個(gè)方法時(shí)出現(xiàn)的定性不清、適用泛化和畸輕畸重等問題日益明顯。其結(jié)果是，不僅“利益填平”的民事救濟(jì)目標(biāo)難以實(shí)現(xiàn)，而且法律適用尺度的 統(tǒng)一也難以保證?？梢哉f，賠償難問題迄今仍是制約知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度的瓶頸。 為了破解這個(gè)難題，司法界和立法界都進(jìn)行了不同程度的探索:在司法層面，不僅最高人民法院在判例和司法政策中積極倡導(dǎo)法院可以根據(jù)權(quán)利人的主張和侵權(quán) 人無正當(dāng)理由拒不提供所持證據(jù)的行為推定侵權(quán)獲利的數(shù)額，{2}而且地方法院也在不斷破冰前行;{3}在立法層面，2013年8月30日第3次修正的《商標(biāo)法》則引入了舉證妨礙規(guī)則，明確在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，侵權(quán)人不提供或者提供虛假賬簿、資料的，法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。這些探索，顯然都與舉證妨礙規(guī)則密切相關(guān)。 舉證妨礙，又稱為證明妨礙或者證明受阻，從廣義而言，是指訴訟當(dāng)事人以某種原由拒絕提出或由于自己的原因不能提出證據(jù)的行為后果。{4}狹義上的舉證 妨礙則將舉證人和妨礙人特定化，特指示負(fù)舉證責(zé)任的當(dāng)事人通過作為或不作為的方式，使負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人不可能提出證據(jù)，導(dǎo)致待證事實(shí)無證據(jù)可資證明， 形成待證事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那樾蜗滦袨槿藨?yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果。{5}在我國(guó)，狹義說為通說，立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)均釆狹義說。 關(guān)于舉證妨礙規(guī)則的構(gòu)成要件，論著頗多，此處不贅。本文關(guān)注的首先是為何該項(xiàng)規(guī)則可以適用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的賠償確定階段;其次，則是它與既有的四種知識(shí)產(chǎn)權(quán)賠償確定方法的關(guān)系;第三，是它在適用過程中的例外情形。在此基礎(chǔ)上，本文還將分析新《商標(biāo)法》第63條第2款的貢獻(xiàn)與不足。 一、賠償確定階段適用舉證妨礙規(guī)則的邏輯前提 從其定義來看，舉證妨礙規(guī)則是裁判者在認(rèn)定案件事實(shí)的過程中所適用的一項(xiàng)規(guī)則，因此，其適用對(duì)象應(yīng)是事實(shí)問題而非法律問題。那么，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的賠償確定是一個(gè)事實(shí)問題嗎? 司法裁判的過程，包括認(rèn)定事實(shí)和適用法律兩個(gè)階段，分別對(duì)應(yīng)事實(shí)和法律兩類問題。所謂“事實(shí)問題”，是指“客觀現(xiàn)象的發(fā)生、變更或消滅，或即將發(fā)生、 變更或消滅，不涉及它的法律效果或意義”。{6}而所謂的“法律問題”，指的是對(duì)已認(rèn)定的事實(shí)，按照法律規(guī)范應(yīng)如何做出評(píng)價(jià)，{7}包括法律解釋和法律適 用兩項(xiàng)內(nèi)容。 就兩者的關(guān)系而言，純粹的“事實(shí)問題”是一種客觀存在，其產(chǎn)生、變更或消滅均無需法律的介入，而純粹的“法律問題”涉及法律規(guī)范的解釋、識(shí)別、選擇和 適用，與案件事實(shí)無涉。從理論上講，兩者本應(yīng)涇渭分明。但是，在真實(shí)的世界里，每一個(gè)具體法律均具有時(shí)間、空間和事實(shí)三個(gè)維度，{8}因此，“在許多案件 中，法律問題與事實(shí)問題水乳交融，無法區(qū)分?！眥9}具體而言，訴訟中呈現(xiàn)的待證事實(shí)已非過往發(fā)生的原初事實(shí)，而是經(jīng)過當(dāng)事人以預(yù)期適用的法律為參照進(jìn)行 篩選裁剪，并由語言加以表述的事實(shí)圖景，不再屬于客觀范疇。而裁判者認(rèn)定事實(shí)，不僅不會(huì)超越當(dāng)事人所主張的事實(shí)范圍而追求所謂的“客觀真實(shí)”，反而受到嚴(yán) 格的證據(jù)法規(guī)則的束縛。在這個(gè)意義上，法院認(rèn)定事實(shí)也是通過法律規(guī)則“塑造”出來的。