國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同（以下簡(jiǎn)稱“出讓合同”）簽訂后，受讓人擅自更變土地用途或者擅自變更建筑容積率的，依法應(yīng)補(bǔ)繳土地出讓金，卻因之引發(fā)了大量的土地出讓金補(bǔ)繳糾紛，特別是中央開(kāi)展巡視工作以來(lái)，有相當(dāng)多的地方的土地出讓金補(bǔ)繳糾紛數(shù)量更是大幅度增加。就如何解決土地出讓金補(bǔ)繳糾紛問(wèn)題，即土地出讓金補(bǔ)繳糾紛的法律救濟(jì)進(jìn)路問(wèn)題，分歧頗大，筆者在下文中略己見(jiàn)，期獲拋磚引玉之效。

一、出讓合同的法律性質(zhì)

在司法實(shí)踐中，國(guó)土資源管理部門以土地出讓金補(bǔ)繳糾紛為合同糾紛而提起訴訟要求出讓合同的受讓人補(bǔ)繳因其擅自變更土地用途或者擅自變更建筑容積率而調(diào)整增加的土地出讓金的，不乏其例。但是，各地國(guó)土資源管理部門訴訟路徑卻迥異，有提起民事訴訟的，有提起行政訴訟的。究其原因，在于對(duì)出讓合同的法律性質(zhì)的認(rèn)識(shí)分歧，故認(rèn)定出讓合同的法律性質(zhì)并不純粹是一個(gè)理論問(wèn)題，而是直接決定著土地出讓金補(bǔ)繳糾紛問(wèn)題解決的法律救濟(jì)路徑。

目前，關(guān)于出讓合同的法律性質(zhì)的主張大約有四種：

一是民事合同說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為政府代表國(guó)家管理土地，是以民事主體身份參加合同關(guān)系，出讓合同確定的是平等的民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此，土地出讓合同是民事合同。

二是行政合同說(shuō)，該說(shuō)認(rèn)為政府在出讓合同中代表公共利益，出讓合同是政府進(jìn)行行政管理的一種體現(xiàn)，且出讓合同還為行政機(jī)關(guān)保留了作為平等民事主體所不能享有的特別權(quán)力，如監(jiān)督指導(dǎo)合同的實(shí)際履行、單方面變更合同的條款、有權(quán)認(rèn)定受讓方利用土地的行為是否違法并給予行政制裁等，因此，土地使用權(quán)出讓合同是行政合同。

三是雙重性說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為政府在土地出讓合同關(guān)系中既是行政管理者，又是土地所有者的代表人，既可以作為行政機(jī)關(guān)審查和批準(zhǔn)用地人的用地申請(qǐng)，并核發(fā)土地使用證，又可以代表土地所有者與土地使用者簽訂土地使用權(quán)出讓合同，約定雙方的權(quán)利義務(wù)及各方違約的責(zé)任。政府的雙重身份導(dǎo)致出讓合同既有行政合同性質(zhì)，又有民事合同性質(zhì)。

四是經(jīng)濟(jì)法律合同說(shuō)，認(rèn)為國(guó)家出讓土地使用權(quán)的行為是經(jīng)濟(jì)法律行為，因?yàn)槌鲎屝袨榈囊环街黧w是國(guó)家，出讓行為的目的和完成過(guò)程均體現(xiàn)國(guó)家干預(yù)，貫徹國(guó)家意志，但出讓行為又是有償?shù)?，有?jīng)濟(jì)合同的性質(zhì)，且違反出讓合同的責(zé)任是復(fù)合責(zé)任，即既有行政責(zé)任，又有經(jīng)濟(jì)責(zé)任，故國(guó)家出讓土地的行為是經(jīng)濟(jì)法律行為。該說(shuō)與雙重性說(shuō)近似，但因不是從國(guó)家在出讓合同中的身份、而是從國(guó)家實(shí)施出讓行為的性質(zhì)入手立論，故獨(dú)立成說(shuō)。

筆者認(rèn)同第二種主張即行政合同說(shuō)，但認(rèn)為以下理由更能證明該學(xué)說(shuō)的合理性：

（一）合同主體的非平等性。合同主體的平等性是民事合同的重要特征之一。盡管《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》也強(qiáng)調(diào)簽訂出讓合同要遵循平等、自愿、有償?shù)脑瓌t，似乎昭示了合同主體的平等性，遑論國(guó)家與其他市場(chǎng)主體在合同中的地位能否真正平等，單就出讓合同的出讓方相對(duì)于受讓方享有批準(zhǔn)權(quán)、監(jiān)督權(quán)、處罰權(quán)、無(wú)條件收回土地使用權(quán)、單方解除權(quán)等帶有“行政優(yōu)益權(quán)”性質(zhì)的權(quán)利（力）而言，與平等合同主體所享有的合同權(quán)利明顯不同，彰顯了土地出讓合同主體的實(shí)質(zhì)的不平等性和出讓方的優(yōu)勢(shì)地位。

