原審被告人鄒某某，男，1977年**月**日出生，文化程度初中，無業(yè)，住湖南省雙峰縣**鎮(zhèn)**村。

原審被告人彭某某，男，1974年**月**日出生，文化程度初中，無業(yè)，住湖南省雙峰縣**鎮(zhèn)。

2014年5月以來，被告人鄒某某購買電腦、手機(jī)、手機(jī)卡等作案工具，租用房屋，利用網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)群發(fā)內(nèi)容為“想知道對(duì)方手機(jī)的通話和短信嗎?如需請(qǐng)拔：××××× ×經(jīng)理”等詐騙短信，以出售復(fù)制他人的手機(jī)卡為幌子，騙取他人錢財(cái)。2014年7月，被告人彭某某加入。被告人鄒某某采取上述手段，單獨(dú)發(fā)送詐騙短信133762條，騙取他人人民幣共計(jì)14300元，和彭某某共同發(fā)送詐騙短信154164條，騙取人民幣500元。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然《刑法修正案（九）》規(guī)定“為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息”構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，且該罪的法定最高刑為三年有期徒刑，那么根據(jù)刑法從舊兼從輕原則，對(duì)二被告人應(yīng)以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰，這也是一審法院判決的主要理由。    

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《刑法修正案（九）》增設(shè)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，是為了體現(xiàn)對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)犯罪打早打小、從嚴(yán)打擊的政策，且修正后的刑法第二百八十七條之一第三款規(guī)定同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，故應(yīng)擇一重罪以詐騙罪定罪處罰。

本案犯罪行為發(fā)生在2014年6月至9月，一審判決在2015年12月，無論是適用行為時(shí)還是審判時(shí)的刑法，均應(yīng)以詐騙罪對(duì)原審被告人鄒某某、彭某某定罪處罰，法定刑為有期徒刑十年以上。一審判決以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪對(duì)二被告人定罪處罰，屬法律適用錯(cuò)誤，導(dǎo)致定性錯(cuò)誤，量刑明顯不當(dāng)。

一、依照行為時(shí)的刑法，被告人鄒某某和彭某某的行為構(gòu)成詐騙罪。

近年來，我國電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪日益猖獗，危害嚴(yán)重，影響惡劣，給人民群眾的財(cái)產(chǎn)安全構(gòu)成嚴(yán)重危害，但電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪往往查處難、取證難，詐騙數(shù)額難以查清。為有效懲治和預(yù)防電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪活動(dòng)，最高人民法院、最高人民檢察院于2011年4月施行的《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2011〕7號(hào))（以下簡稱《解釋》）第二條明確規(guī)定，利用發(fā)送短信、撥打電話、互聯(lián)網(wǎng)等電信技術(shù)手段對(duì)不特定多數(shù)人實(shí)施詐騙，詐騙數(shù)額難以查證的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)發(fā)送詐騙信息的數(shù)量和撥打詐騙電話的人次來認(rèn)定犯罪情節(jié)；第五條第三款規(guī)定，發(fā)送詐騙信息五萬條以上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，以詐騙罪（未遂）定罪處罰。

本案中，被告人鄒某某、彭某某以非法占有為目的，利用網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)群發(fā)詐騙短信，針對(duì)不特定人實(shí)施詐騙，鄒某某發(fā)送短信287926條，騙得人民幣14800元，彭某某發(fā)送短信154164條，騙得人民幣500元。因偵查機(jī)關(guān)僅查實(shí)數(shù)名被害人，其余涉及多省的相關(guān)詐騙數(shù)額難以查證，故應(yīng)依據(jù)《解釋》第五條的規(guī)定，以發(fā)送詐騙信息的數(shù)量認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的詐騙犯罪“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，以詐騙罪（未遂）定罪處罰，在十年以上有期徒刑這一法定刑基礎(chǔ)上可以從輕或減輕處罰。鄒某某既有詐騙既遂數(shù)額較大情節(jié)，又有詐騙未遂特別嚴(yán)重情節(jié)，根據(jù)《解釋》第六條的規(guī)定，詐騙既有既遂，又有未遂，分別達(dá)到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰，因此，應(yīng)以處罰較重的詐騙罪（未遂）對(duì)其處罰。

二、依照審判時(shí)的刑法，被告人鄒某某、彭某某的行為亦構(gòu)成詐騙罪。

網(wǎng)絡(luò)犯罪迅速蔓延和泛濫，一個(gè)主要原因是由于網(wǎng)絡(luò)的無地域性，極易在短時(shí)間內(nèi)通過網(wǎng)絡(luò)組織多地不特定人共同參加犯罪活動(dòng)，也極易通過網(wǎng)絡(luò)針對(duì)大量不特定人實(shí)施犯罪。對(duì)于網(wǎng)上發(fā)現(xiàn)的犯罪線索，通常都需要查清其在現(xiàn)實(shí)社會(huì)的犯罪活動(dòng)后才能打擊，而到查清時(shí)通常犯罪已蔓延到很大規(guī)模。應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪迅速蔓延的勢(shì)頭，要求從刑事政策的角度適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的形勢(shì)變化，對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪采用“打早打小”的基本策略，在犯罪活動(dòng)形成規(guī)模時(shí)即予以打擊。為此《刑法修正案（九）》新增了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，有針對(duì)性地對(duì)尚處于預(yù)備階段的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為獨(dú)立入罪，同時(shí)規(guī)定構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，以實(shí)現(xiàn)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的全方位無死角打擊。

本案中，被告人鄒某某、彭某某針對(duì)不特定人發(fā)送詐騙短信騙取錢財(cái)，既符合刑法第二百八十七條之一規(guī)定的“為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息”的犯罪構(gòu)成要件，也符合刑法第二百六十六條規(guī)定的詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件，同時(shí)構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪和詐騙罪，應(yīng)擇一重罪處罰。根據(jù)鄒某某、彭某某發(fā)送詐騙短信的數(shù)量，依照《解釋》第五條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為詐騙犯罪“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)，因未遂，可從輕或減輕處罰，而非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的法定最高刑僅為三年有期徒刑，故應(yīng)以詐騙罪對(duì)鄒某某、彭某某定罪處罰。原審法院將非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的增設(shè)理解為對(duì)《解釋》第二條、第五條相關(guān)內(nèi)容的廢止，認(rèn)為只要在實(shí)施詐騙犯罪時(shí)有利用網(wǎng)絡(luò)發(fā)布信息的行為，就一律定此罪，顯然是有違嚴(yán)懲電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的立法本意的。

寧波市海曙區(qū)人民法院以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪判處鄒某某有期徒刑一年九個(gè)月，并處罰金人民幣五千元，以詐騙罪判處彭某某有期徒刑一年四個(gè)月，并處罰金人民幣三千元。

寧波市海曙區(qū)人民檢察院認(rèn)為一審判決適用法律錯(cuò)誤，導(dǎo)致定性錯(cuò)誤、量刑不當(dāng)，提出抗訴，寧波市人民檢察院支持抗訴。寧波市中級(jí)人民法院作出判決：采納抗訴意見，以詐騙罪判處鄒某某有期徒刑四年，并處罰金五千元；以詐騙罪判處彭某某有期徒刑三年，并處罰金三千元。