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來稿精選：“不知法者不為罪”之實務(wù)處 ---從一起毀壞珍貴林木案說開去
溫州市檢察院控告申訴處處長 陳文飛
案例導(dǎo)入 2001年3月，家住浙江省樂清市（溫州市轄）大荊鎮(zhèn)大圓村、年過七十的章氏三兄弟，將自家院子里祖上栽種的四株茶花樹，以4800元價格出賣給寧波人單某。此后，單某雇人將四株古茶花樹的樹頂端及枝條鋸掉，將其中兩棵樹齡較小的茶花樹先移植到了寧波，并約定2002年清明節(jié)前后，再來移植另外兩棵樹齡較長的茶花樹。不久，章氏兄弟買賣古樹的事情就被人告發(fā)， 2002年5月被樂清市公安局以毀壞珍貴林木罪逮捕。經(jīng)樂清市森林案件鑒定小組鑒定，被鋸枝毀壞的四棵古茶花樹中，已經(jīng)被移植到寧波的兩棵樹齡在120至150 年左右，另外兩棵古茶花樹樹齡則超過了700年。檢察機關(guān)認為，國家規(guī)定的“珍貴樹木”，其中就有“年代久遠的古樹名木”，對于“年代久遠”，根據(jù)浙江省高院的相關(guān)規(guī)定，是指樹齡100年以上。該案中的古茶樹均超出了100年樹齡，屬于“年代久遠的古樹”，所以是刑法第344條規(guī)定中的“珍貴樹木”。章氏兄弟明知該古茶樹超出100年樹齡，即便歸其所有，但屬法律保護的珍貴樹木，他們?yōu)榱顺鍪圻M行裁剪，已構(gòu)成毀壞珍貴林木行為，雖然章氏兄弟不知道他們損毀的古茶樹屬國家法律保護的珍貴樹木，但那只是他們不懂法的表現(xiàn)，是對法律的認識錯誤，不影響定罪。章氏兄弟及單某辯解：他們在買賣茶花樹時都不知道國家法律對“珍貴樹木”的規(guī)定，其出賣、移植自家古樹，主觀上沒有毀壞的故意，客觀上沒有毀壞行為，應(yīng)該不構(gòu)成犯罪。2002年9月，樂清市法院認定檢察機關(guān)指控的罪名成立，章氏兄弟及單某均構(gòu)成毀壞珍貴林木罪，各判處拘役四個月，罰金1000元。 該案當(dāng)年的判決引來很多爭議，筆者不贊成本案的被告人構(gòu)成毀壞珍貴林木罪，特別是他們不了解相關(guān)法律對珍貴林木的規(guī)定，不知道自家的古茶花樹屬法律規(guī)定的珍貴林木。對于一般人來說，也沒幾個會知道這些祖上種植的古茶花樹是國家法律保護的珍貴樹木，也只有通過專家鑒定才能確定是“年代久遠”的古木，如此難以識別法律規(guī)定的“珍貴樹木”，卻動輒以刑法來處置毫不知情的幾位老者，刑罰的意義何在？刑法的謙抑性何在？執(zhí)法者是否存陷入客觀歸罪的誤區(qū)？難道刑法中就不存在“不知法者不為罪”的情形嗎？ 一個人實施了刑法禁止的行為，卻沒有認識到自己行為的刑事違法性，這在刑法理論上被稱為違法性認識錯誤，又稱作法律認識錯誤，上述章氏兄弟的行為，就屬法律認識錯誤，他們誤以為自己出賣、剪損珍貴古茶樹的行為不違法。 由于刑事法律是最嚴(yán)厲的法律，是保障國家安全、社會秩序、公民權(quán)利最重要的法律手段。在古代，更是統(tǒng)治者維護統(tǒng)治關(guān)系的重要工具。因此，為了維護正常的國家統(tǒng)治秩序，在刑事法律適用中，歷來就有“不知法者不免責(zé)”的傳統(tǒng)理念，如古羅馬法中有“不知法律不免責(zé)”的格言。進入現(xiàn)代社會后，“不知法者不免責(zé)”仍然載入了世界各國的刑法中，成為一條重要的定罪原則。我國的司法實踐中，也都貫徹了這一原則，實踐中經(jīng)常有被告人提出自己確實不懂得法律規(guī)定，以致犯法。法院一般都會判決“被告人對法律上的認識錯誤不能免除其刑事責(zé)任”或“被告人雖然沒有認識到法律的相關(guān)規(guī)定，但不影響定罪”，等等。如同上述毀壞珍貴林木案中的情形。 傳統(tǒng)社會里，刑法之所以確立“不知法者不免責(zé)”的原則，與當(dāng)時的社會發(fā)展是相適應(yīng)的，刑法主要懲治的是危害國家安全、侵犯公共利益、侵犯人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等一些違反傳統(tǒng)社會倫理道德、具有“自然犯”性質(zhì)的犯罪，如叛國罪、放火罪、殺人罪、盜竊罪等，這些犯罪自古延續(xù)至今，一直都存在，以至于眾所周知，任何人觸犯這些自然犯，違背的是社會的基本倫理道德，就不能以不知法律規(guī)定來免責(zé)，即使提出不知道法律的辯解也推定其應(yīng)當(dāng)知道，所謂“知法推定”。所以在“自然犯”為主的年代，“不知法者不免責(zé)”就成了刑法的一個原則，違法性認識錯誤不影響刑事責(zé)任，這是符合當(dāng)時刑事司法需要的。 