（二）合同內(nèi)容的非協(xié)商性。意思自治是民事合同的重要特征之一。出讓合同是由國(guó)土資源部和國(guó)家工商管理總局聯(lián)合制作的統(tǒng)一樣式，合同的絕大多數(shù)內(nèi)容是制式條款，合同中諸多條件均由出讓方設(shè)置。從某種程度上講，意圖取得某地塊土地使用權(quán)的人只享有“簽訂出讓合同”或者“不簽訂出讓合同”的權(quán)利，充分協(xié)商和意思自治也就無(wú)從談起，出讓合同的內(nèi)容具有非協(xié)商性。

（三）出讓價(jià)款的非議定性。在法律規(guī)定的協(xié)議出讓、招標(biāo)出讓和拍賣出讓三種方式中，招標(biāo)出讓和拍賣出讓占主導(dǎo)地位，但是無(wú)論采用何種出讓方式，均有一個(gè)基準(zhǔn)評(píng)估地價(jià)，出讓價(jià)款均不得低于基準(zhǔn)評(píng)估地價(jià)。特別是招標(biāo)出讓和拍賣出讓，出讓方給出了基準(zhǔn)評(píng)估地價(jià)，最終在眾多投標(biāo)人或者競(jìng)買人中擇其價(jià)高者與之簽訂出讓合同。換句話講，出讓價(jià)款并非由出讓方和受讓方議定而來(lái)，而主要是通過(guò)與其他參與人的競(jìng)爭(zhēng)決定，具有非議定性的特征。

（四）合同目的的公共事務(wù)性。私務(wù)性也是民事合同的重要特征之一。國(guó)家代表全民作為國(guó)有土地的所有者，使國(guó)有土地物盡其用并獲取收益，也屬于公共事務(wù)管理。自上世紀(jì)九十年代以來(lái)，國(guó)家出于對(duì)國(guó)有土地實(shí)現(xiàn)公共事務(wù)管理的需要，重視國(guó)有土地有償使用，土地出讓作為國(guó)有土地有償使用的重要方式，表現(xiàn)十分活躍，甚至有些地方的財(cái)政收入主要依靠出讓金的收取，出現(xiàn)了“土地財(cái)政”，也從另一個(gè)側(cè)面反映出土地出讓合同目的的公共事務(wù)性（公益性）。

需要特別說(shuō)明的是，最高人民法院以前認(rèn)為出讓合同為民事合同，以《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（法發(fā)[2005]5號(hào)）為其觀點(diǎn)載體，但是近年來(lái)其觀點(diǎn)又發(fā)生了變化，認(rèn)為出讓合同為行政合同，以其于2015年10月22日發(fā)布的10起人民法院經(jīng)濟(jì)行政典型案例中的萍鄉(xiāng)市亞鵬房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司訴萍鄉(xiāng)市國(guó)土資源局行政協(xié)議案為觀點(diǎn)載體。最高人民法院在評(píng)述案件典型意義時(shí)認(rèn)為該案是涉及行政協(xié)議的典型案例。行政協(xié)議是行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，該案行政協(xié)議即是市國(guó)土局代表國(guó)家與亞鵬公司簽訂的國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同，并特別強(qiáng)調(diào)行政協(xié)議過(guò)去受理渠道不一，新修改的行政訴訟法統(tǒng)一納入行政訴訟受案范圍，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)不斷發(fā)展和行政協(xié)議日漸增多，行政審判在該領(lǐng)域也必將發(fā)揮越來(lái)越大的作用。

二、土地出讓金補(bǔ)繳糾紛之民事訴訟路徑的困境

在出讓合同法律性質(zhì)的認(rèn)識(shí)上，民事合同說(shuō)在與行政合同說(shuō)的博弈中逐漸勢(shì)微，而以出讓合同為民事合同進(jìn)而提起民事訴訟來(lái)解決土地出讓金補(bǔ)繳糾紛所遭遇的困境，在一定程度上從司法實(shí)務(wù)的角度讓其劣勢(shì)程度更加明顯。

