時下在商品房預售的買賣合同中，在“付款方式及期限”一欄，房地產開發(fā)商與業(yè)主約定的幾乎都是“一次性付款”方式，很少約定“分期付款”或“其他方式”付款。這種“一次性付款”除很少一部分業(yè)主用自有資金一次性付清房款之外，普遍采取的是業(yè)主首付與按揭貸款組合付款方式。按揭貸款促進了房屋的銷售，加速了房地產開發(fā)資金運轉，并為開發(fā)商化解了業(yè)主分期付款方式下不能及時收回房款的風險，但隨之而來的問題是開發(fā)商為停供、斷供貸款的業(yè)主向銀行承擔保證責任的情況屢屢出現(xiàn)。不僅如此，購房人在購房之外的其他經濟活動中產生的債務糾紛也會因按揭購房這一“橋梁”波及到本來與購房人債務毫無瓜葛的開發(fā)商。如最近一家房地產開發(fā)商就來咨詢：一位貸款購買期房的業(yè)主因生意上的債務糾紛，招致法院上門查封了還未辦理產權過戶的房屋，銀行眼見房屋被封欲起訴已數(shù)月未還款的業(yè)主和承擔保證責任的開發(fā)商，開發(fā)商一時不知該怎么處理這一團亂麻。因此，如何防范業(yè)主按揭貸款提供保證擔保所帶來的風險，已成為開發(fā)商不得不面對和解決的難題。

一、預售商品房按揭貸款的法律性質1、按揭貸款的概念 預售商品房按揭貸款也稱樓花按揭貸款，按揭擔保方式是借鑒香港地區(qū)的法律規(guī)定，來源于英美法的mortgage。樓花按揭擔保，是指房屋預售合同中的買方向房地產開發(fā)商支付部分購房款后，將其根據(jù)合同取得的期待權讓渡給銀行作為取得貸款的擔保，貸款額度為尚未支付的購樓款。如果買方還清所有貸款本息后將期待權贖回，取得房屋產權；如果買方未能依約履行還本付息的義務，就喪失了贖回這種期待權的權利，銀行有權處分按揭房屋并優(yōu)先清償其貸款。也就是說房地產按揭人把房地產的權益轉讓給債權人以作為償還債務或履行責任的保證，一旦貸款全部還清后，所保證的債務或者責任解除，房地產歸購房者所有，抵押品上的封條也可“揭”下來了。因此“按揭”的概念是轉讓房地產權益以保證償還債務的一種法律行為，相當于大陸法的讓與擔保。樓花竣工后，樓花按揭即轉為房屋抵押。由此可見，樓花按揭法律性質，根據(jù)對按揭權人與按揭人之間的權利義務關系，無論從設定的目的，還是法律效力方面，樓花按揭與房屋抵押是基本相同的，并未超出抵押的范疇，是一種不動產抵押方式。但另一方面，樓花按揭從權利標的物范圍、設定方式、實現(xiàn)方式、標的物風險承擔等方面又與我國法律規(guī)定的抵押擔保方式不同，所以其又有別于我國法律規(guī)定的抵押擔保方式，給司法實踐帶來一定問題，在此就不作展開。 我國現(xiàn)行法律中，對依法獲準尚未建造的或正在建造中的房屋設定抵押是有法律依據(jù)的。具體為最高人民法院《關于擔保法若干問題的解釋》第47條規(guī)定“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效”；建設部《城市房地產抵押登記管理辦法》（2001年8月15日修正）第20條也明確規(guī)定預售期房可以作為貸款抵押物；并且從今年10月1日起施行的《物權法》第180條規(guī)定：正在建造的建筑物可以抵押。但實務操作中各銀行為降低貸款風險，基本上都是要求預售房屋的抵押登記手續(xù)辦妥之前，由開發(fā)商先提供連帶責任保證。所以本文所探討的預售商品房中的貸款擔保雖然通常被稱為“按揭貸款”，但實際含義為一種“房地產開發(fā)商階段性擔保加購房業(yè)主抵押貸款”的形式，即在預售的房產辦理抵押登記前，由開發(fā)商為貸款人（購房人）提供擔保，待預售房屋建成、辦妥房屋所有權證并辦妥抵押登記后，開發(fā)商擔保方終止，購房人以所購房產作為抵押物。因此我們在預售商品房中所稱的按揭貸款但和英文mortgage或香港法中的“按揭”本質含義是不同的。香港法中“按揭”一般發(fā)生房屋所有權的轉移，香港李宗鍔法官對“按揭”給出的定義為“按揭是屬主、業(yè)主或歸屬主將其物業(yè)轉讓予受益人作為還款保證的法律行為效果，經過這樣的轉讓，按揭受益人成為屬主、業(yè)主或歸屬主。