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李亞潔 北京大成律師事務(wù)所 公司解釋四專題鏈接 韓天嵐：九點(diǎn)評(píng)析 · 公司法解釋四公司決議部分 題記 關(guān)于監(jiān)事（會(huì)）如何提起損害公司利益責(zé)任糾紛的訴訟，司法實(shí)踐中主要存在三種方式：以公司監(jiān)事會(huì)的名義起訴，監(jiān)事會(huì)負(fù)責(zé)人或者監(jiān)事作為訴訟代表人；以公司的名義起訴，監(jiān)事或者監(jiān)事會(huì)負(fù)責(zé)人作為訴訟代表人；以監(jiān)事個(gè)人的名義起訴，列公司為第三人。方式不一做法混亂源起何處？應(yīng)當(dāng)如何評(píng)價(jià)并予以解決？最高法院 《公司法》 若干問(wèn)題規(guī)定（四）征求意見(jiàn)稿第三十條第一款規(guī)定 “ 以公司的名義起訴，以監(jiān)事或者監(jiān)事會(huì)負(fù)責(zé)人作為訴訟代表人” 的做法是否可?。?/span> 一、問(wèn)題的提出 損害公司利益責(zé)任糾紛，是指公司股東濫用股東權(quán)利或者公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違反法定義務(wù)，損害公司利益引起的糾紛。 背景法條相關(guān)規(guī)定 《公司法》第一百四十九條規(guī)定：董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 第一百五十一條第一款規(guī)定：董事、高級(jí)管理人員有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書(shū)面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，前述股東可以書(shū)面請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。 該條第二款規(guī)定：監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書(shū)面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。 《公司法》若干問(wèn)題的規(guī)定（四）征求意見(jiàn)稿第三十條第一款規(guī)定：監(jiān)事會(huì)、監(jiān)事或者董事會(huì)、執(zhí)行董事依據(jù)公司法第一百五十一條第一款起訴的，應(yīng)當(dāng)列公司為原告，由監(jiān)事會(huì)負(fù)責(zé)人、監(jiān)事或者董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事?lián)卧V訟代表人。 起訴以誰(shuí)之名：三種做法和司法實(shí)例 股東依 《公司法》 第一百五十一條第二款提起的訴訟稱為股東派生訴訟或股東代表訴訟。股東派生訴訟，系以適格的公司股東為原告，以侵害公司利益的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員或者他人為被告，同時(shí)將公司列為訴訟第三人。關(guān)于訴訟方式，理論上和實(shí)務(wù)上基本沒(méi)有爭(zhēng)議。本文將要探討的問(wèn)題是，監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事依據(jù)《公司法》第一百五十一條第一款提起訴訟時(shí)，應(yīng)該以誰(shuí)的名義進(jìn)行？ 對(duì)于上述問(wèn)題，《公司法》 和 《民事訴訟法》都沒(méi)有明確規(guī)定，司法實(shí)踐中形成了三種做法。這里，結(jié)合實(shí)務(wù)案例分別予以闡述。
第一種做法： 以公司監(jiān)事會(huì)名義起訴，監(jiān)事作為訴訟代表人的，如原告玉溪百貨大樓有限責(zé)任公司（下文簡(jiǎn)稱玉百大公司）監(jiān)事會(huì)訴被告可為鋒及第三人玉百大公司控股股東損害公司利益賠償糾紛案。［1］