國(guó)土資源部和國(guó)家工商管理總局聯(lián)合制作的《出讓合同》中雖設(shè)有“在出讓期限內(nèi)如需改變本合同規(guī)定的土地用途和土地使用條件，應(yīng)當(dāng)取得甲方同意，并依照有關(guān)規(guī)定重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，調(diào)整土地使用權(quán)出讓金，并辦理土地使用權(quán)登記手續(xù)”條款，但是出讓方與受讓方在簽訂該合同之后，并未因土地用途變更或者建筑容積率變更而就土地使用權(quán)出讓金的調(diào)整達(dá)成協(xié)議，而且合同中亦未約定土地用途變更或者建筑容積率變更的情況下土地出讓金如何確定，應(yīng)屬約定不明，否則就不會(huì)有土地出讓金補(bǔ)繳糾紛的存在空間。

合同約定不明的問(wèn)題，《中華人民共和國(guó)合同法》第六十一條和第六十二條規(guī)定了補(bǔ)救措施，但是土地用途變更或者建筑容積率變更引發(fā)的土地出讓金補(bǔ)繳糾紛能否依據(jù)前述規(guī)定予以解決，有待商榷 。

首先，出讓合同作為國(guó)土資源部和國(guó)家工商管理總局聯(lián)合制作的格式合同，出讓價(jià)款為其必備內(nèi)容，不存在對(duì)出讓價(jià)款沒(méi)有約定或者約定不明的可能性。至于土地用途變更或者建筑容積率變，屬于新的法律事實(shí)，其引發(fā)的土地出讓金補(bǔ)繳，與對(duì)價(jià)款沒(méi)有約定或者約定不明在法律上的性質(zhì)不同。因此，土地用途變更或者建筑容積率變更引發(fā)的土地出讓金補(bǔ)繳糾紛顯然不符合《中華人民共和國(guó)合同法》第六十二條的適用情形。

其次，從《中華人民共和國(guó)合同法》第六十一條“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒(méi)有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定”的規(guī)定分析，土地出讓金補(bǔ)繳糾紛也無(wú)法依據(jù)該條規(guī)定進(jìn)行救濟(jì)。具體分析如下：

（一）協(xié)議補(bǔ)充的不可能性。對(duì)土地用途變更或者建筑容積率變更后補(bǔ)繳土地出讓金問(wèn)題通過(guò)出讓方與受讓方的事后協(xié)議補(bǔ)充予以解決，實(shí)為一種理想途徑，但是在現(xiàn)實(shí)中出讓方與受讓方就土地出讓金補(bǔ)繳問(wèn)題卻難以達(dá)成補(bǔ)充協(xié)，否則就不會(huì)產(chǎn)生大量的土地出讓金補(bǔ)繳糾紛。

（二）條款確定的不可能性。如前文所述，盡管出讓合同有關(guān)條款涉及土地出讓金補(bǔ)繳問(wèn)題，要求受讓人在土地用途變更或者建筑容積率變更后補(bǔ)繳土地出讓金，但是即使通讀合同的全部條款也不能確定應(yīng)補(bǔ)繳土地出讓金的標(biāo)準(zhǔn)與數(shù)額。

（三）交易習(xí)慣的不存在?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適〈用中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號(hào)）第七條規(guī)定：“下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院可以認(rèn)定為合同法所稱‘交易習(xí)慣’：1.在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對(duì)方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；2.當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法?！背鲎尯贤碾p方之間經(jīng)常發(fā)生土地出讓交易的可能性微乎其微，雙方之間難以形成“經(jīng)常使用的習(xí)慣做法”，也就不可能存在交易習(xí)慣。

由此可見(jiàn)，土地出讓金補(bǔ)繳糾紛之民事訴訟路徑因無(wú)法獲取民事實(shí)體法的依據(jù)而進(jìn)退維谷，無(wú)法真正解決土地出讓金補(bǔ)繳糾紛。

三、土地出讓金補(bǔ)繳糾紛之行政訴訟路徑的應(yīng)然

國(guó)土資源管理部門代表全民對(duì)國(guó)有土地資產(chǎn)進(jìn)行管理，對(duì)擅自變更土地用途或者擅自變更建筑容積率的受讓人要求補(bǔ)繳土地出讓金既是其法定職責(zé)，也是其法定職權(quán)。根據(jù)國(guó)土資源部《關(guān)于房地產(chǎn)用地調(diào)整容積率后補(bǔ)繳地價(jià)款有關(guān)問(wèn)題的函》的規(guī)定，要求擅自變更土地用途或者擅自變更建筑容積率的受讓人補(bǔ)繳土地出讓金實(shí)質(zhì)上為“征收應(yīng)補(bǔ)繳的土地出讓價(jià)款”，是一種行政征收行為，故土地出讓金補(bǔ)繳糾紛屬于因行政征收行為引發(fā)的行政爭(zhēng)議，因之引發(fā)行政訴訟（非訴行政執(zhí)行）才為合法、應(yīng)然的路徑。

