文/應(yīng)旭升 成奕 浙江澤鑒律師事務(wù)所

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當(dāng)前建筑市場普遍存在工程轉(zhuǎn)包、非法分包、掛靠等現(xiàn)象，與之相隨的是大量實(shí)際施工人的出現(xiàn)。他們對外以承包人名義承接工程，但實(shí)際自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧。其在工程施工中以承包人名義、承包人項(xiàng)目部名義、自己名義等賒購物資、租賃設(shè)備等引發(fā)糾紛。本文試著討論實(shí)際施工人外債責(zé)任的考量因素，進(jìn)而提出承包人如何應(yīng)對實(shí)際施工人外債的具體舉措。

一、實(shí)際施工人概念

最早出現(xiàn)“實(shí)際施工人”概念的是最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號(hào)）（以下簡稱《施工合同解釋》）。該《施工合同解釋》第26條規(guī)定，“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！?/p>

二、實(shí)際施工人外債的多種裁判結(jié)果

實(shí)際施工人承接工程期間，對外賒欠材料、租賃設(shè)備，其民事責(zé)任應(yīng)由何主體承擔(dān)，有多種裁判結(jié)果。

（一）實(shí)際施工人自行承擔(dān)付款責(zé)任，承包人不承擔(dān)任何責(zé)任。其法理基礎(chǔ)是合同相對性原則；由材料供應(yīng)商直接向合同相對人（即實(shí)際施工人）主張。

（二）實(shí)際施工人不承擔(dān)付款責(zé)任，承包人承擔(dān)付款責(zé)任。其理由是實(shí)際施工人沒有施工資質(zhì)，其以承包人名義對外施工、賒欠材料，構(gòu)成委托代理或表見代理，其合同責(zé)任應(yīng)由承包人承擔(dān)。

（三）實(shí)際施工人承擔(dān)付款責(zé)任，承包人承擔(dān)連帶責(zé)任。其理由是實(shí)際施工人自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧，理應(yīng)承擔(dān)付款責(zé)任；承包人出借資質(zhì)或存在管理過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

（四）實(shí)際施工人承擔(dān)支付責(zé)任；承包人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。實(shí)際施工人是購銷合同相對人，應(yīng)承擔(dān)付款責(zé)任；承包人明知實(shí)際施工人每月施工資質(zhì)而轉(zhuǎn)包、非法分包給實(shí)際施工人，應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。

三、外債責(zé)任的考量因素

我們認(rèn)為，實(shí)際施工人對外賒欠材料的具體情況比較復(fù)雜。如要分析其責(zé)任主體就應(yīng)考量下列因素。

（一）名義

1.實(shí)際施工人以自己的名義與供應(yīng)商簽訂合同并結(jié)算的，應(yīng)當(dāng)由實(shí)際施工人自行承擔(dān)，與承包人無涉。

實(shí)際施工人是工程施工合同的實(shí)際履行者，其享有工程款的結(jié)算權(quán)與請求權(quán)。其作為獨(dú)立主體與供應(yīng)商簽訂合同并結(jié)算的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為實(shí)際施工人履行了真正債務(wù)（買受人）的全部合同義務(wù)。

2.實(shí)際施工人以自己的名義與供應(yīng)商簽訂合同，但未經(jīng)承包人授權(quán)又以承包人名義進(jìn)行結(jié)算的，不構(gòu)成表見代理，應(yīng)由實(shí)際施工人自行承擔(dān)支付責(zé)任。這里的授權(quán)包括實(shí)際施工人在簽訂合同時(shí)出具任命書、授權(quán)委托書，也包括結(jié)算單中加蓋承包人相關(guān)印章。

3.實(shí)際施工人以承包人的名義與供應(yīng)商簽訂合同并結(jié)算，則需要考評其他因素綜合判斷。如相對人舉證其訂立合同時(shí)就已知道實(shí)際施工人即具涉案工程項(xiàng)目經(jīng)理身份，可構(gòu)成表見代理。

（二）印章

1.符合要求的印章。

購銷合同等書面文件加蓋了符合要求的印章，包括承包人公章、合同專用章、項(xiàng)目部印章等，可判定該購銷合同的相對人是承包人，付款主體自然是承包人。

2.技術(shù)資料章。

購銷合同等書面文件加蓋了承包人項(xiàng)目技術(shù)資料章，如何判斷后果應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析。眾所周知，技術(shù)資料專用章是有特定用途的印章，一般只用于技術(shù)資料，并不能用于合同簽訂與結(jié)算。

倘若購銷合同上加蓋了技術(shù)專用章，并有相應(yīng)工作人員簽字，其責(zé)任主體是誰？

①衢州、紹興的司法實(shí)踐傾向于該合同對承包人無效。如《紹興市中級(jí)人民法院關(guān)于審理建筑領(lǐng)域民商事糾紛案件若干問題的紀(jì)要》（2013年10月15日紹興市中院審委會(huì)第912此會(huì)議通過）指出，項(xiàng)目經(jīng)理對外簽訂的合同對建筑施工企業(yè)不具約束力……（六）簽訂合同時(shí)所蓋印章為技術(shù)專用章等非合同專用章的……