對(duì)于原告資格的問(wèn)題，一審法院認(rèn)為：依據(jù) 《公司法》 第一百五十二條第一款，玉百大公司部分股東認(rèn)為可為鋒的行為損害了公司利益，書(shū)面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)向法院提起訴訟，監(jiān)事會(huì)收到股東申請(qǐng)后，召開(kāi)了兩次監(jiān)事會(huì)議，決定代表公司、代表股東向法院提起訴訟，該決議經(jīng)半數(shù)以上監(jiān)事表決通過(guò)。決議的通過(guò)符合公司章程及 《公司法》 相關(guān)規(guī)定，故監(jiān)事會(huì)代表公司提起訴訟符合法律規(guī)定。雖然玉百大監(jiān)事會(huì)有相應(yīng)的訴訟主體資格，但因其主張相對(duì)人侵犯的客體是公司利益，故依訴訟能最終享有利益結(jié)果的權(quán)利主體仍只能是玉百大。 二審法院認(rèn)為 ： 《公司法》 第一百五十二條第一款規(guī)定，“ 董事 、高級(jí)管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東可以書(shū)面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟……”，依據(jù)前規(guī)定，在公司股東認(rèn)為董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失時(shí)，有權(quán)訴至法院，主張前述董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員承擔(dān)責(zé)任。為了規(guī)范股東代表訴訟，公司法規(guī)定前述股東必須窮盡公司內(nèi)部程序，應(yīng)先行請(qǐng)求公司監(jiān)事會(huì)或不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事代為提起訴訟。本案中，在可為峰抽逃出資，涉嫌損害玉百大權(quán)益，公司股東請(qǐng)求玉百大監(jiān)事會(huì)行使訴訟權(quán)利的情形下，玉百大監(jiān)事會(huì)即有權(quán)起訴請(qǐng)求可為峰賠償損失?？蔀榉逯鲝埰錄](méi)有損害公司利益，所以玉百大監(jiān)事會(huì)提起本案訴訟屬于濫用訴權(quán)，本院認(rèn)為，可為峰是否損害了玉百大利益，只能影響玉百大監(jiān)事會(huì)的訴訟請(qǐng)求能否得到支持的問(wèn)題，不能因此否認(rèn)玉百大監(jiān)事會(huì)提起本案訴訟權(quán)利。 第二種做法： 以公司的名義起訴，以監(jiān)事作為訴訟代表人的，如原告海安萬(wàn)和實(shí)業(yè)有限公司（下文簡(jiǎn)稱萬(wàn)和實(shí)業(yè)公司）訴被告郭文山、謝茂華損害公司利益責(zé)任糾紛案［2］
對(duì)于原告資格這個(gè)問(wèn)題，一審判決未予評(píng)述。郭文山在上訴中專門提到：張建君以監(jiān)事身份提起股東代位訴訟應(yīng)當(dāng)以其本人名義直接起訴，應(yīng)列萬(wàn)和實(shí)業(yè)公司為第三人。張建君直接以萬(wàn)和實(shí)業(yè)公司名義起訴，違反公司法。 二審法院認(rèn)為：本案將萬(wàn)和實(shí)業(yè)公司列為原告合法適當(dāng)?！豆痉ā返谝话傥迨畻l規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第一百五十二條規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書(shū)面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；……監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書(shū)面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟……第五十四條規(guī)定，監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的公司的監(jiān)事行使下列職權(quán)：……（六）依照本法第一百五十二條的規(guī)定，對(duì)董事、高級(jí)管理人員提起訴訟；……本案中，張建君既是萬(wàn)和實(shí)業(yè)公司的股東，也是萬(wàn)和實(shí)業(yè)公司的監(jiān)事，故不存在其拒絕提起訴訟的情形，換言之，張建君系以監(jiān)事身份提起本案訴訟。