 文 / 王晶 律師（南京知識律師事務(wù)所） 我跟很多律師不一樣的地方就在于，我一開始執(zhí)業(yè)就是以專業(yè)化領(lǐng)域?yàn)榉较颍⑶椅易龅氖窃V訟。從執(zhí)業(yè)以來也一直是從事的知識產(chǎn)權(quán)方面的一些案件。可能有很多律師想對知識產(chǎn)權(quán)感興趣，有可能以后會從事到這個領(lǐng)域里面來，那我就結(jié)合自己的一些個人體會，談?wù)勎覍χR產(chǎn)權(quán)律師的一些認(rèn)識。 一、個人的成長經(jīng)歷 1、堅(jiān)持決定一切 首先我想談?wù)剤?jiān)持。我的執(zhí)業(yè)年限不是很長，跟群里面很多律師朋友相比，人家有的已經(jīng)執(zhí)業(yè)七八年，但我覺得，不管是從什么時候開始做律師。我覺得有一些東西是相通的，那就是你對這個職業(yè)有沒有一種堅(jiān)持。我那時候讀研的時候，我說實(shí)話我考研也是為了做律師。然后讀研的時候呢，沒想過做知識產(chǎn)權(quán)方面的律師，后來是因?yàn)槲矣幸恍┩瑢W(xué)他們在考專業(yè)代理人的證，然后我那時候閑的沒事干，覺得我要考一下，僥幸的是，在畢業(yè)之前我考過了。后來考過了之后呢，我當(dāng)時的選擇就是，要么進(jìn)專利代理所，要么進(jìn)律所。后來在一個學(xué)長的引薦下，我就進(jìn)了我現(xiàn)在的這個所，南京知識律師事務(wù)所，一家既可以從事專利代理也可以開展律師業(yè)務(wù)的雙證所。 我們所是那種全提成的所，前期的話生存壓力非常大，有很多的新來的律師堅(jiān)持不了就離開了。但是我還是堅(jiān)持下來了，一方面是歸功于我對律師職業(yè)的熱愛，另一方面，也歸功于我們所的主任汪旭東律師，他一直在耐心細(xì)致的帶著我。 記得第一次開庭我是跟著我們主任到最高人民法院開庭的。當(dāng)時到達(dá)北京那天晚上下了很大的雨，我跟主任兩個人在一個民居的屋檐下面躲雨，覺得很恍惚。我當(dāng)時就不停地冒出一個念頭我說我就這么做律師了？我一直不敢相信。在大概幾個月之前我拒了一個待遇非常好的一個offer。 我的律師之路是一個華麗的開始，因?yàn)楹芏嗦蓭熆赡艽蛄撕芏喙偎径疾粫サ阶罡咴喝ビ幸粋€辦案的經(jīng)歷。跟著主任后面辦案，我覺得就是多學(xué)多看，而他的一些細(xì)節(jié)也在潛移默化的影響著我。 比如有時候跟他一起到食堂去吃飯，他會把餐盤端著然后送到收餐盤的地方，他會等著那個服務(wù)員把餐盤接過去他再走，而不是像我們很多人直接把餐盤往那兒一放。比如說進(jìn)電梯，他會主動的站在電梯的那個按鈕的地方。而這些帶給我的一個感受就是，我覺得做律師有時候更是一個學(xué)做人的過程。 我很慶幸的是在我在一開始做律師的時候遇到了一個好律師。我覺得好律師這個稱呼是非常不容易的，你可以是一個成功的律師，但你想做一個好律師非常非常的難。 在經(jīng)過了第一年非常痛苦的煎熬之后，我開始慢慢的有了起色，我開始不為生計(jì)發(fā)愁，把更多的時間花在對案件的一些思考上。 我到現(xiàn)在為止一直保持著幾個習(xí)慣，第一個習(xí)慣我的周一到周四肯定是穿正裝的，周五因?yàn)闀袘?yīng)酬相對隨意一些。第二個的話我會每個月定時買書。我記得我當(dāng)時拿到了第一筆律師費(fèi)，我就激動的就是去買了一套叫《最高人民法院司法觀點(diǎn)集成》，就是劉德權(quán)主編的那本書，很有名的。那本書打完折也要將近三百塊錢?，F(xiàn)在買書也是成為了一種習(xí)慣，接觸到新的案件我的一個習(xí)慣還是先買書學(xué)習(xí)下。第三個習(xí)慣就是我比較喜歡寫文章，去年一年我大概寫了五六十篇文章是有的，當(dāng)然也不是太多。比那些每個星期都寫或者隔兩天就寫的差一點(diǎn)。但是我覺得你每年寫這么多，堅(jiān)持十年，那會是怎么樣的一個場景，其實(shí)很多事情真的是在堅(jiān)持。 