因此，從本體論角度很難清晰地區(qū)分事實(shí)問題與法律問題。{10} 在這點(diǎn)上，商標(biāo)近似究竟是事實(shí)問題還是法律問題就是明顯的例證。{11}理論上，商標(biāo)近似與否是一般消費(fèi)者對(duì)兩個(gè)標(biāo)識(shí)的純粹客觀判斷而與法律適用無 涉，因此，商標(biāo)近似判定應(yīng)是一個(gè)與價(jià)值無涉的事實(shí)問題。但是，以假想的一般消費(fèi)者身份出現(xiàn)的裁判者在認(rèn)定商標(biāo)近似時(shí)卻無法完全棄法律規(guī)定的判斷標(biāo)準(zhǔn)于不 顧，這樣，在商標(biāo)近似認(rèn)定這個(gè)問題上就不可能實(shí)現(xiàn)法律與事實(shí)的完全分離。 事實(shí)上，英美法系法律/事實(shí)的區(qū)分不是一個(gè)邏輯問題，而是一個(gè)植根于實(shí)踐傳統(tǒng)的經(jīng)驗(yàn)問題。一般認(rèn)為，事實(shí)與法律主要存在兩大區(qū)別:其一，事實(shí)是實(shí)然的 或者說客觀存在的，而法律是應(yīng)然的，是由人類創(chuàng)制并賦予其規(guī)范性內(nèi)涵的;其二，事實(shí)是特殊的、個(gè)別的，不能復(fù)制或重現(xiàn)，而法律是普適的，能適用于不同的具 體情形。由此看來，以實(shí)然/應(yīng)然(客觀/主觀)、特殊/普遍為劃分標(biāo)準(zhǔn)，就能大致確定事實(shí)與法律的各自邊界。 按照上述標(biāo)準(zhǔn)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的賠償確定當(dāng)屬事實(shí)問題無疑。首先，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種絕對(duì)權(quán)利，具有對(duì)世性。國(guó)家以法律形式確認(rèn)某項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，就意味著給予某種 知識(shí)產(chǎn)品以法律保護(hù)，他人未經(jīng)權(quán)利人同意就不得進(jìn)入特定知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利邊界。這是基于知識(shí)產(chǎn)權(quán)自身的性質(zhì)和規(guī)律所應(yīng)達(dá)到的狀態(tài)，可謂知識(shí)產(chǎn)權(quán)的應(yīng)然狀態(tài)。 但是，作為事物的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)樣態(tài)之實(shí)然，總是與其作為事物客觀存在本性及其理性要求的應(yīng)然之間存在著某種程度的脫節(jié)或者背離。一是知識(shí)產(chǎn)權(quán)受到侵害不能完全 避免，二是在知識(shí)產(chǎn)權(quán)受到侵害時(shí)，知識(shí)產(chǎn)品的價(jià)值會(huì)受到不同程度的減損，這兩者都是客觀存在的實(shí)際狀況，是知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度運(yùn)行的實(shí)然狀態(tài)。正是由于知識(shí)產(chǎn)權(quán) 應(yīng)然狀態(tài)的存在，才使得知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)然狀態(tài)的改善成為必要與可能。確定知識(shí)產(chǎn)品的價(jià)值減損，進(jìn)而要求侵權(quán)人承擔(dān)這部分價(jià)值減損，正是屬于朝著應(yīng)然狀態(tài)前進(jìn)的 改善實(shí)然狀態(tài)的一個(gè)環(huán)節(jié)。因此它毫無疑問屬于事實(shí)問題。其次，從特定物和種類物的角度來看，知識(shí)產(chǎn)品屬于特定物而非種類物，這就使得其價(jià)值形成和價(jià)值減損 都是個(gè)別的、特殊的。以商標(biāo)為例，一方面，商標(biāo)的價(jià)值形成固然與其固有顯著性有關(guān)，但更重要的是與其獲得顯著性有關(guān)，而獲得顯著性是與商標(biāo)使用密切相關(guān) 的。每個(gè)商標(biāo)的使用時(shí)間、空間和強(qiáng)度等要素是不同的，因此商標(biāo)的價(jià)值也就不會(huì)完全一樣。其他方面，由于侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、情節(jié)和行為人的主觀方面等各 有不同，因此侵權(quán)后果也即商標(biāo)價(jià)值的減損各有差異。