監(jiān)事（會(huì)）為了公司的利益，依照《公司法》第一百五十二條對(duì)董事、高級(jí)管理人員提起訴訟，應(yīng)當(dāng)以公司的名義進(jìn)行。理由：（1）《公司法》第一百五十二條明確股東在符合法律規(guī)定的情形下，有權(quán)以自己的名義為公司的利益向董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員提起訴訟。而對(duì)于監(jiān)事（會(huì)）提起上述訴訟，并未規(guī)定是以其自己的名義進(jìn)行。（2）根據(jù)《公司法》第五十四條的規(guī)定，公司監(jiān)事（會(huì)）通過(guò)行使職權(quán)，實(shí)現(xiàn)對(duì)董事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)行為的監(jiān)督，維護(hù)公司利益。監(jiān)事（會(huì)）作為公司的監(jiān)督機(jī)關(guān)，與作為公司權(quán)力機(jī)關(guān)的股東（大）會(huì)，作為公司執(zhí)行機(jī)關(guān)和代表機(jī)關(guān)的董事會(huì)（執(zhí)行董事）共同構(gòu)成公司治理的基本機(jī)構(gòu)，監(jiān)事（會(huì)）行使監(jiān)督職權(quán)實(shí)際是維護(hù)公司利益的公司行為，故應(yīng)當(dāng)以公司作為原告。（3）董事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)得以違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定的條件，往往是利用其對(duì)公司的控制權(quán)，換言之，該情形往往是在公司內(nèi)部權(quán)力分配和制衡的機(jī)制失效的情形下發(fā)生。這時(shí)，如果監(jiān)事（會(huì)）以自己的名義提起訴訟，則可能會(huì)出現(xiàn)董事、高級(jí)管理人員所控制的公司作出有違事實(shí)的陳述，即公司主張其利益并未受到損失，而使得訴訟難以繼續(xù)、公司法這一關(guān)于監(jiān)事監(jiān)督職權(quán)的特殊方式的規(guī)定實(shí)際落空。本案中，由于郭文山實(shí)際控制萬(wàn)和實(shí)業(yè)公司的公章，故在前案中，萬(wàn)和實(shí)業(yè)公司作為第三人即在2012年11月14日庭審中陳述雙樓集團(tuán)公司已經(jīng)償還3000萬(wàn)元，而對(duì)于萬(wàn)和實(shí)業(yè)公司2012年11月5日在收到上述款項(xiàng)的當(dāng)日又將款項(xiàng)匯出的行為，則未向法庭如實(shí)陳述。故監(jiān)事（會(huì)）對(duì)董事、高級(jí)管理人員提起訴訟，是在公司內(nèi)部自我監(jiān)督及管理機(jī)制陷入停滯、出現(xiàn)失效時(shí)，將對(duì)公司內(nèi)部合約的違反和控制權(quán)濫用現(xiàn)象提交法院裁判，以公司名義提起訴訟才能使得司法介入有效進(jìn)行、避免控制權(quán)濫用現(xiàn)象在訴訟中延續(xù)，也符合公司法關(guān)于監(jiān)事（會(huì)）職權(quán)及其為維護(hù)公司利益提起訴訟的相關(guān)規(guī)定的立法目的。（4）本案中，在萬(wàn)和實(shí)業(yè)公司公章實(shí)際為法定代表人、執(zhí)行董事郭文山控制的情形下，作為本案被告，郭文山顯然不可能為張建君以萬(wàn)和實(shí)業(yè)公司的名義提起訴訟提供便利。一審期間，張建君提供了證據(jù)證明其是萬(wàn)和實(shí)業(yè)公司的監(jiān)事，故原審法院認(rèn)可其公司代表地位，具有事實(shí)和法律依據(jù)。 值得注意的是，能不能采用第二種方式起訴，實(shí)踐之中有兩個(gè)完全相反的案例。 支持的案例為： 原告喬俊訴被告王有斌、南京廣廈（集團(tuán)）萬(wàn)杰置業(yè)有限公司（下文簡(jiǎn)稱廣廈萬(wàn)杰公司）及第三人南京兆潤(rùn)投資發(fā)展有限公司（下文簡(jiǎn)稱兆潤(rùn)公司）損害公司利益糾紛案。［3］
