| 法律的普遍性維護(hù)法律最起碼的公平和正義,確保社會(huì)的每一成員在法律面前享有平等的地位。在構(gòu)建 社會(huì)主義和諧社會(huì)的背景下,社會(huì)的公平正義備受人們關(guān) 注,公平正義能否實(shí)現(xiàn)及其實(shí)現(xiàn)的程度直接關(guān)系到社會(huì)的 和諧程度。然而,讓正義在每一個(gè)案件中實(shí)現(xiàn),我們需要 “具體法治”,需公正司法。當(dāng)前,只有有效清理阻礙我國(guó) 司法制度正常運(yùn)行的根源,解決其運(yùn)行中存在的問題, 可以有效地維護(hù)法律的普遍性及確保個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)。關(guān)鍵詞: 法律普遍性;個(gè)案正義;自由裁量權(quán) 中圖分類號(hào): D90 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼: 文章編號(hào):1001 490X(2009) 陜西理工學(xué)院副教授;陜西,漢中,723001 對(duì)論題的橫向考察普遍性的法律規(guī)則來自于立法者對(duì)社會(huì)具體生活的反映 與抽象概括。一個(gè)正義抽象的法律規(guī)則 這是法律存在的生命與基礎(chǔ)。法律的普遍性應(yīng)當(dāng)與具體的個(gè)案和諧一致, 具有普遍性的法律規(guī)則 往往體現(xiàn)出抽象的正義,它要求被公正地予以適用 個(gè)案正義則是一種具體的正義, 抽象正義以具體正義為目的。但往往 會(huì)出現(xiàn)兩者相沖突的情形 普遍性的法律規(guī)則在絕大多數(shù)情況下適用的結(jié)果是公正的, 但在個(gè)別情況下會(huì)出現(xiàn)不公正的 結(jié)果。針對(duì)此一情形 不同法系的人們采取各種措施予以緩解與協(xié)調(diào) ,以最大限度地避免個(gè)案不正義的出現(xiàn)。 就羅馬法系而言 其制定法體系要求在糾紛出現(xiàn)前有一整套預(yù)設(shè)的規(guī)則 ,使法律規(guī)則具有明確的規(guī)范性與指導(dǎo)作用, 早在 18世紀(jì)末 19世紀(jì)初的法國(guó),在古典自然法學(xué)思想的影響 下,力圖制定一部無所不包的法典 但現(xiàn)實(shí)生活比理想中無所不包的法律規(guī)范要豐富多彩得多 ,進(jìn)入20世紀(jì)以來羅馬法向普遍法系靠攏, 主要表現(xiàn)其法 律規(guī)則的抽象化上 ,即法律只作某些原則規(guī)定 給法官更多的自由裁量權(quán)。 普通法系國(guó)家則通過其判例法體系按照遵循先例的原則 來緩和法律的普遍性與個(gè)案正義的沖突。自 19世紀(jì)以來 并伴之以大量制定法的實(shí)施。使其司法活動(dòng)成為適用普遍規(guī)則的活動(dòng), 但該規(guī)則仍然許可法 官以個(gè)案與先例存在某些關(guān)鍵的差異為由做出與先例相異的 判決。這種制度使得法官可以把各種應(yīng)該考慮進(jìn)去的因素吸 收到案件的處理過程中予以考慮 從而避免個(gè)案不公正。普通法系的做法被人們認(rèn)為既有確定性,又有靈活性。 就我國(guó)而言 ,從傳統(tǒng)文化中予以考慮 中國(guó)傳統(tǒng)的經(jīng)驗(yàn)主義思維方式使得人們有重個(gè)案正義、輕抽象正義的傾向。中 國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)認(rèn)識(shí)問題的出發(fā)點(diǎn)不是抽象規(guī)則 而是具體問題,如中國(guó)傳統(tǒng)戲劇通常以大團(tuán)圓結(jié)局 即每一個(gè)個(gè)案都會(huì)取得勝利 ,而不論這種勝利是否通過抽象規(guī)則的實(shí)現(xiàn)而獲得, 甚至 連不擇手段的方式也是可以容忍的。這種思維模式使得中國(guó) 古代法律缺乏程序性、可操作性、重主觀性, 從而降低了抽象 的法律規(guī)則在人們心目中的地位, 使人們更多寄希望于獲得 法律之外的個(gè)案公正。人們認(rèn)為: 沒有什么程序是必須遵守 的,沒有什么規(guī)則是不可以被打破的。這種傳統(tǒng)至今還有十 分廣泛的影響。 