還款后，按揭受益人將屬主權、業(yè)主權或歸屬主權轉讓予按揭人”；而我們現(xiàn)在普遍所說的按揭并不涉及房屋所有權轉移，是指房地產開發(fā)商階段性擔保加購房業(yè)主抵押貸款的形式。目前，我國房地產預售廣告中常時出現(xiàn)的：諸如“由某某銀行提供8成30年按揭”之類的說法，實際上尚無法律依據(jù)。如果說是在廣義上使用按揭一詞的話，那么倒不如使用“可由某銀行提供個人住房抵押貸款”的法律用語，這樣既規(guī)范又更加讓老百姓感到通俗易懂。2、按揭貸款擔保的特點 抵押加階段性保證的擔保方式的特點，可以概括為兩個擔保階段、三方當事人和四種法律關系。

        從擔保的階段來看，共分為兩個階段。第一階段自貸款合同生效之日起至抵押的房屋取得《房屋所有權證》，并辦妥抵押登記，將《房屋他項權證》及其他有關資料交銀行保管之日止。該階段由開發(fā)商承擔連帶保證責任。第二階段始于銀行取得《房屋他項權證》，此時抵押合同開始生效，由于抵押合同生效之日亦即保證合同失效之時，通過兩個階段的緊密銜接，貸款銀行的債權獲得了不間斷的保障。而且，貸款銀行為了防止抵押物的意外毀損、滅失風險，還要求借款人在借款合同簽訂前辦理房屋保險，并將貸款銀行列為第一受益人。 從主體上來看，在抵押加階段性保證借款中須具備三方當事人，即借款人（抵押人、購房人）、貸款人（債權人、抵押權人）和保證人（開發(fā)商）。 在這三方當事人間產生了四種法律關系，即購房人與開發(fā)商之間的買賣合同關系（實質上是一種遠期交貨合同）；購房人與貸款銀行之間的借款合同關系；購房人與貸款銀行之間的抵押合同關系，開發(fā)商與貸款銀行之間的保證合同關系。3、按揭貸款擔保的效力 從擔保的效力來看，在銀行抵押權憑證辦妥之前，借款人違約不還款時，貸款銀行有權要求開發(fā)商履行保證責任。開發(fā)商在償還借款人到期的和未到期的全部貸款以及違約金等債務后，可以依據(jù)《擔保法》第12條的規(guī)定，通過協(xié)商或訴訟途徑向借款人追償。 二、預售商品房按揭貸款中開發(fā)商保證責任面臨的主要風險1、業(yè)主遲遲不辦產權證，盡管沒有出現(xiàn)停供、斷供貸款情況，但開發(fā)商的保證責任一直不能解脫。 案例：2005年4月，業(yè)主劉某與一家房地產開發(fā)公司簽訂了商品房買賣合同，購買商品房一套，并順利的從房地產公司指定的貸款銀行辦理了18萬元貸款，銀行把貸款直接劃到了房地產公司在銀行開立的帳戶上。同時房地產公司與提供貸款的銀行簽訂一份保證協(xié)議，約定：銀行向購買該房地產公司商品房的業(yè)主提供按揭貸款，銀行把貸款劃轉到房地產公司在貸款銀行開立的帳戶上。當年底，房地產公司交付了房屋，并通知業(yè)主劉某可辦理房屋所有權證，但劉某無任何理由情況下一直未辦理產權登記。由于業(yè)主劉某拒不辦理房屋所有權證，進而不能辦理抵押登記，所以依據(jù)房地產公司與銀行簽訂的協(xié)議，銀行不允許房地產公司動用帳上的貸款，并且房產公司有隨時承擔保證責任的風險。公司多次催促劉某，劉某一直不予配合。無奈，房地產公司把業(yè)主劉某告上了法庭，要求其辦理房產證。2、業(yè)主停供、斷供貸款，開發(fā)商被追究保證責任 案例：2000年，陸先生在北京眾多房地產項目中選中了北京萬泉新新家園的房子，并向中國建設銀行北京海淀支行申請按揭貸款。2000年11月17日，銀行向陸先生發(fā)放個人住房貸款455萬元，貸款期限10年，月還款4.9萬余元。陸先生以其購買的北京萬泉新家園房屋作抵押，北京萬泉花園物業(yè)開發(fā)有限公司承擔連帶保證責任。起初，陸先生主動交了一段時間的房屋貸款，然而自2002年9月起，他卻不再向銀行交“月供”了。由于陸先生已經逾期七個月沒有交“月供”，銀行遂向北京市第一中級人民法院起訴，請求法院判令解除按揭貸款合同，陸先生償還貸款本金及利息，并由萬泉物業(yè)公司承擔連帶還款責任。