文 | 李迎春，盈科律師事務所高級合伙人

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【基本案情】

2012年5月21日，段某云以“尤某莉”的身份應聘到東莞某五星級酒店KTV部任DJ公主，酒店收取了工衣服裝費400元。

2012年6月1日14時57分許，段某云在酒店路段發(fā)生交通事故，2013年4月23日，經(jīng)南方醫(yī)科大學司法鑒定中心鑒定為植物狀態(tài)一級傷殘。

2013年4月25日，段某云家屬申請仲裁要求確認勞動關(guān)系。仲裁庭于2013年6月9日作出裁決，確認段某云與酒店之間存在勞動關(guān)系。

【酒店起訴】

酒店不服，于2013年6月27日向人民法院提起訴訟。酒店意見如下：

一、酒店與DJ公主之間并不符合勞社部發(fā)（2005）12號文《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條規(guī)定勞動關(guān)系成立所需滿足的條件。

1、DJ公主并不受公司制度的約束及勞動管理。

1）DJ公主不享有作為員工所享有的薪酬待遇、福利待遇。

2）為區(qū)別對待，DJ公主所使用的證件如出入證和銘牌等不同于員工所使用的證件。

3）DJ公主不受公司上班時間和考勤制度的約束，DJ公主與公司的合作期限也是不固定的，來去自由。

4）公司對DJ公主提出的著裝儀表等要求既是出于互利雙贏的目的，也是酒店經(jīng)營秩序管理的需要。盡管DJ公主不受公司制度的約束及勞動管理，但并不等同于DJ公主可任意妄為，破壞酒店良好的經(jīng)營秩序。公司為維護日常經(jīng)營有權(quán)要求包括客人在內(nèi)的所有在經(jīng)營場所內(nèi)的人員遵守公司的相關(guān)制度。勞動仲裁庭在未嚴格區(qū)分“勞動管理”和“經(jīng)營秩序管理”的情況下，僅以公司對DJ公主有管理為由認定公司與DJ公主之間存在勞動關(guān)系明顯不妥。

5）公司有向DJ公主罰款的行為并不能簡單地被推定為DJ公主受公司勞動管理的約束。事實上，公司向DJ公主罰款完全是基于DJ公主的違約行為（違反經(jīng)營秩序）而非違反勞動紀律行為。

2、公司不僅無需向DJ公主支付勞動報酬，相反，DJ公主需要向公司每月支付一定的場地使用費、管理費用。

1）眾所周知，勞資關(guān)系認定的核心依據(jù)在于員工是否提供了“勞”，用人單位是否提供了“資”。本案公司并無義務向DJ公主提供勞動報酬，由此可見，公司與DJ公主之間根本不可能存在勞資關(guān)系。

2）DJ公主的收入主要來自于客戶所支付的小費。勞動仲裁庭認為“小費是一種由公司認可并保障的報酬形式”并不符合客觀事實。小費金額是客戶根據(jù)酒店等級、行業(yè)習慣及DJ公主所提供服務的質(zhì)量所決定的，公司并無就小費金額做過明確規(guī)定。公司在DJ公主與客戶因小費發(fā)生爭議時出面協(xié)調(diào)是基于正常經(jīng)營秩序的維護。即使客戶最終不予支付小費，公司也并無義務向DJ公主支付報酬。DJ公主完全自負盈虧。

3）本案仲裁庭庭審中，公司曾多次強調(diào)DJ公主需每月交納場地使用費、管理費等費用，可見，DJ公主使用公司場所及接受公司的管理均是有償?shù)?，這與勞資關(guān)系中用人單位有義務向員工提供工作條件完全不同。

3、DJ公主提供服務并非夜總會KTV包房必不可少的業(yè)務組成部分。

DJ公主向客人提供的服務主要為陪伴客人唱歌、跳舞、玩游戲等，渲染包房娛樂氣氛。據(jù)公司了解，同行業(yè)中，并非所有夜總會均有DJ公主服務。依據(jù)DJ公主提供服務的內(nèi)容、性質(zhì)和同行業(yè)情況可說明，DJ公主是否存在并不會影響到夜總會的正常經(jīng)營。