上述兩個(gè)方面因素的疊加，商標(biāo)價(jià)值減損就更加不是一般性、普遍性的問題而屬于特殊性、個(gè)別性的問題。 正因?yàn)榇耍⒚婪ㄏ狄恢笔菍⒅R(shí)產(chǎn)權(quán)的賠償確定問題歸入事實(shí)問題而交由陪審團(tuán)決定的。如2012年8月，美國(guó)加利福尼亞州圣何塞法院就蘋果公司訴三星 公司專利侵權(quán)一案做出判決。陪審團(tuán)裁定，三星公司故意侵犯蘋果公司6項(xiàng)專利，應(yīng)賠償蘋果公司10.5億美元。{12}由此可見，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的賠償確定在英美 法系確實(shí)是一個(gè)事實(shí)問題而非法律問題。 二、賠償確定階段適用舉證妨礙規(guī)則的性質(zhì)定位 在司法解釋甚至法律層面明確規(guī)定舉證妨礙規(guī)則，是否意味著在既有的四種知識(shí)產(chǎn)權(quán)賠償確定方法之外又出現(xiàn)了一種新的方法呢?本文以為，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的賠償確定階段適用舉證妨礙規(guī)則，僅是部分舊方法的強(qiáng)化，而非新方法的生成。 承上所述，舉證妨礙規(guī)則是在一方當(dāng)事人實(shí)施證明妨礙行為，使負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人不能提供對(duì)證明主要案件事實(shí)具有相當(dāng)分量的證據(jù)，導(dǎo)致待證事實(shí)真 偽不明的情形下行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果。按此定義，如果負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人已經(jīng)持有對(duì)證明主要案件事實(shí)具有相當(dāng)分量的證據(jù)，或者當(dāng)事人的訴訟主張與對(duì) 證明主要案件事實(shí)具有相當(dāng)分量的證據(jù)沒有相當(dāng)因果關(guān)系，那么舉證妨礙規(guī)則自然沒有適用之余地。這里同樣以商標(biāo)法為例。在賠償確定階段，由于與商標(biāo)許可使用 費(fèi)相關(guān)的主要證據(jù)是由商標(biāo)權(quán)人持有而非侵權(quán)人掌握的，侵權(quán)人的證據(jù)妨礙行為無法使商標(biāo)權(quán)人之證據(jù)提出陷于不可能，因此在商標(biāo)權(quán)人要求適用商標(biāo)許可使用費(fèi)確 定賠償數(shù)額的場(chǎng)合，舉證妨礙規(guī)則自無適用余地。同理，在商標(biāo)權(quán)人自己持有被侵權(quán)產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)和被侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤(rùn)等證據(jù)材料的場(chǎng) 合，舉證妨礙規(guī)則也是多余的。而在商標(biāo)權(quán)人主張法定賠償?shù)膱?chǎng)合，由于法官主要不是通過證明責(zé)任對(duì)損失判定問題做出裁判，其側(cè)重考慮的是權(quán)利類型、侵權(quán)行為 的情節(jié)和性質(zhì)、主觀心態(tài)等相對(duì)模糊因素，而非侵權(quán)產(chǎn)品或者被侵權(quán)產(chǎn)品的銷量、利潤(rùn)等涉及損失判定的精確因素，因此商標(biāo)權(quán)人的訴訟主張與這些證據(jù)并無相當(dāng)因 果關(guān)系。在這種情形下，侵權(quán)人即使違反訴訟促進(jìn)或證據(jù)協(xié)力義務(wù)也不會(huì)實(shí)質(zhì)性影響損失判定之結(jié)論，舉證妨礙規(guī)則同樣沒有適用之必要。 那么，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟進(jìn)入賠償確定階段后，舉證妨礙規(guī)則到底適用于哪些情形呢?本文認(rèn)為，從其規(guī)范目的來看，該項(xiàng)規(guī)則主要適用于負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人 不持有或者不完全持有與損失判定相關(guān)的主要證據(jù)且相對(duì)方實(shí)施證據(jù)妨礙行為，導(dǎo)致?lián)p失事實(shí)無法查明的情形。