經審理，法院判令陸先生償還銀行360余萬元本金及利息，萬泉物業(yè)公司承擔連帶保證責任。開發(fā)商被迫承擔還款義務，替業(yè)主償還381萬元欠款。隨后，替人還債的房地產開發(fā)商在履行擔保責任后，向法院申請行使追償權，向拒不支付“月供”款的購房人討回這筆巨款。最終雙方當事人達成和解協(xié)議，由房地產開發(fā)商退還購房款，同時業(yè)主將已購商品房退還給開發(fā)商。3、業(yè)主停供、斷供貸款，又因其他債務導致尚未過戶的房屋被法院查封，房地產開發(fā)商不僅面臨被追究保證責任，而且因房屋被查封面臨承擔保證責任后無法追償?shù)奈C。 如本文開頭所講的案例：一位貸款購買期房的業(yè)主因生意上的債務糾紛，招致法院查封了業(yè)主還未辦理產權過戶的房屋（即房屋產權還屬于房地產開發(fā)商），銀行眼見房屋被封欲起訴已數(shù)月未還款的業(yè)主和承擔保證責任的開發(fā)商。上述糾紛中有幾個問題：首先法院查封業(yè)主購買的尚未辦理產權的房產依據(jù)何在？這是一個存在較大爭議的問題。因為根據(jù)最高人民法院《關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣柙、凍結財產的規(guī)定》第2條、第19條規(guī)定，法院查封房屋原則上應以登記為準，對預售房屋的查封有“被執(zhí)行人已全部或部分支付價款并實際占有該財產”的特殊要求。但根據(jù)最高人民法院、國土資源部、建設部《關于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第15條，法院對“被執(zhí)行人購買的已由房地產開發(fā)企業(yè)辦理了房屋權屬初始登記的房屋”和“被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續(xù)或者商品房預告登記的房屋”可以進行預查封，預查封效力等同于正式查封。根據(jù)這個規(guī)定，法院查封底業(yè)主尚未辦理產權過戶的房屋又是有依據(jù)的。 其次的問題是：不管法院的查封究竟有無道理，由于業(yè)主未領取房屋所有權證，該房產名義上的產權人還是開發(fā)商，因此如果法院真的進入執(zhí)行程序，采取拍賣、變賣等形式處理該房產，在操作上還確實有一定問題和難度。在此狀態(tài)下一般的解決辦法是：開發(fā)商與購房人解除房屋買賣合同，開發(fā)商收回所售房產，同時將購房人尚未償還的銀行貸款，返還給銀行，剩余部分的房款應屬于購房人所有。但在此又有一系列問題，開發(fā)商在簽約和解約的過程中，發(fā)生了以下一系列的費用和損失，這些費用和損失如何處理：1．包括印花稅、銷售人員傭金、交易手續(xù)費等等，開發(fā)商能否從剩余房款中先行扣除？2．這一過程使開發(fā)商已經發(fā)生的一系列房產價值增值活動又回到了起點，需要重新處理該房產，今后新發(fā)生的費用如何處理？3．在解約前，購房人一般已經入住了一段時間，這段時間的房屋占用是否可以收取費用？按什么標準？4．如果是毛坯房，而購房人已經裝修，對裝修如何進行處理？5．這種解約并不是購房人違反了《商品房買賣合同》而導致的合同解除，開發(fā)商能否根據(jù)購房合同中的違約條款，追究購房人的違約責任？具體說，能否扣除購房人的定金或違約金？以上問題，由于沒有明確的法律規(guī)定，如果買賣雙方又沒有事先約定，處理起來會很困難。 三、預售商品房按揭貸款開發(fā)商保證風險產生的原因分析1、業(yè)主受經濟能力所限無法償還 業(yè)主因為意外事故或疾病等失去還款能力，更多的情況是，家庭收入扣除基本生活費用外不足還款。如上海市住房抵押貸款違約因素的實證分析中，中低收入家庭所占比例遠高于高收入家庭，其中，家庭月收入小于3000元的占違約案的一半以上。而我國目前的按揭的借款時間偏短，還款壓力大，在借款期內由于某種原因導致收入大幅度減少，就有可能造成違約還款。