4、根據(jù)勞社部發(fā)（2005）12號文《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條規(guī)定，勞動關(guān)系的成立需同時滿足多項條件，而公司與DJ公主之間僅滿足主體資格條件，不能認定公司與DJ公主之間存在勞動關(guān)系。

二、雙方之間的關(guān)系應為合作關(guān)系。根據(jù)公司與DJ公主之間有償提供經(jīng)營場所、有償管理、無義務支付工資待遇等客觀事實足可證明雙方之間的關(guān)系為合作關(guān)系。

三、根據(jù)DJ公主行業(yè)的特殊性，本案如認定勞動關(guān)系必將嚴重遏制DJ公主行業(yè)的正常發(fā)展，甚至關(guān)系到該行業(yè)的存無！

1、因DJ公主所提供的服務并非夜總會行業(yè)經(jīng)營者所必不可少的業(yè)務，出于用工成本的考慮，經(jīng)營者將可能不會專門聘請員工從事DJ公主所提供的服務工作。

2、一般情況下，絕大部分從事DJ公主行業(yè)的人員為年輕貌美、能歌善舞的“公主”，一旦達到一定年齡或長相、身材發(fā)生變化，該等人員將不再適合該工作。經(jīng)綜合考慮《勞動合同法》關(guān)于終止勞動合同經(jīng)濟補償金、簽訂無固定期限勞動合同等相關(guān)規(guī)定，用人單位必將可能最終選擇不予專門聘請員工從事DJ公主所提供的服務工作。

3、DJ公主是夜總會KTV行業(yè)逐漸發(fā)展起來的一類合作對象。如認定雙方為勞動關(guān)系，必將嚴重遏制DJ公主行業(yè)的正常發(fā)展，甚至很可能影響到整個DJ公主行業(yè)的存無。敬請謹慎！

【被告抗辯】

被告方辯稱，段某云與酒店存在事實上的勞動關(guān)系。

1、從勞動關(guān)系的主體上來講，酒店與段某云符合我國法律法規(guī)所規(guī)定的勞動主體及用工主體。段某云從事酒店安排的有報酬的工作，主要表現(xiàn)為段某云在酒店處領(lǐng)取統(tǒng)一的工衣、工牌，并且段某云是以酒店的名義在工作，付出的勞動也是酒店業(yè)務的組成部分。

2、酒店所主張的DJ公主不受酒店規(guī)章及人事制度的約束是與事實不相符的。

首先，段某云是經(jīng)過酒店的統(tǒng)一錄用，發(fā)放統(tǒng)一的工衣、工牌，并經(jīng)過一段時間的統(tǒng)一培訓才能上崗。

其次，段某云（DJ公主）的工作是由酒店的安排才能到房間提供DJ服務。另段某云是按照酒店制定的管理制度進行工作，如遇顧客投訴，酒店還會對DJ公主罰款。因此，這些都能說明DJ公主是受到了酒店的管理與約束。

3、酒店所主張的無需向DJ公主支付報酬，實屬無稽之談。

首先，所謂“小費”從其基本性質(zhì)上來講與DJ公主所獲得的報酬有著本質(zhì)的區(qū)別。

其次，DJ公主所獲得報酬方式及數(shù)量是由酒店統(tǒng)一制定的，并且也是由酒店收取的（并向顧客出具統(tǒng)一票據(jù)），DJ公主只在酒店處獲得勞動報酬，至于所說的扣除其他費用僅僅只是指的DJ公主獲得勞動報酬的計算方式，并不能說明酒店與DJ公主不存在勞動關(guān)系。

【一審判決】

法院認為，根據(jù)勞社部發(fā)（2005）12號文《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條規(guī)定，用人單位與勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備以下情形的，勞動關(guān)系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的短期勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。