在商標(biāo)法領(lǐng)域，這些情形主要包括侵權(quán)產(chǎn)品的銷售總 數(shù)和每件侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤(rùn)等證據(jù)均由侵權(quán)人持有，商標(biāo)權(quán)人竭盡全力也無法獲取的情形，以及指商標(biāo)權(quán)人持有被侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤(rùn)的證據(jù)，但其因侵權(quán)而減少 的銷售總數(shù)難以確定，必須借助于侵權(quán)人提供的侵權(quán)產(chǎn)品的銷售總數(shù)才能確定損失的情形。以上兩者，無非就是商標(biāo)權(quán)人主張侵權(quán)損失或者侵權(quán)獲利的情形。 由上可見，舉證妨礙規(guī)則并非一種獨(dú)立的賠償確定方法。事實(shí)上，它只是一種為了貫徹侵權(quán)獲利或侵權(quán)損失的賠償確定方法而釆取的包含價(jià)值判斷的實(shí)現(xiàn)實(shí)體公 正的司法技術(shù)。這種司法技術(shù)之所以得以證成，是由于它符合經(jīng)驗(yàn)法則——如果舉證責(zé)任者主張的事實(shí)不真實(shí)，那么相對(duì)方不僅不會(huì)實(shí)施妨礙證明的行為，反而愿意 將相關(guān)證據(jù)開示。那么，法律為何要引入這種司法技術(shù)呢?本文認(rèn)為，克服知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定賠償?shù)倪m用泛化，以期相對(duì)合理地確定賠償數(shù)額是在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)朐擁?xiàng) 規(guī)則的主要目的。 如前所述，在負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人不持有或者不完全持有與損失判定相關(guān)的主要證據(jù)的情形之下，法院大多會(huì)適用法定賠償這種賠償確定方法。但是，過濫地 適用法定賠償勢(shì)必侵蝕侵權(quán)責(zé)任法的基礎(chǔ)，影響知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的力度。于是，法律導(dǎo)入該項(xiàng)證據(jù)規(guī)則，試圖通過其適用，促使當(dāng)事人在訴訟過程中相互協(xié)助，全面、 真實(shí)地提供其所掌握的證據(jù)，推進(jìn)案件事實(shí)真相的發(fā)現(xiàn)，使法官得以依據(jù)侵權(quán)獲利或者侵權(quán)損失這兩種相對(duì)科學(xué)的方法來確定賠償數(shù)額，而不致因不負(fù)舉證責(zé)任的當(dāng) 事人的證明妨礙行為就動(dòng)輒轉(zhuǎn)向法定賠償之適用。 三、賠償確定階段適用舉證妨礙規(guī)則的例外 法諺有云，“沒有無原則的例外，沒有無例外的原則”。舉證妨礙規(guī)則亦是如此。在英美法系及大陸法系的證據(jù)法中，均規(guī)定了舉證妨礙規(guī)則的適用例外。如美 國(guó)《民事訴訟法》規(guī)定，雖然法院應(yīng)一方當(dāng)事人的請(qǐng)求簽發(fā)證令狀，命令對(duì)方當(dāng)事人開示某一證據(jù)材料，但因該證據(jù)材料具有秘密的內(nèi)容而能免于開示，法院不能因 此而處以蔑視法庭或違反證據(jù)開示的制裁。雖然這是美國(guó)民事訴訟法的一般規(guī)定，但毫無疑問，它同樣可以適用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)賠償確定階段。在這個(gè)問題上，我國(guó)也有 類似規(guī)定。如最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條 規(guī)定:“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立?！睋?jù)此反推，若持有證 據(jù)的當(dāng)事人有正當(dāng)理由，即使拒不提供不利于已的證據(jù)，也不得推定對(duì)方當(dāng)事人的主張成立。問題在于，司法解釋并未進(jìn)一步闡明“正當(dāng)理由”這個(gè)不確定概念的內(nèi) 涵和外延，導(dǎo)致司法實(shí)踐陷入反復(fù)無常的困境，類似案件經(jīng)常得不到類似處理。 本文認(rèn)為，借鑒英美法系和大陸法系的相關(guān)規(guī)定，我國(guó)應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定下列情形可以排除舉證妨礙規(guī)則的適用:一是可能違反其他法律的規(guī)定或約定的，以及可能 導(dǎo)致行為人受到刑事責(zé)任追究的;—是涉及商業(yè)秘密或個(gè)人隱私的;二是涉及特殊文書的;四是受證人受舉證特權(quán)(witness privilege)保護(hù)的。{13}當(dāng)然，它們也不是舉證妨礙規(guī)則適用的絕對(duì)阻卻事由。