2、惡意欠債不還 我國缺乏個人破產制度。在國外，一旦欠債不還，貸款人就不可能從任何一家銀行手中借到錢，生活開銷與職業(yè)選擇都會有許多限制。在國內，按揭這種購房方式剛出現(xiàn)時，購房者都非常老實地償還貸款，但是，當購房者意識到采取反擔保的貸款方式中，是開發(fā)商承擔責任，個人拖欠銀行貸款并不會受嚴厲的處罰后，違約現(xiàn)象就開始萌芽了。3、業(yè)主與開發(fā)商的矛盾所致 近日，某銀行起訴業(yè)主李先生償還房貸及利息共計100多萬元，房地產開發(fā)商承擔連帶保證責任。而業(yè)主李先生在法庭上辯稱，入住四年至今尚未拿到房產證，并且開發(fā)商當初承諾的地下車庫、綠化等多項配套設施均沒有實現(xiàn)。他之所以中止還款，是因為考慮到繼續(xù)還款將會給自己帶來巨大風險。4、業(yè)主投資行為，節(jié)省投資成本 有很大一部分業(yè)主買房不是為了自己居住，而是為了投資?？匆粍t案例：2002年7月，業(yè)主劉某與北京松瑜花園房地產公司簽訂房產買賣協(xié)議，以數(shù)百萬元購買了一套住房。但讓房地產公司為難的是，盡管在購房協(xié)議中雙方約定“應共同辦理房屋過戶手續(xù)并相互積極配合”，可劉某在接到辦理產權證的書面通知后，耗了一年多就是不肯辦過戶手續(xù)。無奈之下，房地產公司將劉某告上法院。 在法庭上，劉某認為辦理過戶手續(xù)的時間比較長，而且還要為此支付31萬元的各種稅費，這對于有意將房屋轉手的他來說“會發(fā)生不必要的費用”。因此，劉某才沒有辦理手續(xù)。同時劉某認為，只要自己在房屋貸款上按時交納不拖欠，房地產公司就不會承擔擔保責任的風險。 四、預售商品房按揭貸款中開發(fā)商保證責任風險防范 在預售商品房中為業(yè)主提供保證的開發(fā)商經常面臨承擔保證責任的風險，一旦業(yè)主不按約定償還貸款，而又無任何財產可供執(zhí)行時，開發(fā)商就被迫走向前臺，不得不向銀行償付巨額貸款及利息，更難以讓開發(fā)商接受的是，通過銀行提起的訴訟，開發(fā)商在償付貸款后，還無法當然取得商品房的抵押權，向業(yè)主追償全部損失難上加難。在充分認識風險之后，防范風險更為重要，我們認為，開發(fā)商至少可以采取以下措施防范或相對降低保證責任所帶來的風險： 1、首先開發(fā)商一定要有這么一個意識：協(xié)助購房人辦理房產過戶登記和抵押登記手續(xù)，不僅是開發(fā)商的一項義務，也是開發(fā)商保護自身合法權益的一項權利。我們經常遇到購房人在辦理產權手續(xù)的環(huán)節(jié)上與開發(fā)商發(fā)生糾紛，許多開發(fā)商也認為房子已經賣出，后續(xù)的麻煩事能拖則拖，其實由上述的糾紛可以看出，協(xié)助購房人，特別是貸款買房的購房人辦理房產過戶登記和抵押登記手續(xù)，看似是開發(fā)商的一項義務，實際上也是開發(fā)商保護自身權益的一項重要權利。希望開發(fā)商能意識到，只要抵押登記沒有辦理完畢，開發(fā)商就一直在為購房人擔保，而且根據(jù)銀行的借款合同，這種擔保一般都是連帶擔保責任。一旦購房人出現(xiàn)了問題，貸款銀行依據(jù)規(guī)定，是不會去處理有關房產的，最省事的辦法是直接向開發(fā)商主張權利。 2、在《商品房買賣合同》中設計解除條款。從上述糾紛中房地產開發(fā)商可能面臨的損失來看，如果開發(fā)商不能在事先未雨綢繆，一旦發(fā)生了上述的情況，承擔損失幾乎是必然的，因為屆時開發(fā)商需要面對的，不僅是購房人，還有法院和貸款銀行。因此開發(fā)商可以在《商品房買賣合同中》約定：當業(yè)主未能按期還款導致開發(fā)商承擔保證責任時，開發(fā)商即可解除雙方之間的買房合同，向業(yè)主索回商品房，并由業(yè)主承擔由此引起的損失。另，在辦理產權證條件成就起多少天之內貸款業(yè)主必須委托開發(fā)商辦理房屋權屬證書以及將權證交至貸款銀行辦理抵押，否則承擔違約責任。 