本案中，首先，原、被告雙方均符合法律規(guī)定的主體資格，原告處的DJ公主均有統(tǒng)一工衣、胸牌，在原告KTV包房內(nèi)為顧客點歌、倒酒、渲染娛樂氣氛、打掃衛(wèi)生等，可以認為DJ公主是以原告的名義在工作，提供屬于原告的業(yè)務組成部分的勞動；

其次，原告雖然主張DJ公主并不受原告規(guī)章和人事制度約束，自身支配時間，但本案仲裁庭審中，原告申請的證人章某的證詞反映原告DJ公主每天按照前后順序由部門經(jīng)理楊某安排到房間提供DJ服務，如有熟悉客人可主動招待，并且DJ部門有由酒店經(jīng)理制定的管理制度，有顧客投訴的話，部門經(jīng)理還會罰款?？梢哉f明原告處的DJ公主是受原告的管理，按照原告的安排提供勞動；

再次，原告主張無需支付DJ公主報酬，只是代收取客戶通過刷卡方式支付的小費。但章某證詞反映原告規(guī)定顧客給予的小費最少有300元，小費有爭議或有顧客投訴，酒店均會出面處理。原告處的DJ公主的報酬雖然主要來源于顧客以刷卡的形式，將小費支付給公司，公司再以實際的小費數(shù)額轉(zhuǎn)付給DJ公主，但該“小費”實質(zhì)是原告要求顧客將場地、物品的對價與人力成本（即服務員服務費）的對價分開支付，由顧客按一定的標準支付DJ公主服務費，原告也有相應措施保障DJ公主能從顧客處獲得“小費”，實質(zhì)仍是一種由原告認可并保障的報酬支付形式。

綜上，原、被告雙方雖然沒有簽訂勞動合同，但具備了勞動關(guān)系的必要情形，因此，本院確認原、被告之間存在勞動關(guān)系。

【二審裁定】

酒店不服，向東莞市中級人民法院提起上訴，中院在審理本案過程中，酒店于2013年12月27日以雙方已達成和解協(xié)議且已實際履行完畢為由申請撤回上訴。法院認為酒店申請撤回上訴是該公司處分訴權(quán)，沒有損害段某云的利益，符合法律規(guī)定，予以準許。

【春哥閑談】

這個案件可以說是勞動關(guān)系認定方面極為典型的一個案例，目前司法實踐中對勞動關(guān)系的認定通常按照勞社部發(fā)（2005）12號文《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》中的三個要素進行判斷，即：

(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。

我們可以更深入一些，從勞動關(guān)系的本質(zhì)特征著手進行判斷會更精確，一般符合以下特征，可判定為勞動關(guān)系：

(一)人格從屬性：受雇人在雇主企業(yè)組織內(nèi)，服從雇主權(quán)威，并有接受考核、訓練、懲戒或制裁的義務，無完全獨立處理事務權(quán)限。

(二)親自履行：不得使用代理人。

(三)經(jīng)濟上從屬性：受雇人非為自己的營業(yè)勞動，而是從屬他人，為他人的目的而勞動。受雇人以雇方為生活的保障，形成生活依賴。

(四)納入雇主生產(chǎn)組織體系，并與同事間居于分工合作狀態(tài)。

(五)職業(yè)性：受雇者是以被雇傭為生的“工人”或“勞動者”。

去年我在這家酒店集團做內(nèi)訓，和公司管理層談到這個案件，知道了這個案件的一些細節(jié)，據(jù)說這個案件處理過程中當事人一方鬧得很大，公司在多方面的壓力下進行了和解，支付了賠償才平息這個糾紛。

從這個案例，我們也知道娛樂場所對從業(yè)人員進行直接的管理被認定為勞動關(guān)系的可能性極大，改變用工方式或許是最佳的選擇！

對這個案件有何高見，歡迎在下面留言！

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