2、生存比發(fā)展更重要 我的前期還做很多民商事案件，比如說我在我們所有人喊離婚律師，因?yàn)槲肄k了大概七八件這樣的案件。我也做過合同方面的訴訟，我覺得合同這一塊實(shí)際上是民事訴訟的一個重中之重。我還代理過刑事案件，也做辯護(hù)人，目前我手上有一個刑事案件。我覺得專業(yè)化的發(fā)展不應(yīng)當(dāng)排斥其他領(lǐng)域的一些案件。雖然說你一開始是要去做專業(yè)化，但實(shí)際上律師剛執(zhí)業(yè)的初期，一個更重要的問題是生存。換句話說就是說律師的生存比發(fā)展更重要。 這句話是我在西南政法大學(xué)有一本《大律師如是說》，里面一個律師這么講，他說律師的生存比發(fā)展更重要。 我一開始就清楚的知道，你只有活下去才能談以后的追求，所以我一開始的時候是什么案子都做的，包括勞動爭議的案子我也做，這也是我跟很多從專利代理人或者商標(biāo)代理人轉(zhuǎn)到律師行業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)律師不一樣的地方。我覺得只要自己能靜下心來把案情摸透之后，就算遇到其他民商事案件也能做好。 3、寫作是最好的營銷 說到生存問題的話，就得談?wù)劙冈磫栴}，實(shí)際上這個問題不僅是知識產(chǎn)權(quán)律師會遇到的問題，而且應(yīng)該是每一個純提成律師遇到的問題，也就是說我的業(yè)務(wù)案源在哪里？目前我的案源主要來自于兩部分，第一是其他律師的合作案源，第二是通過律師營銷開拓的個人案源。而律師營銷中，我一直堅(jiān)持寫作是最好的營銷。 我平常比較喜歡寫文章，做律師之后開設(shè)了專門用于寫作的博客和微博。最近還建立了個人網(wǎng)站。我的每一篇文章的標(biāo)題我都會加上“知識產(chǎn)權(quán)律師王晶”這樣的一個字眼為了讓搜索引擎更容易檢索到。 文章可以是專業(yè)的，前不久接受長江商報的一個采訪，當(dāng)時她找到我的原因是看到了我在網(wǎng)上寫的一篇關(guān)于美國專利法的文章。 文章也可以對當(dāng)下的司法制度、實(shí)踐做法提出善意的批評。有一次我到南京某法院立案，看一個告示說，律師代理的案件立案時如果對方當(dāng)事人是個人的，必須要提供對方的身份信息。從民事訴訟法的角度來講，只要被告是一個確定的被告，我這個訴狀能夠送達(dá)就行了。我覺得這個規(guī)定很不合理，而且有違法嫌疑。后來寫了一篇文章《由一則告示談律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境》，沒想到真的被法院的人看到了，現(xiàn)在再去該法院已經(jīng)看不到那條告示了。 寫作是個長期過程，但是會給你帶來意想不到的收獲，如果說你的方向是學(xué)者型律師的話，那么寫作更是必不可少。 二、知識產(chǎn)權(quán)律師的現(xiàn)狀 1、對于知識產(chǎn)權(quán)律師的三個誤解 第一個誤解：做知識產(chǎn)權(quán)律師需要懂專利 大家聽了我的背景，可能就覺得好像知識產(chǎn)權(quán)律師是不是都有理工科背景或者說一個專利代理人會好一點(diǎn)。我覺得如果你要從事專利方面的訴訟，那么當(dāng)然有一個理工科的背景，對你理解一些技術(shù)問題會有幫助；如果你是從事商標(biāo)或者版權(quán)，或者其他商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權(quán)糾紛，我覺得這并不是一個必須的條件。 第二個誤解：知識產(chǎn)權(quán)律師很賺錢 我們國家對于知識產(chǎn)權(quán)是越來越重視，但這跟賺錢并沒有必然聯(lián)系。 我本身雖然做知識產(chǎn)權(quán)案件，但是我也做其他案件，相對于律師收費(fèi)的話，除非你碰到那些重大案件，知識產(chǎn)權(quán)一般案件的收費(fèi)往往不是很高，比先民商事案件可能還要低一點(diǎn)。 