原告喬俊訴稱，被告王有斌利用其是廣廈萬(wàn)杰公司和兆潤(rùn)公司的股東和實(shí)際控制人身份，串通自己親屬通過(guò)虛假訴訟將公司資產(chǎn)劃至自己名下，嚴(yán)重?fù)p害公司權(quán)利，由于兆潤(rùn)公司受王有斌實(shí)際控制，無(wú)法以公司名義維護(hù)公司權(quán)益，故自己依公司法第二十條第二款、二十一條的規(guī)定起訴，要求判令王有斌、廣廈萬(wàn)杰公司向第三人兆潤(rùn)公司賠償經(jīng)濟(jì)損失6000萬(wàn)元。 一審法院認(rèn)為：公司董事、高級(jí)管理人員有違反公司忠實(shí)義務(wù)行為的，有限責(zé)任公司的股東，可以書(shū)面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事提起訴訟。監(jiān)事收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，股東有權(quán)為了公司利益以自己名義直接提起訴訟。本案中，喬俊既是兆潤(rùn)公司股東又擔(dān)任公司監(jiān)事，不存在其拒絕提起訴訟的情形，喬俊可以行使公司監(jiān)事職權(quán)，對(duì)損害公司利益的董事、高管或其他人提起訴訟，但應(yīng)以公司的名義進(jìn)行……以公司名義提起訴訟才能使得司法介入有效進(jìn)行、避免控制權(quán)濫用現(xiàn)象在訴訟中延續(xù)，也符合公司法關(guān)于監(jiān)事（會(huì)）職權(quán)及其為維護(hù)公司利益提起訴訟的相關(guān)規(guī)定的立法目的。綜上，喬俊以個(gè)人名義提出訴訟，應(yīng)予以駁回。 二審法院認(rèn)為：兆潤(rùn)公司僅有兩名股東王有斌和喬俊，其中王有斌擔(dān)任執(zhí)行董事，喬俊擔(dān)任監(jiān)事，故究其公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)而言規(guī)模較小?，F(xiàn)兆潤(rùn)公司的合法權(quán)益可能受到他人侵害，兆潤(rùn)公司拒絕提起訴訟，則從維護(hù)兆潤(rùn)公司利益角度出發(fā)，喬俊有權(quán)選擇以何種符合法律規(guī)定的方式行使訴訟權(quán)利，而不是因喬俊系兆潤(rùn)公司的監(jiān)事就認(rèn)定喬俊只能行使監(jiān)事代表訴訟的權(quán)利。本案中，喬俊可以選擇以公司名義作為原告、由其以監(jiān)事身份作為訴訟代表提起監(jiān)事代表訴訟，亦可以選擇以其股東身份作為原告、兆潤(rùn)公司作為第三人提起股東代表訴訟。喬俊認(rèn)為其已經(jīng)無(wú)法履行監(jiān)事職責(zé)，故選擇提起股東代表訴訟。而兆潤(rùn)公司一、二審中的陳述意見(jiàn)已經(jīng)表明公司不會(huì)以自身名義行使訴權(quán)，喬俊作為兆潤(rùn)公司的股東，其提起本案股東代表訴訟已經(jīng)表明其竭盡了內(nèi)部救濟(jì)途徑，履行了前置程序，并未損害公司利益，亦不違反法律的禁止性規(guī)定。 不支持的案例為： 原告北京盛昌迪雅國(guó)際酒業(yè)有限責(zé)任公司（下文簡(jiǎn)稱盛昌公司）訴被告谷峰損害公司利益責(zé)任糾紛案。［4］
海淀法院認(rèn)為：根據(jù)《公司法》相關(guān)規(guī)定，公司董事、高級(jí)管理人執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。對(duì)于前述情形，監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，有權(quán)依法向人民法院提起訴訟。公司監(jiān)事對(duì)于董事或者高級(jí)管理人可能有損公司利益的行為，確有權(quán)依法提起相關(guān)訴訟。然而，根據(jù)《公司法》上述規(guī)定，公司監(jiān)事應(yīng)以其自身之名義獨(dú)立進(jìn)行訴訟。