法官在個(gè)案裁判時(shí)應(yīng)當(dāng)充分權(quán)衡不同價(jià)值之輕重，在其之間尋求最佳 平衡點(diǎn)，只有當(dāng)前述阻卻事由的價(jià)值大于待證事實(shí)的價(jià)值時(shí)，法官才能排除舉證妨礙規(guī)則的適用。{14} 這里仍以商標(biāo)法為例來闡述這個(gè)問題。比如，在適用舉證妨礙規(guī)則時(shí)，對(duì)屬于小規(guī)模納稅人的商標(biāo)侵權(quán)人而言，法院就不能僅僅因?yàn)槠洳荒芴峁┙∪馁~簿、資 料而推定商標(biāo)權(quán)人的賠償主張成立。因?yàn)榘凑斩惙ǖ囊?guī)定，小規(guī)模納稅人是指年銷售額在規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)以下，并且會(huì)計(jì)核算不健全，不能按規(guī)定報(bào)送有關(guān)稅務(wù)資料的增值 稅納稅人。從其定義來看，稅法是默許其會(huì)計(jì)核算不健全的，既然如此，那么再對(duì)其適用舉證妨礙規(guī)則就不太合適了，因?yàn)榇伺e勢(shì)必導(dǎo)致小規(guī)模納稅人履行高于法定 義務(wù)的義務(wù)。 四、新《商標(biāo)法》第63條第2款簡(jiǎn)評(píng) (一)貢獻(xiàn) 新《商標(biāo)法》第63條 第2款規(guī)定，“人民法院為確定賠償數(shù)額，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，可以責(zé)令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相 關(guān)的賬簿、資料;侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額?！睆摹?a>商標(biāo)法》 內(nèi)部來看，該項(xiàng)規(guī)定突破了傳統(tǒng)的證明責(zé)任分配原則，使本來不負(fù)舉證責(zé)任的侵權(quán)人在一定條件下承擔(dān)了部分舉證責(zé)任，相應(yīng)地減輕了權(quán)利人的舉證責(zé)任。該規(guī)則的 適用，恢復(fù)了訴訟雙方的攻防平衡，促進(jìn)了民事訴訟程序的正常開展，不僅有益于推進(jìn)案件事實(shí)真相之發(fā)現(xiàn)，而且有助于提高訴訟程序的運(yùn)作效率。更為重要的是， 該項(xiàng)規(guī)則的正確適用能夠阻止法定賠償濫用之趨勢(shì)，最大限度地實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，有效解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)賠償難問題。從《商標(biāo)法》外部來看，這是舉證妨礙規(guī)則首次出現(xiàn)在法律層面，特別是規(guī)定在賠償確定階段。無論運(yùn)行效果如何，它都將會(huì)對(duì)整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的立法和司法活動(dòng)產(chǎn)生積極影響。有鑒于此，此項(xiàng)規(guī)定可謂意義重大，影響深遠(yuǎn)。 (二)不足 在法律淵源上，我國(guó)涉及舉證妨礙規(guī)則的法律條文共有三條，分別是最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》第30條、最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條和新《商標(biāo)法》第60條第2款。從立法技術(shù)的角度來看，相對(duì)于司法解釋而言，《商標(biāo)法》的表述不夠嚴(yán)謹(jǐn)，可能導(dǎo)致司法實(shí)踐面臨諸多困境，需要在實(shí)施細(xì)則層面予以細(xì)化或者完善。 1.沒有規(guī)定適用例外。如上所述，舉證妨礙規(guī)則存在法律另有規(guī)定、涉及商業(yè)秘密或者公共利益等適用例外。在這個(gè)問題上，兩個(gè)司法解釋雖然沒有詳細(xì)列舉“正當(dāng)理由”的具體類型，但至少明確了這個(gè)概念。然而，《商標(biāo)法》卻完全忽視了這個(gè)問題，根本沒有提及“正當(dāng)理由”，沒有為限制法官的自由裁量權(quán)預(yù)埋任何法律依據(jù)，這在立法技術(shù)上明顯是一種倒退。 2.法律后果模糊不清。就舉證妨礙的法律后果而言，無論如何強(qiáng)調(diào)妨礙行為的樣態(tài)與法律效果之間的互動(dòng)關(guān)系，無非就是舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換、舉證責(zé)任倒置、推定主張成立、降低證明標(biāo)準(zhǔn)和擬制自認(rèn)等幾種司法后果。