②金華的司法實(shí)踐傾向于由承包人承擔(dān)責(zé)任。其理由是購銷合同加蓋技術(shù)專用章，并有相應(yīng)人員簽章，使相對人確信工作人員受到承包人授權(quán)。另外，技術(shù)專用章如有簽訂合同無效或相類似提示性語言的，該購銷合同責(zé)任應(yīng)由實(shí)際施工人個(gè)人承擔(dān)。

3.私刻印章（不符合承包人要求的印章）

①實(shí)際施工人對外簽訂合同加蓋了承包人未同意私刻的印章應(yīng)認(rèn)定實(shí)際施工人個(gè)人行為。

②實(shí)際施工人對外簽訂合同加蓋了承包人未同意私刻的印章，但相對人可以舉證證明該印章在本工程施工中正常使用或承包人知道或應(yīng)當(dāng)知道實(shí)際施工人利用該印章從事經(jīng)濟(jì)行為。包括實(shí)際施工人用該私刻印章催付工程欠款等用途。

（三）付款

付款不是考量的單獨(dú)因素，需要結(jié)合其他因素綜合判定。

1.實(shí)際施工人直接匯款、付現(xiàn)給材料商，可說明支付主體及責(zé)任主體是實(shí)際施工人。

2.承包人銀行賬戶支付給材料商，不能必然認(rèn)定為支付主體及責(zé)任主體為承包人。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)存在實(shí)際施工人委托承包人代為支付的情形?！逗贤ā返?5條規(guī)定，當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

（四）身份

1.身份實(shí)質(zhì)就是實(shí)際施工人是否與承包人有隸屬關(guān)系。實(shí)際施工人如果擔(dān)任承包人分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或項(xiàng)目經(jīng)理注冊在承包人名下，則其在職權(quán)范圍以承包人名義簽約可構(gòu)成職務(wù)行為。

2.身份表相，可以是分公司營業(yè)執(zhí)照載明負(fù)責(zé)人或任命書，可以是工程概況牌公示的項(xiàng)目經(jīng)理、項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，可以是《建設(shè)工程施工合同在》中所約定的項(xiàng)目經(jīng)理。項(xiàng)目經(jīng)理是承包人在該工程的全權(quán)代表，其組織隊(duì)伍、賒欠材料的行為一般可認(rèn)定職務(wù)行為。項(xiàng)目經(jīng)理是企業(yè)法定代表人委托對工程項(xiàng)目施工過程全面負(fù)責(zé)的項(xiàng)目管理者。

身份表相也可以由相應(yīng)民事判決來反映。如金某承包施工淺水灣項(xiàng)目期間，其以公司名義拖欠木模板，工程所在地法院查明其項(xiàng)目負(fù)責(zé)人身份及貨物運(yùn)到工地事實(shí)，即認(rèn)定金某行為為職務(wù)行為。此后其他供應(yīng)商如水泥、砂石、混凝土等，只需提供上述判決書與金某簽字的結(jié)算單，一般也會(huì)判決承包人承擔(dān)支付責(zé)任。

身份表相還可以是監(jiān)理通知、現(xiàn)場例會(huì)記錄、加蓋相關(guān)印章的通訊錄反應(yīng)。

（五）其他非獨(dú)立因素

1.交易習(xí)慣。實(shí)際施工人個(gè)人簽約是否均由承包人支付；供應(yīng)商發(fā)票是否交給承包人簽收等。

2.合同標(biāo)的物是否用于涉案爭議建設(shè)工程。

3.合同標(biāo)的物是否該工程所需。

4.簽訂合同是否在施工管理的合理期內(nèi)。

四、承包人視野看實(shí)際施工人外債責(zé)任的應(yīng)對

對于承包人而言，其將工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包給無資質(zhì)的實(shí)際施工人，真正的獲利只有工程造價(jià)的1%－3%，美其名曰為“管理費(fèi)用”。承包人不愿意也不應(yīng)為實(shí)際施工人墊付各項(xiàng)材料欠款。

承包人為應(yīng)對實(shí)際施工人外債風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)從下列方面規(guī)避：

（一）不刻制項(xiàng)目部印章。項(xiàng)目部印章系合法印章，加蓋項(xiàng)目部印章的合同行為視為承包人行為。

（二）提示技術(shù)專用章用途。技術(shù)專用章文字部分提示“用于簽訂合同、經(jīng)濟(jì)往來一律無效”等文字，避免表見代理之風(fēng)險(xiǎn)。

（三）合理限制實(shí)際施工人權(quán)限。通過工程概況牌明示，工地任何個(gè)人簽字均應(yīng)加蓋承包人公章才可生效。

編排/李玉瑩

責(zé)編/張潔  微信號(hào)：zhengbeiqing0726