（一）受讓人的法律救濟(jì)進(jìn)路

出讓合同的受讓人擅自變更土地用途或者擅自變更建筑容積率，被國(guó)土資源管理部門決定征收土地出讓金，其法律地位屬于行政管理相對(duì)人。故受讓人不服國(guó)土資源管理部門作出的行政征收決定時(shí)，其可以申請(qǐng)行政復(fù)議，也可以提起行政訴訟。

另附帶說(shuō)明一下，受讓人在履行出讓合同的過(guò)程中與出讓人發(fā)生爭(zhēng)議，基于出讓合同的行政合同屬性，屬于行政爭(zhēng)議，正當(dāng)?shù)耐緩绞且勒铡吨腥A人民共和國(guó)行政訴訟法》的規(guī)定提起行政訴訟，以維護(hù)自身的合法權(quán)益。

（二）國(guó)土資源管理部門的法律救濟(jì)進(jìn)路

國(guó)土資源管理部門在管理國(guó)有土地資產(chǎn)的過(guò)程中，經(jīng)城建規(guī)劃部門函告，發(fā)現(xiàn)受讓人有擅自變更土地用途或者擅自變更建筑容積率的行為，應(yīng)當(dāng)依照法定職權(quán)和法定程序?qū)κ茏屓俗鞒鲅a(bǔ)繳土地出讓金的行政征收決定，然后根據(jù)受讓人在收到行政決定后的反應(yīng)來(lái)采取以下應(yīng)對(duì)措施，來(lái)保障國(guó)家利益不受損害：

1.申請(qǐng)非訴行政執(zhí)行。受讓人在收到國(guó)土資源管理部門的補(bǔ)繳土地出讓金的行政征收決定后，既不依法申請(qǐng)行政復(fù)議，也不提起行政訴訟的，國(guó)土資源管理部門應(yīng)在法定期限內(nèi)向人民法院提出非訴行政執(zhí)行申請(qǐng)，要求人民法院通過(guò)強(qiáng)制執(zhí)行來(lái)征收土地出讓金。人民法院對(duì)國(guó)土資源管理部門的非法行政執(zhí)行申請(qǐng)進(jìn)行審查后，認(rèn)為符合執(zhí)行條件，裁定予以執(zhí)行。

2.參與行政訴訟。受讓人在收到國(guó)土資源管理部門的補(bǔ)繳土地出讓金的行政征收決定后不服，申請(qǐng)行政復(fù)議后仍不服，提起行政訴訟的，或者直接提起行政訴訟的，國(guó)土資源管理部門應(yīng)積極參加訴訟，通過(guò)積極行使訴訟權(quán)利來(lái)證明自己的行政征收決定的合法性、合理性和正當(dāng)性，然后依據(jù)行政訴訟的生效裁判結(jié)果決定下一步的行動(dòng)。若生效行政裁判駁回了原告方的訴訟請(qǐng)求，維持了行政征收決定，國(guó)土資源管理部門應(yīng)依法向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行行政征收決定；若生效行政裁判撤銷行政征收決定，國(guó)土資源管理部門應(yīng)重新作出行政征收決定，其后續(xù)反應(yīng)如前。

四、結(jié)語(yǔ)

出讓合同簽訂后，因土地用途變更或者建筑容積率變更引發(fā)的土地出讓金補(bǔ)繳糾紛，因出讓合同為行政協(xié)議和民事訴訟不能解決此類糾紛，正當(dāng)?shù)姆删葷?jì)進(jìn)路為行政復(fù)議、行政訴訟和非訴行政執(zhí)行。一方面，國(guó)土資源管理部門應(yīng)依法履職，作出補(bǔ)繳土地出讓金的行政征收決定，并在條件成就時(shí)申請(qǐng)非訴行政執(zhí)行或者積極參與行政訴訟。另一方面，變更土地用途或者變更建筑容積率的受讓人不服國(guó)土資源管理部門作出的補(bǔ)繳土地出讓金的行政征收決定，既可以依法申請(qǐng)復(fù)議，也可以直接向人民法院提起行政訴訟。