換言之，法律并未規(guī)定公司監(jiān)事在履行職責(zé)的過(guò)程中，有權(quán)以公司之名義提起訴訟。結(jié)合本案中所訴爭(zhēng)之事項(xiàng)，楊曉舟為履行其作為盛昌公司監(jiān)事的職權(quán)所提起的訴訟，亦應(yīng)以其作為監(jiān)事的身份獨(dú)立進(jìn)行。因此，盛昌公司作為本案的原告，應(yīng)屬訴訟主體不適格。 第三種做法： 以監(jiān)事個(gè)人的名義起訴，列公司為第三人的，如原告陳剛強(qiáng)訴被告李建華及第三人北京良明科貿(mào)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱良明公司）損害公司利益責(zé)任糾紛案［5］
對(duì)于原告資格問(wèn)題，一審法院未予評(píng)述。二審法院認(rèn)為：本案為損害公司利益賠償糾紛，陳剛強(qiáng)作為良明公司的監(jiān)事，起訴良明公司的執(zhí)行董事李建華，要求李建華返還良明公司196582元，從訴訟主體上，符合《公司法》第五十三條第（六）項(xiàng)、第一百五十一條第一款的規(guī)定。最終該案一二審均以原告陳剛強(qiáng)的證據(jù)不足為由，判決駁回了他的訴訟請(qǐng)求，并判令他承擔(dān)了一二審全部訴訟費(fèi)。 總體而言，實(shí)踐中以第三種方式起訴的比較普遍，但基本都是監(jiān)事與股東身份重合的情況。如原告王民訴被告顧年華、顧維奇及第三人無(wú)錫市新宏仁紡織機(jī)械有限公司公司證照返還糾紛、損害公司利益責(zé)任糾紛案；［6］ 原告王洪偉訴被告葉昆、王建華及第三人鞍山智達(dá)電腦網(wǎng)絡(luò)有限公司損害公司利益責(zé)任糾紛案［7］等等。
二、比較分析 客觀而論，三種訴訟方式都有一定道理，但也都存在各自問(wèn)題。導(dǎo)致實(shí)踐中做法不一比較混亂，原因就在于民事訴訟法和公司法的規(guī)定未能協(xié)調(diào)銜接。
那么，不協(xié)調(diào)之處究竟在哪兒？ 我們看一下《公司法》第五十三條的規(guī)定：監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的公司的監(jiān)事行使下列職權(quán)：……（六）依照本法第一百五十一條的規(guī)定，對(duì)董事、高級(jí)管理人員提起訴訟；……第五十六條規(guī)定：監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的公司的監(jiān)事行使職權(quán)所必需的費(fèi)用，由公司承擔(dān)。第一百一十八條規(guī)定：本法第五十三條、第五十四條關(guān)于有限責(zé)任公司監(jiān)事會(huì)職權(quán)的規(guī)定，適用于股份有限公司監(jiān)事會(huì)；監(jiān)事會(huì)行使職權(quán)所必需的費(fèi)用，由公司承擔(dān)。 上述規(guī)定并沒(méi)有明確監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事應(yīng)該是以公司的名義起訴，還是以監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事這個(gè)公司機(jī)關(guān)的名字起訴，或者應(yīng)該以監(jiān)事個(gè)人的名義起訴，也沒(méi)有明確如果以公司的名義起訴，能不能由監(jiān)事代表公司行使訴訟權(quán)利，以及監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事在訴訟中的地位。這就是 《公司法》與 《民事訴訟法》的不協(xié)調(diào)之處。 因?yàn)槊袷略V訟理論上并沒(méi)有訴訟代表人的概念，《民事訴訟法》上也沒(méi)有規(guī)定訴訟代表人制度。第二種訴訟方式，在沒(méi)有《民事訴訟法》依據(jù)的前提下引入了訴訟代表人的概念，這是司法實(shí)踐對(duì)民事訴訟法理論和制度的突破。但本人認(rèn)為，這種訴訟方式符合《公司法》的精神。第一種訴訟方式，雖然完全符合《公司法》條文文義，但是監(jiān)事會(huì)只是公司內(nèi)設(shè)機(jī)關(guān)，并不具有訴訟權(quán)利能力和訴訟行為能力。