近年來 ,人們對(duì)法律的普遍性與個(gè)案正義的關(guān)系日益關(guān) 注,特別是轟動(dòng)一時(shí)的 2003年劉涌黑社會(huì)組織犯罪及 2006年 許霆盜竊 ATM機(jī)案后 司法公正的愿望與企盼也愈來愈強(qiáng)烈,從而折射出新時(shí)期人 們對(duì)司法正義內(nèi)涵不同于傳統(tǒng)的理解。 論題的法理學(xué)分析(一)關(guān)于法律的普遍性的解讀 法律追求的最基本的價(jià)值乃公平、正義, 它通過法律實(shí)施 的普遍性予以保障。就普通法系而言, 其是通過遵循先例的 司法原則予以確認(rèn)的。美國(guó)憲法的同等保護(hù)原則及中國(guó)憲法 的法律面前人人平等原則也揭示了法律普遍性的基本屬性, 從法律的運(yùn)行角度看 法律的普遍性體現(xiàn)在立法和司法兩個(gè)層面。在立法這一層面上 法律被要求賦予社會(huì)主體相同的權(quán)利和義務(wù) ,不能讓一些人享有特權(quán),使其地位凌駕于法律之 ,也不能讓另外一些人承擔(dān)太多的義務(wù);在司法這一層面 一旦用一片青紗遮住她就可以做到相同的案件類似地處理, 沒有 區(qū)別 ,不顯失公正。 一部法律發(fā)展的歷史也是人類社會(huì)不息追求法律普遍性 的歷史 ,法律的普遍性首先意味著專制統(tǒng)治的否定和排除, “普遍性”意味著文明、進(jìn)步、公平、正義 ,對(duì)于強(qiáng)勢(shì)群體對(duì)法律 普遍性提出的挑戰(zhàn) ,法律堅(jiān)決予以回?fù)?,不論他們撼動(dòng)法律普 遍性的決心有多么強(qiáng)大 法律能給他們的最好待遇正如正義女神手中的天平, 沒有偏頗地普遍適用于他們, 無法外容情 無法外開恩。但是對(duì)于社會(huì)上的弱勢(shì)群體,如果他們循規(guī)蹈 得已的他們挑戰(zhàn)法律的普遍性,法律應(yīng)當(dāng)以寬廣的胸懷包容 他們的挑戰(zhàn) ,在法律制度的設(shè)計(jì)及司法實(shí)踐中予以區(qū)別對(duì)待, 法律通過自我改變以包容正義, 從而獲得新的普遍性和權(quán)威 )關(guān)于個(gè)案正義的解讀關(guān)于什么是個(gè)案正義, 基于一系列的社會(huì)歷史背景的差 ,中西方的觀點(diǎn)不盡一致,同一社會(huì), 不同歷史時(shí)期 甚至是同一社會(huì)同一歷史時(shí)期關(guān)于個(gè)案正義的觀點(diǎn)也難求一致。亞 里士多德關(guān)于“良法”和“普遍服從 ”的命題孕含著有關(guān)個(gè)案正 義的問題,即對(duì)于惡法, 人們有理由不服從 如果司法部門依據(jù)惡法裁判 ,這樣的司法就失卻了公正性。自然法學(xué)派和社 會(huì)法學(xué)派強(qiáng)調(diào)法律規(guī)則之上有更新的原則和社會(huì)利益, 這就 賦予了司法部門一定程度的實(shí)現(xiàn)普遍性法律規(guī)則之外正義的 使命。我國(guó)學(xué)者們對(duì)個(gè)案正義也有許多頗有建樹的見解。有 學(xué)者指出 ,個(gè)案正義是司法活動(dòng)的一條基本原則, 依此原則 法官應(yīng)該在審理案件的過程中正當(dāng)、平等地對(duì)待當(dāng)事人及其他訴訟參與人,應(yīng)該在審理各種案件的結(jié)果中體現(xiàn)公平正義 的精神。也有學(xué)者認(rèn)為 真正的司法正義理念乃是由形式正義和實(shí)質(zhì)正義的完善結(jié)合 ,它是一種以司法獨(dú)立為先決條件, 以實(shí)現(xiàn)矯正正義為基本目標(biāo)的程序正義。也有學(xué)者認(rèn)為, 案正義首先是指司法權(quán)運(yùn)作過程中各種因素有機(jī)組合所達(dá)到的理想狀態(tài) ,它包括與司法權(quán)運(yùn)作有關(guān)的各種因素均達(dá)到合 理而有序的狀態(tài)。其次 ,個(gè)案正義是指期望與評(píng)價(jià) 是人民期望法律達(dá)成的“道德標(biāo)準(zhǔn) ”。如同我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者韓忠漠先生所 指出的,道德上的善 常被吸收于正義的形式之中,因而轉(zhuǎn)化 為法之正義, 簡(jiǎn)言之 ,個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)依照一定的道德和法律標(biāo)準(zhǔn),并綜合 各種因素 ,使具體案件中當(dāng)事人的利益得以妥善的安排。 )法律的普遍性與個(gè)案正義的沖突與協(xié)調(diào)首先 ,要合理把握法律的普遍性與個(gè)案正義的度, 拉德布 魯赫指出:當(dāng)實(shí)在法同超實(shí)在法的沖突達(dá)到不可容忍的程序 ,實(shí)在法也就失去了法的本性和效力。此時(shí)個(gè)案正義表現(xiàn)出優(yōu)先性。而當(dāng)實(shí)在法與應(yīng)然法的沖突尚未達(dá)到不可容忍 此時(shí)法的普遍性勿庸置疑。其次,在保持實(shí)在法相對(duì)穩(wěn)定的前提下, 立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)緊密結(jié)合社 會(huì)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行對(duì)實(shí)在法進(jìn)行必要的修正, 或修改或廢止或新 ,以期社會(huì)正義更接近個(gè)案正義甚至是兩者最大限度的重疊。再次 ,在法律共同體內(nèi)部 ,主體的性質(zhì)和任務(wù)的差異決定 了司法者、執(zhí)法者以社會(huì)正義為前提 ,以實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義為主要 目標(biāo) ,而立法者、法學(xué)理論的研究者們則在追求社會(huì)正義的同 時(shí)還深切關(guān)注和探尋個(gè)案正義的指向和內(nèi)容。 司法正義作為制度倫理的一部分 其最為突出的一個(gè)特殊品質(zhì)就是普遍正義優(yōu)先。當(dāng)個(gè)案正義與普遍正義可以契合 ,只有在少數(shù)情況下即在同時(shí)滿足以下三個(gè)條件時(shí)才允許出現(xiàn)例外: 1)對(duì)個(gè)案正義的放棄從根本上違背了法律制度的目的; 2)確有必要對(duì)普遍正義的邊界加以適度的調(diào)整以關(guān)懷個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn); 3)使作為特殊性的個(gè)案正義提升為作為一般規(guī)則的普遍正義成為必要, 以后的類似案件都能夠得到類 似的處理。在司法實(shí)踐中, 代表普遍正義的法律規(guī)則本身應(yīng) 當(dāng)盡可能地促進(jìn)個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn), 如果有過多的個(gè)案正義被 普遍正義所排斥 ,人們就會(huì)懷疑法律規(guī)則本身的正當(dāng)性、合理 性。所以從普遍正義的角度來理解司法公正, 并不意味著可 以無視個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn), 普遍正義自身存在的理由和目的就 是盡可能多地促成紛繁復(fù)雜的個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然, 個(gè)案 正義的實(shí)現(xiàn)必須通過普遍正義而非繞開普遍正義而得到實(shí) 現(xiàn),即司法公正的內(nèi)在邏輯是借助于法律之內(nèi)的正義來實(shí)現(xiàn) 個(gè)案正義,而不是通過抗拒法律的方式來實(shí)現(xiàn)法律之外的正 普遍正義下個(gè)案正義的特殊價(jià)值正義是人類社會(huì)的理想與目標(biāo) 是人類評(píng)價(jià)是非的標(biāo)準(zhǔn),也是法律所追求的基本價(jià)值目標(biāo) 正如美國(guó)著名的法哲學(xué)家羅爾斯所言:正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值。人類社會(huì)自有了 法律和司法以來 人們就開始了對(duì)正義與公平的不懈追求。然而,司法是連結(jié)法律與社會(huì)生活實(shí)際的紐帶 通過司法將普遍性的法律規(guī)則適用于具體個(gè)案, 實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)案正義與公正的 追求。盡管 ,正義可以作為一種法律的理想和法律的內(nèi)容也 得以表達(dá) ,其實(shí)現(xiàn)不以個(gè)案正義作為唯一的表達(dá)路徑, 然而, 我們從如下幾個(gè)方面可以探尋個(gè)案正義在法律正義下所具備 的特殊功能和價(jià)值。 (一)個(gè)案正義是保障普遍正義實(shí)現(xiàn)的基本方式。法是實(shí) 現(xiàn)正義的手段而非目的, 法的基本價(jià)值之一在于實(shí)現(xiàn)正義。 社會(huì)間的各種沖突與糾紛 ,往往會(huì)尋求法律的終極救濟(jì) 人們信賴法律能帶來公正、秩序和安定 恢復(fù)被扭曲的社會(huì)秩序 ,司法即是法的適用 立法者們精心設(shè)計(jì)、創(chuàng)造了公平、正義的法律規(guī)范 ,盡管這種法律規(guī)范與正義具有完全 的同質(zhì)性、同一性, 但它所表達(dá)的正義仍停留在靜止的狀態(tài), 而正義在本質(zhì)上是一個(gè)動(dòng)態(tài)的概念 ,其無法自我實(shí)現(xiàn), 且必須 通過公正司法才能轉(zhuǎn)為現(xiàn)實(shí)。故此 做到踏實(shí)地執(zhí)行法律,使案件符合法律的公平和正義,喪失了公平的司法無法 實(shí)現(xiàn)其定紛止?fàn)幍纳鐣?huì)功能, 也會(huì)葬送公平、正義的法律規(guī) 范。立法追求法律的普遍公正, 司法則力求做到個(gè)體公正。 司法活動(dòng)始終是圍繞具體案件進(jìn)行的。事實(shí)上, 法官是以對(duì) 個(gè)案事實(shí)的尊重和個(gè)案正義的忠實(shí)追求來實(shí)現(xiàn)普遍的社會(huì)正 義的。通過司法實(shí)踐 ,法官修補(bǔ)社會(huì)正義運(yùn)行中的紊亂 通過論證追求個(gè)案正義, 表達(dá)他們對(duì)普遍社會(huì)正義的關(guān)注并通過 個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)達(dá)到整個(gè)社會(huì)正義實(shí)現(xiàn)的目的。 )個(gè)案正義是法的實(shí)效實(shí)現(xiàn)的基本途徑。司法公正追求和確立的是個(gè)案的公正, 司法公正不僅直接影響和決定當(dāng) 事人之間權(quán)益的分配 ,法官只有嚴(yán)格依照訴訟程序辦案且堅(jiān)持居中裁判,才能使 勝訴一方贏得堂堂正正,敗訴一方輸?shù)眯姆诜?這樣的裁判可讓當(dāng)事人及人民群眾滿意 此時(shí)法的實(shí)效---普遍性、權(quán)威性就可以有效地在社會(huì)中得以確立。司法公正依賴于個(gè)案正 義的實(shí)現(xiàn),法律的普遍性規(guī)則適用于生活中微觀沖突與糾紛, 法官依據(jù)具體的個(gè)案來尋找和適用具體的法律, 此時(shí)法官應(yīng) 該把法律看成結(jié)構(gòu)緊湊、程度不一的調(diào)整框架 并適用自己的權(quán)力 ,以其自身的個(gè)性與活動(dòng)自由地補(bǔ)充與充實(shí)法律的內(nèi)容。 )個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)有助于對(duì)人權(quán)的保障?？v觀司法發(fā)展的歷史 ,其功能最初指向秩序 ,即作為維護(hù)有利于統(tǒng)治階段 秩序的工具,而后其逐漸轉(zhuǎn)向正義并通過更多的具體的公正 來實(shí)現(xiàn)秩序 ,隨著人們的自我意識(shí)的加強(qiáng) ,人權(quán)作為司法價(jià)值 中最具人文精神的部分在近代逐漸凸顯出來。對(duì)人權(quán)的維護(hù) 與保障是現(xiàn)代司法制度中最具時(shí)代特征、最具根本意義的價(jià) 值。公民秩序性權(quán)利的提出和擴(kuò)充 體現(xiàn)了現(xiàn)代司法制度對(duì)151 人權(quán)的尊重,也為司法制度提供了實(shí)現(xiàn)這種價(jià)值的基本途徑, 只有將公民的程序性權(quán)利與個(gè)案正義緊密地結(jié)合起來, 才能 實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代法律制度追求的對(duì)權(quán)利資源的公正配置, 并使公民 權(quán)利得到良好的保護(hù)。 )個(gè)案正義是民主政治的體現(xiàn)。司法與民主并沒有必然的聯(lián)系,司法活動(dòng)肇始于法的產(chǎn)生 ,而民主則始于近代人們 的自我覺醒。然而,若在司法的過程中發(fā)揚(yáng)民主, 使司法的結(jié) 論實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的規(guī)則 這種民主可能有效促成司法的公正。