但是，《商標(biāo)法》卻對(duì)推定權(quán)利人主張成立設(shè)置了種種限制，導(dǎo)致法律后果模糊不清:其一，雖然《商標(biāo)法》規(guī)定在侵權(quán)人為舉證妨礙時(shí)可以“參考”權(quán)利人的主張確定賠償數(shù)額，但不同裁判者對(duì)“參考”的理解是不同的，他既可以在參考權(quán)利人主張的基礎(chǔ)上直接推定其成立，也可以僅作參考而不推定主張成立。這樣，司法后果就完全取決于裁判者的理解而變得不可預(yù)期。其二，雖然《商標(biāo)法》 明確規(guī)定將權(quán)利人的證據(jù)作為參考因素，但是，此處的權(quán)利人的證據(jù)其實(shí)是不能充分證明損失事實(shí)的證據(jù)，否則法律就沒有必要責(zé)令侵權(quán)人履行證據(jù)協(xié)力義務(wù)。在這 種情形下，其參考價(jià)值有多大不無疑問。相反，由于這些證據(jù)證明力不夠，法官推定權(quán)利人賠償主張成立的內(nèi)心確信反而可能會(huì)被削弱，滑向法定賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)則可能 增加。 【注釋】 作者簡(jiǎn)介:張澤吾，廣東工業(yè)大學(xué)政法學(xué)院講師，法學(xué)博士 {1}據(jù)統(tǒng)計(jì)，在北京、上海和廣東等全國(guó)部分地區(qū)法院審理的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中，法定賠償是確定賠償數(shù)額的主要方式。廣東尤甚，約95%的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛適用法定賠償。參見徐春建、劉思彬、張學(xué)軍:《知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)淖C據(jù)規(guī)則》，載《人民司法》2012年第17期。 {2}參見最高人民法院(2006)民三終字第1號(hào)浙江華田工業(yè)有限公司訴雅馬哈發(fā)動(dòng)機(jī)株式會(huì)社、南京聯(lián)潤(rùn)汽車摩托車銷售有限公司等商標(biāo)侵權(quán)糾紛，司法政策文件詳見最高人民法院法發(fā)[2009]23號(hào)《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》。 {3}詳見《廣東法院“探索完善司法證據(jù)制度破解知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償難”試點(diǎn)工作座談會(huì)紀(jì)要》(粵高法[2013]191號(hào));其他法院也有類似做法，參見周根才、高毅龍:《知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟(jì)中損害賠償數(shù)額的確定》，載《法律適用》2008年12期。 {4}湯維建、許尚豪:《建立舉證妨礙制度，完善證據(jù)立法》，載《證據(jù)法學(xué)論壇》第8卷，中國(guó)檢察出版社2004年版，第103頁。 {5}張衛(wèi)平:《證明妨害及對(duì)策探討》，載《證據(jù)法學(xué)論壇》第7卷，中國(guó)檢察出版社2004年版，第157頁。 {6}王名揚(yáng):《美國(guó)行政法》，中國(guó)法制出版社2005年版，第695頁。 {7}陳杭平:《論“事實(shí)問題”與“法律問題”的區(qū)分》，載《中外法學(xué)》2011年第2期。 {8}吳經(jīng)熊:《法律哲學(xué)研究》，清華大學(xué)出版社2005年版，第18頁。 {9}[美]伯納德?施瓦茨:《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第599頁。 {10}陳杭平:《論“事實(shí)問題”與“法律問題”的區(qū)分》，載《中外法學(xué)》2011年第2期。 {11}魏大海:《論商標(biāo)近似判定對(duì)商品類似判定的優(yōu)先性》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2010年4期。 {12}參見http://tech.sina.com.cn/it/2012-08-25/09507545513.shtml，最后訪問日期:2013年9月17日。 {13}韓靜茹:《民事訴訟證明妨礙問題之反思——理論、實(shí)踐及制度優(yōu)化語境下的思考》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第6期。 {14}肖啟明:《舉證妨礙規(guī)則的實(shí)踐及問題解決》，載王利明主編《判解研究(2008年第3輯)》，人民法院出版社2008年版，第37頁。 |
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