同時(shí)，這種方式同樣是在沒(méi)有《民事訴訟法》依據(jù)的前提下引入訴訟代表人的概念，對(duì)民事訴訟法理論和制度的突破過(guò)大。 而對(duì)于第三種訴訟方式，雖然從表面上看起來(lái)似乎符合《公司法》文義，其實(shí)卻不然。這一點(diǎn)聯(lián)系第一種訴訟方式就能看得比較清楚。因?yàn)?《公司法》 是把不設(shè)監(jiān)事會(huì)的監(jiān)事和監(jiān)事會(huì)并列作為公司內(nèi)設(shè)機(jī)關(guān)來(lái)規(guī)定的。如果嚴(yán)格依《公司法》文義，不設(shè)監(jiān)事會(huì)的監(jiān)事起訴時(shí)，也應(yīng)以公司監(jiān)事名義進(jìn)行，即訴狀上應(yīng)當(dāng)列明 “原告某某公司監(jiān)事” ，同時(shí)也要列明 “訴訟代表人某某某”。所以，以監(jiān)事個(gè)人的名義起訴并不符合《公司法》文義。這實(shí)際上是一種偷換概念的做法，只在公司不設(shè)監(jiān)事會(huì)，只設(shè)一名監(jiān)事的特定情況下才能使用。 于此，能不能認(rèn)為監(jiān)事會(huì)應(yīng)該以全體監(jiān)事個(gè)人的名義提起共同訴訟呢？答案是不能。監(jiān)事會(huì)作為公司的內(nèi)設(shè)機(jī)關(guān)，是按照 《公司法》 和公司章程的規(guī)定決策以后統(tǒng)一對(duì)外的。如果認(rèn)為應(yīng)以全體監(jiān)事個(gè)人的名義起訴，就成了必要共同訴訟，此時(shí)只要有一名監(jiān)事不同意起訴，整個(gè)訴訟就不能啟動(dòng)了。 另外，《公司法》的精神是盡可能讓公司形成科學(xué)合理的治理機(jī)制，讓監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事對(duì)懂事、高級(jí)管理人員的行為進(jìn)行有效監(jiān)督。為此，《公司法》第五十六條、第一百一十八條還專門規(guī)定，監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事行使職權(quán)所必需的費(fèi)用由公司承擔(dān)。監(jiān)事提起訴訟本是履行職務(wù)的行為，如果必須以個(gè)人的名義進(jìn)行，監(jiān)事可能需要自己墊付訴訟費(fèi)，并且一旦敗訴還要面臨自己承擔(dān)訴訟費(fèi)的風(fēng)險(xiǎn)，這顯然不利于調(diào)動(dòng)監(jiān)事履行職責(zé)的積極性，不利于監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事職能的發(fā)揮。所以這種訴訟方式不符合《公司法》的精神。 三、結(jié)論 那么，司法實(shí)踐中應(yīng)該怎么解決監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事提起損害公司利益責(zé)任糾紛訴訟的問(wèn)題？由于《民事訴訟法》與《公司法》的不協(xié)調(diào)問(wèn)題客觀存在，司法實(shí)踐對(duì)現(xiàn)有理論和制度的突破在所難免。 相對(duì)而言，第二種訴訟方式最為可行。理由如下： 首先，它符合《公司法》的精神。 其次，它只是引入了一個(gè)訴訟代表人制度，對(duì)現(xiàn)行民事訴訟法理論和制度的突破最小。 這兩點(diǎn)前面已經(jīng)說(shuō)過(guò)。 再次，引入訴訟代表人制度，雖然在民事訴訟法的立法層面有所突破，但從最高法院司法解釋的層面看，卻已經(jīng)有了先例。 比如，1988年最高法院關(guān)于貫徹 《民法通則》 若干問(wèn)題意見(jiàn)第45條：起字號(hào)的個(gè)人合伙，在民事訴訟中，應(yīng)當(dāng)以依法核準(zhǔn)登記的字號(hào)為訴訟當(dāng)事人，并由合伙負(fù)責(zé)人為訴訟代表人。合伙負(fù)責(zé)人的訴訟行為，對(duì)全體合伙人發(fā)生法律效力。未起字號(hào)的個(gè)人合伙，合伙人在民事訴訟中為共同訴訟人。