3、設定反擔保協(xié)議，由第三人或業(yè)主為房地產開發(fā)商的保證責任提供反擔保，一旦開發(fā)商承擔保證責任，可通過行使反擔保權利滿足自己的權利。 4、審查購房人的資信情況，并杜絕幫助購房人虛假提高房價以獲取更高成數(shù)貸款的行為。實踐中，我們經常會遇到開發(fā)商幫助購房人虛假提高房價以獲取更高成數(shù)貸款從而降低首付的情況，開發(fā)商時常疏于審查這類購房人的資信狀況，由于這類購房人支付的首付款少甚至未支付，因此斷供、停供的可能性非常大，開發(fā)商承擔保證責任的風險也非常大。 5、面對無理由遲遲不辦產權證的貸款業(yè)主發(fā)函或訴訟要求業(yè)主辦證，主動結束懸而未決局面，不要坐等承擔保證承擔責任。根據(jù)《城市房地產開發(fā)經營管理條例》33條規(guī)定：“預售商品房的購買人應當自商品房交付之日起90日內，辦理土地使用權變更和和房屋所有權登記手續(xù)”，因此業(yè)主及時辦理產權證不僅是其權利也是一項法定義務。上面舉的業(yè)主劉某與北京松瑜花園房地產公司案例中，劉某因購買房屋系投資行為，為節(jié)省相關費用遲遲不辦產權證，“著急上火”的開發(fā)商最終上法院“找說法”。最后北京朝陽區(qū)法院以業(yè)主違反誠實信用原則為由，判決業(yè)主必須交錢、辦證。 因此認為，辦理土地使用權證和房屋所有權證不僅是購房者的權利，也是購房者的義務。而且，如果劉某不及時辦理上述手續(xù)的話，依據(jù)樓宇按揭擔保借款合同，銀行將因此無法辦理抵押登記證明，進而不能免除房地產公司的還款保證責任，損害房地產公司的合法權益。據(jù)此，法院以劉某的行為有違誠實信用原則為由，作出上述判決。 6、如果開發(fā)商為業(yè)主承擔保證責任后，可以要求法院在判決書中直接明確其向業(yè)主的追償權，這樣開發(fā)商在承擔保證責任后，可依法院判決文書直接向債務人行使追償權或者申請強制執(zhí)行，而不必再重新再以追償權提起訴訟。

    以上所述的開發(fā)商本身可采用的一些積極措施防范預售商品房為業(yè)主按揭貸款中開發(fā)商承擔保證責任，除此之外，我們大力呼吁盡快實行預售商品房抵押權預告登記制度。從今年10月1日起施行的《物權法》第二十條規(guī)定了“不動產預告登記制度”，雖然《物權法》設定其制度的本意是主要是為了防止開發(fā)商一房兩賣現(xiàn)象，并未明確規(guī)定預售房屋抵押可以進行預告登記，但因為最高人民法院《關于擔保法若干問題的解釋》第47條已有了“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效”的規(guī)定；《物權法》第180條規(guī)定：正在建造的建筑物可以抵押，再加上現(xiàn)《物權 法》又明確了“不動產預告登記制度”，所以我們認為預售房屋抵押預告登記的法律依據(jù)已經充分。并且，建設部于今年7月根據(jù)《物權法》和《城市房地產管理法》，在《城市房屋權屬登記管理辦法》（建設部令第 99 號）的基礎上，組織起草了《房屋登記辦法》（征求意見稿）。該意見稿第五章節(jié)為“預告登記”，第67條明確規(guī)定了預購商品房抵押當事人可以約定向登記機構申請預告登記；第七十條規(guī)定了預告登記的效力：“現(xiàn)房或正在建造的房屋經依法辦理預告登記后，未經預告登記的權利人書面同意，登記機構不得辦理對該現(xiàn)房或正在建造的房屋的處分登記”。因此，如果實行了預售房屋抵押預告登記，債權人銀行就預售房屋享有了抵押權，從而享有債權的優(yōu)先受償權，即使買房人因其他債務導致商品房被法院查封，銀行仍對被查封的商品房享有優(yōu)先受償權，這樣銀行的利益就不會受到損失，作為保證人的開發(fā)商也不會受到連帶損失。

摘自：http://china.findlaw.cn/fangdichan/jianzhugongcheng/gclw/78895_2.html