第三個誤解：轉(zhuǎn)型做知識產(chǎn)權(quán)律師很難 大家可能覺得說我平常就是做訴訟業(yè)務(wù)，我平常就是做勞仲，我平常就是做婚姻，那我以后做知識產(chǎn)權(quán)行不行？我覺得只要抱著一種學(xué)習(xí)的態(tài)度，并且堅(jiān)持下去，我覺得知識產(chǎn)權(quán)并不是那么遙不可及。反正，我后來發(fā)現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)有些法律問題甚至沒有一些民商事案件的法律問題那么難。 2、知識產(chǎn)權(quán)律師的知識儲備 如果想能夠熟練地辦理知識產(chǎn)權(quán)案件，你需要從哪些方面去增加知識儲備，這里我談?wù)勎业捏w會。 目前商標(biāo)專利，還有版權(quán)、商業(yè)秘密的訴訟我都有涉及，這里向大家推薦幾本可能對大家專業(yè)化這一塊比較有幫助的書。 專業(yè)這塊，國家知識產(chǎn)權(quán)局出的《專利審查指南2010》肯定是必看的，而且是需要看好幾遍都不為過的一本書，專利的一些最基本的法律術(shù)語，例如新穎性、創(chuàng)造性的規(guī)定都在里面。這本書我強(qiáng)烈推薦給大家。 另外還有本書就是著名的專利代理人吳觀樂老先生的《專利代理實(shí)務(wù)》，是知識產(chǎn)權(quán)出版社出版的。這本書我也推薦來看一下，雖然說它是代理方面的書，但是它對于專利訴訟中的經(jīng)常會碰到的一些就是法律問題也相關(guān)的解釋。另外還有一本很著名的書叫《中國專利法詳解》，是尹新天寫的。那本書很厚，把整個專利法每個條文都進(jìn)行了一個解釋。這幾本書我覺得是應(yīng)該是我們做專利代理人或者說做專利訴訟律師比較認(rèn)可的幾本也是比較權(quán)威的幾本書。其他的話大家覺得有好有壞，我這里就不推薦給大家了。 版權(quán)這塊，我說實(shí)話也不知道是哪些書會比較權(quán)威。但鄭成思老先生肯定是版權(quán)的一個大家，他有一個《版權(quán)法》上下兩冊，大家可以買來看看。另外就是華東政法大學(xué)的王遷教授他寫的一些知識產(chǎn)權(quán)方面的一些書我覺得可以看看。我覺得他在網(wǎng)絡(luò)版權(quán)這塊研究的特別深，前段時間我也剛看完了一本叫《知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)》，我覺得里面很多寫的特別好。特別是對于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，避風(fēng)港原則，紅旗標(biāo)準(zhǔn)等等，這東西都做了很詳盡的闡釋。 商標(biāo)的話，我看的不是太多，但是杜穎有一本《商標(biāo)法》我覺得寫得很好。不是很厚的一本書但是把商標(biāo)里面方方面面問題都寫到了，而且這本書現(xiàn)在已經(jīng)是第二版了。上面都是一些學(xué)者寫的書，比較官方的一些書，但是我覺得作為律師可能還要多看看法官寫的書，像比如說著名的孔祥俊、周云川。 3、知識產(chǎn)權(quán)訴訟的基本模式 另外一點(diǎn)，談一下知識產(chǎn)權(quán)訴訟的一個基本模式吧！我覺得知識產(chǎn)權(quán)訴訟是有基本模式可循的，跟很多民商事案件不一樣的地方，你比如說像合同糾紛案，你要證明合同成立可能是從要約、承諾各個環(huán)節(jié)證明合同成立。合同生效，排除法定無效條款那些東西證明合同生效。它的舉證，民商事案件的舉證有特點(diǎn)就是他不可能歸納出一個模型出來，因?yàn)槟愕募m紛永遠(yuǎn)都是那么獨(dú)特，就算是兩個很相近的案件，他們的法律點(diǎn)可能也不同，這種不同的法律點(diǎn)決定了他舉證肯定是不一樣，而且每個案子的事實(shí)也不一樣。