民主的規(guī)則引入到司法的實(shí)踐是有可能的, 因?yàn)樗痉?是一種判斷過程, 在一般情況下, 判斷者的智慧、知識(shí)與技能 相差無幾 ,多數(shù)人相互獨(dú)立的相同判斷 ,總會(huì)比少數(shù)人的判斷 準(zhǔn)確一些。實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的概率也會(huì)更大一些。當(dāng)今, 這種 民主規(guī)則在各個(gè)國(guó)家的司法實(shí)踐中被普遍適用。當(dāng)然, 純粹 的民主規(guī)則也是有其難以克服的弊端的, 因?yàn)橛袝r(shí)真理掌握 在少數(shù)人的手里及多數(shù)人“暴政 ”往往會(huì)導(dǎo)致個(gè)案正義的無謂 “犧牲 )個(gè)案正義有利于促進(jìn)憲法秩序的形成。憲法往往被稱為母法,是國(guó)家的根本大法,由它所衍生出來的整個(gè)國(guó)家法 律制度,是國(guó)家政治實(shí)現(xiàn)法治化的基本制度保障。正如 1789 年法國(guó)《人權(quán)和公民權(quán)利宣言 》所稱 凡權(quán)利無保障和分權(quán)未確立的社會(huì),就沒有憲法,這句話不僅道出了憲法所蘊(yùn)藏的民 主原則與精神 ,也表明憲法是公民權(quán)利的宣言書 并為公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供基本的制度保障。司法獨(dú)立正是法治這種憲法 原則的要求在憲政制度中的表現(xiàn)和結(jié)果, 個(gè)案正義則是現(xiàn)代 國(guó)家憲政制度通過司法獨(dú)立對(duì)維護(hù)公民權(quán)利的希望和努力, 其終極目標(biāo)是把政治國(guó)家從社會(huì)中獲取的權(quán)利更新歸還給社 會(huì)。正如英國(guó)法哲學(xué)家哈耶克所言: 法治意味著政府除非實(shí) 施眾所周知的規(guī)則以外不得對(duì)個(gè)人實(shí)施強(qiáng)制, 所以它構(gòu)成了 對(duì)政府機(jī)構(gòu)的一切權(quán)力的限制, 這當(dāng)然也包括對(duì)立法機(jī)構(gòu)的 權(quán)力的限制。只有司法權(quán)的獨(dú)立 ,才談得上真正的法治, 有真正實(shí)施法治的國(guó)家,憲政才算是真正意義上的憲政。 普遍正義下個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)路徑(一)強(qiáng)化司法能動(dòng)性以促進(jìn)個(gè)案正義。何謂司法的能動(dòng) 性,中外學(xué)者提出了許多頗具創(chuàng)意的見解。印度最高法院首 席法官伯格瓦蒂將司法能動(dòng)性分三個(gè)層面予以闡釋: 1)技術(shù)性的能動(dòng)主義,法官享有背離先例約束的自由; 法學(xué)能動(dòng)主義,法官可以創(chuàng)造新的權(quán)利和概念, 而不論其要服務(wù)的目 3)社會(huì)能動(dòng)主義,是以達(dá)到社會(huì)正義為目的的能動(dòng)主義,它要求司法機(jī)關(guān)不能躲在法律公正的詞語(yǔ)后無所作為、無能 為力。美國(guó)著名法官卡多佐則認(rèn)為: 法院的職能并不是必然 接受那些 100年以前或 150年前被認(rèn)定為是政策規(guī)則的東西, 而是要以一種為情況所許可的、最接近精確的方式來確定的, 什么是適合目前時(shí)代的政策規(guī)則 ,一旦這一規(guī)則得以確定 絕承認(rèn)某個(gè)違背這一規(guī)則的,或者強(qiáng)制執(zhí)行會(huì)給社區(qū)造成傷 害的合同的效力就成了法院的義務(wù)。對(duì)法律必要的、適時(shí)的、 適度的超越 ,正是司法體現(xiàn)出其能動(dòng)性、積極回應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的 體現(xiàn)。普遍性的法律規(guī)范與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的距離, 使得追求 個(gè)案正義的法律解釋和法律適用過程不可能是一個(gè)一一對(duì)應(yīng) 的簡(jiǎn)單匹配過程,相反 ,它是一個(gè)創(chuàng)造性的過程。