合伙人人數(shù)眾多的，可以推舉訴訟代表人參加訴訟，訴訟代表人的訴訟行為，對(duì)全體合伙人發(fā)生法律效力。推舉訴訟代表人，應(yīng)當(dāng)辦理書(shū)面手續(xù)。再如最高法院關(guān)于適用《公司法》若干問(wèn)題規(guī)定（二）第十條規(guī)定：公司依法清算結(jié)束并辦理注銷登記前，有關(guān)公司的民事訴訟，應(yīng)當(dāng)以公司的名義進(jìn)行。公司成立清算組的，由清算組負(fù)責(zé)人代表公司參加訴訟；尚未成立清算組的，由原法定代表人代表公司參加訴訟。 在地方高級(jí)法院層面，2007年3月16日上海高院專門發(fā)布過(guò)一個(gè)名為《關(guān)于擔(dān)任公司法定代表人的股東、董事與公司之間引發(fā)訴訟應(yīng)如何確定公司訴訟代表人問(wèn)題的解答》的文件。 最后，除了監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事提起損害公司利益責(zé)任糾紛訴訟之外，司法實(shí)踐中還有其他情況需要適用訴訟代表人制度。比如，公司法定代表人空缺時(shí)，公司的起訴、應(yīng)訴問(wèn)題。擔(dān)任公司法定代表人的，往往也是公司的大股東。在法定代表人去世的情況下，有時(shí)涉及家庭內(nèi)部的繼承糾紛，短時(shí)間內(nèi)未必能夠解決，即便解決了繼承糾紛，繼承人可能還要面臨和公司其他股東的糾紛。改選董事，確定新的法定代表人可能需要很長(zhǎng)時(shí)間。在此期間如遇緊急情況需要公司起訴或者應(yīng)訴，就需要一個(gè)專門的訴訟代表人來(lái)代表公司。對(duì)此問(wèn)題，2007年6月27日上海高院發(fā)布過(guò)一個(gè)名為 《關(guān)于公司法定代表人死亡后公司訴訟代表人如何確定等問(wèn)題的解答》 的文件。 值得注意的是，2016年4月12日，最高法院公布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（四）》（征求意見(jiàn)稿），其中第三十條第一款規(guī)定：“ 監(jiān)事會(huì)、監(jiān)事或者董事會(huì)、執(zhí)行董事依據(jù)公司法第一百五十一條第一款起訴的，應(yīng)當(dāng)列公司為原告，由監(jiān)事會(huì)負(fù)責(zé)人、監(jiān)事或者董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事?lián)卧V訟代表人。” 本人認(rèn)為 ，征求意見(jiàn)稿顯示了最高法院在這個(gè)問(wèn)題上的傾向性意見(jiàn)，今后的司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一到這種做法上來(lái)。
［1］一審案號(hào)：云南省玉溪市中級(jí)人民法院，（2009）玉中民二初字第18號(hào)；二審案號(hào)：云南省高級(jí)人民法院，（2010）云高民二終字第205號(hào)。 ［2］一審案號(hào)：江蘇省南京市中級(jí)人民法院，（2013）寧商初字第4號(hào)；二審案號(hào)：江蘇省高級(jí)人民法院，（2013）蘇商終字第0235號(hào)。 ［3］一審案號(hào)：江蘇省南京市中級(jí)人民法院，（2014）寧商初字第150號(hào)；二審案號(hào)：江蘇省高級(jí)人民法院，（2015）蘇商終字第00009號(hào)。 ［4］案號(hào)：北京市海淀區(qū)人民法院，（2015）海民（商）初字第02731號(hào)）。 ［5］一審案號(hào)：北京市海淀區(qū)人民法院，（2014）海民初字第02985號(hào)；二審案號(hào)：北京市第一中級(jí)人民法院，（2014）一中民終字第04526號(hào)。 ［6］案號(hào)：江蘇省無(wú)錫市崇安區(qū)人民法院，（2013）崇商初字第1550號(hào)。 ［7］一審案號(hào)：鞍山市鐵西區(qū)人民法院，（2013）鞍西民三初字第171號(hào)；二審案號(hào)：遼寧省鞍山市中級(jí)人民法院，（2014）鞍民三終字第103號(hào)。 核校：焦文 璐蔓
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