但是知識產(chǎn)權(quán)案件跟民商事案件相比，這塊一個最大的特點(diǎn)就是知識產(chǎn)權(quán)案件幾乎就是這么一個套路，那這個套路就是首先你要證明你的權(quán)利基礎(chǔ)。你不管是版權(quán)商標(biāo)還是專利，你都得要用一個東西證明你有專利權(quán)，你有商標(biāo)權(quán)有版權(quán)。除了證明權(quán)利基礎(chǔ)的模式，第二個，因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)糾紛基本上很多都是屬于侵權(quán)，不是屬于確權(quán)，比如說像什么專利權(quán)的歸屬啊，確權(quán)也有，但是那個不是一個主流，它的主流還是侵權(quán)。因?yàn)橹袊F(xiàn)在山寨特別特別的嚴(yán)重，所以在舉證的第二條就是一個侵權(quán)事實(shí)。侵權(quán)事實(shí)這一塊實(shí)際上也是有模式的，比如說你說別人的作品侵犯了你的作品，無非就是要證明對方的作品跟你的這個作品實(shí)質(zhì)性的相似。或者說你要證明對方產(chǎn)品錄入了你的專利權(quán)保護(hù)范圍。無非就是把對方的產(chǎn)品拿過來跟你比，所以說侵權(quán)事實(shí)這一塊實(shí)際上也差不多。第三個就是一個在賠償這塊，知識產(chǎn)權(quán)訴訟更多的采用的是一個法定賠償。就是說我們不是主張我們的損失，也不是證明對方的獲利，而是由法官根據(jù)這個案情來酌定一個賠償數(shù)額。所以說這塊的我覺得是因人而異，我有時候打?qū)＠V訟這種批量性的案件我可能不會做這個工作，但是可能有個案的話，而且對方的材料比較充足，我會把這一塊的工作盡量做的細(xì)致一點(diǎn)。除了剛才我說的權(quán)利基礎(chǔ)、侵權(quán)事實(shí)、損失賠償，另外還有知識產(chǎn)權(quán)案件很特別的一個地方就是維權(quán)的合理費(fèi)用可以要求對方來承擔(dān)。所以說一般這個時候的話我們會把這個律師費(fèi)、公證費(fèi)，以及這個維權(quán)過程發(fā)生的其他合理費(fèi)用，一并放在這個里面做一個舉證，要求被告來承擔(dān)。所以說這么看來，可能知識產(chǎn)權(quán)案件在舉證這一塊確實(shí)是比較簡單，我覺得其他民商事案件確實(shí)比較難有一個模式，可能侵權(quán)比如人權(quán)這塊，就是從四要件這個方面入手，但是你去證明四要件的時候可能每個案子都不一樣。但是知識產(chǎn)權(quán)的幾個方面，權(quán)利基礎(chǔ)、侵權(quán)事實(shí)這是必須要具備的，賠償損失跟維權(quán)合理費(fèi)用視情況而定，不會有太大的出入。但是我覺得在知識產(chǎn)權(quán)案件舉證一塊的這種特點(diǎn)，倒也不是說它的法律問題很簡單。這個我自己分析了一下，我覺得在知識產(chǎn)權(quán)訴訟案件里面，專利訴訟主要是偏向技術(shù)問題和事實(shí)問題的解決，商標(biāo)的話我覺得介于專利和版權(quán)之間，而版權(quán)問題主要是理論問題。 我相信每一個律師他都有自己做律師的理由；每一個成功的律所，他都有自己成功的方式；而每一個青年律師他都有對律師職業(yè)的一些思考和體會。不想做將軍的士兵不是好士兵。我覺得不想做一個好律師的律師也不是一個合格的律師。律師這個職業(yè)，可能我們像我現(xiàn)在這個年齡的話可能還不會賦予太多的社會責(zé)任，但比如說像我接觸的那些主任級的律師，他們可能會把時間用在一些法律援助，用于政府提案這些更有意義的事情上。但是不管怎樣，我覺得大家都一直在努力，堅(jiān)持我覺得是很重要的一件事。只有堅(jiān)持下去才能做好。 這個行業(yè)我覺得是需要一些有理想、有思想、有想法的同志在里面，每代人都有每代人的那個酸甜苦樂，每代律師都有每代律師的酸甜苦樂。 |
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