即使是一個(gè) 法律關(guān)系明確、爭(zhēng)議不大的簡(jiǎn)單案件,法律都從來不是為其提 供直接而又明確的答案, 它仍需要法官能動(dòng)性地構(gòu)筑法律規(guī) 則與具體個(gè)案的橋梁 正如伯爾曼所言:法律是一種過程, 它是一種將規(guī)則適用于不同情況的辯證的過程。 )擴(kuò)充法官自由裁量權(quán)以實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。關(guān)于法官的自由裁量權(quán),馬克思曾設(shè)問: 有沒有一種法律, 由于本身具有 必然性,在應(yīng)用于每一個(gè)別情況時(shí)都必定符合立法者的旨意, 同時(shí)又絕對(duì)排除一切任性呢 馬克思認(rèn)為這是不可能的。追求具體的個(gè)案正義與抽象的社會(huì)正義的統(tǒng)一和協(xié)調(diào), 應(yīng)由法 官架設(shè)協(xié)調(diào)的橋梁并需法官自由裁量, 法官的自由裁量權(quán)是 實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的必經(jīng)之路。法官根據(jù)個(gè)案的具體情況, 行使 自由裁量權(quán),將僵硬的法律變通 ,以避免法律的規(guī)定與具體案 件的特殊情況不契合而不公平的分配利益與不利益, 力求每 個(gè)案件都獲得正當(dāng)、合理的解決。在司法實(shí)踐中, 引入、擴(kuò)充 法官的自由裁量權(quán),使僵硬的、冰冷的法律規(guī)則保持必要的開 放性與靈活性,法律由此被看作是須由法官補(bǔ)充完成的未完 成的作品 ,法官可根據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的需要, 把經(jīng)濟(jì)、政治、哲 學(xué)、文化方面的要求及時(shí)補(bǔ)充到法律中去 ,使法律隨時(shí)代的發(fā) 展而與時(shí)俱進(jìn)。 漢德曾說過:我敢說,對(duì)于一名被要求審核一個(gè)有關(guān) 憲法問題的法官來說 ,他除了要熟悉關(guān)于這個(gè)問題的專著 但丁、莎士比亞和彌爾頓、休謨和康德,因?yàn)樵谶@些知識(shí)中, 他們必須了解使每一個(gè)社會(huì)都成為一個(gè)有機(jī)體的那些變化著的社會(huì)緊張關(guān) 系。這些關(guān)系要求新的適應(yīng)方式 ,如果生硬地加以限制, 就會(huì) 毀了一個(gè)社會(huì)。從漢德的表述中可知, 一個(gè)可以勝任運(yùn)用自 由裁量權(quán)的法官 ,不僅要有專業(yè)知識(shí) ,還必須具備廣博的知識(shí) 背景以開啟其創(chuàng)造性的思維。據(jù)我國(guó)心理學(xué)家林崇德的研 ,思維品質(zhì)實(shí)際上就是人的認(rèn)知過程中的主體性功能特征,而創(chuàng)造性思維品質(zhì)是指在思維過程中能夠獨(dú)立地發(fā)現(xiàn)問題并 創(chuàng)造性地解決問題的思維品質(zhì)。這種品質(zhì)在法官的司法實(shí)踐 中起著非常重要的作用 ,正是這種品質(zhì)促進(jìn)了法律的發(fā)展 止了法律的僵化,使法律與具體的生活實(shí)際相貼近 使得普遍正義光芒照耀下的個(gè)案正義有得以實(shí)現(xiàn)的可能。 參考文獻(xiàn): 陳瑞華:《判決書中的正義---從劉涌案件改判看法院對(duì)刑訊逼供的處理問題》,《政法論壇》, 2003年 何家弘:《司法公正論》,《中國(guó)法學(xué)》,1999年第 楊一平:《司法正義論》,中國(guó)法學(xué)出版社, 1999年版, :《法律之內(nèi)的正義---一個(gè)關(guān)于司法正義的法律實(shí)證主義解讀 》,法律出版社, 2002年版,第 102頁(yè) 翁文剛:《法律的普遍性與例外對(duì)待》,《法制日?qǐng)?bào)》, 2000 中國(guó)政法大學(xué)出版社,2001年版,第 228 周漢華:《現(xiàn)實(shí)主義法律運(yùn)動(dòng)與中國(guó)法制變革》,山東人 民出版社, 2002年版,第 223頁(yè)。 (責(zé)任編輯 |
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