隨著社會經(jīng)濟、市場、科技的進步，各種社會新形態(tài)不斷產(chǎn)生，社會發(fā)展進入了快車道，分工越來越細，法律對這些社會新形態(tài)規(guī)范也越來越多，這些新型社會形態(tài)中的犯罪也日益增多，刑事犯罪進入了“法定犯”的時代。所謂法定犯是相對于自然犯而言的，是沒有明顯違反社會倫理道德的現(xiàn)代型犯罪，主要是違反行政管理、經(jīng)濟管理、社會環(huán)境管理法規(guī)的犯罪行為。如我國刑法分則中的破壞市場經(jīng)濟類犯罪、妨害社會管理秩序類犯罪等，可以說，社會的發(fā)展，價值觀的多元化，修法頻率的加快，法定犯越來越多，已遠遠超出了自然犯的數(shù)量。特別是刑法修正案不斷出臺，新的法定犯也不斷增多。人們對法定犯的認識不象以往對自然犯的認識那么容易，變得越來越困難，有的還要借助專業(yè)知識和行內(nèi)專家才能辨別是否犯罪，如破壞環(huán)境資源類犯罪、證券期貨類犯罪、計算機犯罪、瀆職類犯罪等，普通人僅憑自己的生活常識是很難加以識別的。 時代的變化必然帶來傳統(tǒng)觀念和理論的更新，識法難度的增加，使得“不知法者不免責(zé)”這一傳統(tǒng)司法觀念受到?jīng)_擊。由此導(dǎo)致自然犯中的“知法推定”在法定犯中難以為繼，未能認識或難以及時認識法律的“法盲”數(shù)量劇增。這其實是社會發(fā)展到一定階段后，世界各國法律共同面臨的問題。一個多元社會里充斥著影響生活各個領(lǐng)域的刑事制裁，不可能指望每個人都知道什么是刑法，什么不是刑法。如果強行要求所有人在任何場合都要認識法律，被批評為是一種國家的“蠻不講理”。一個不知法的人，無法獲知其行為為法律所禁止，由此對其進行處罰，處罰的正當(dāng)性就會產(chǎn)生疑問。因為“只有能夠認識到自身行為是被法律禁止的人，才是有責(zé)的行為主體”。[1]此時繼續(xù)堅持“不知法者不免責(zé)”的觀念，就必然會與現(xiàn)代法治要求的責(zé)任主義原則發(fā)生沖突。當(dāng)這一沖突大面積發(fā)生時，就可能會損害司法公正，嚴(yán)重危及整個法律秩序。 與法定犯時代到來同步的，是老百姓權(quán)利意識的覺醒和媒體對法制新聞的大量報道。在近年來的一些轟動性案件中（如山民抓壁虎案、農(nóng)民收購玉米非法經(jīng)營案），經(jīng)常出現(xiàn)被告人辯稱“沒想到或不認為自己的行為是犯罪”的說法得到公眾輿論廣泛支持的現(xiàn)象。一些網(wǎng)站對此專門調(diào)查的結(jié)果表明，很多人認為被告人的行為算不上是犯罪，并由此對司法判決的定罪結(jié)論產(chǎn)生質(zhì)疑和抵觸。與之相對，一些案件的審理者不顧被告人“不知違法”的辯解而直接得出有罪結(jié)論，這些做法與普通民眾的正義直覺產(chǎn)生了對立。如果刑法適用不考慮普通人的樸素正義觀，就會降低它的道德信譽，也會降低普通人尊法的約束力。在實踐中，由于司法者缺乏對違法性認識的重視以及解決問題的技術(shù)渠道，這種沖突在某種程度上又被進一步簡化和渲染成輿情審判與司法獨立的沖突，可能導(dǎo)致司法公正的偏失，以及犯罪控制能力的整體性下降。筆者在司法實踐中就經(jīng)常遇到類似的案件，象上述的毀壞珍貴林木案，又如去年曾經(jīng)手一個案子：一市民愛好養(yǎng)寵物，在網(wǎng)上購買了一只爬行小動物作為寵物進行飼養(yǎng)，后被公安部門發(fā)現(xiàn)，經(jīng)專家鑒定該爬行動物屬國家重點保護的珍貴野生動物，雖然該市民確實不知道我國法律已將該爬行動物納入珍貴野生動物保護目錄，但仍以非法收購珍貴野生動物罪受到追訴。這些案件的辦理受到了很大質(zhì)疑，在確實難以了解法律規(guī)定，且無嚴(yán)重主觀惡性的情況下，依舊追究行為人的刑事責(zé)任，有違刑事犯罪的本質(zhì)特征，損害了刑事法律的責(zé)任原則，導(dǎo)致了客觀歸罪大行其道，在群眾中產(chǎn)生“不教而誅”的錯覺。 由此，打破“不知法者不免責(zé)”這一傳統(tǒng)觀念，樹立起在一定條件下，“不知法者不為罪”這一例外情形，已變得十分需要。使得刑法中的法律認識錯誤不再是“一刀切地不影響定罪”，能夠得到充分合理的處理，既能反映刑法的懲治功效，也能體現(xiàn)刑法預(yù)防犯罪、保護人權(quán)的作用，真正實現(xiàn)司法公正。一些歐美國家的刑事立法或判例，已開始對法律認識錯誤進行規(guī)定。 一、域外法律認識錯誤的立法 近些年來，針對經(jīng)濟和社會的發(fā)展，各種經(jīng)濟犯罪和行政犯罪的不斷增多，國外刑事立法突破了“不知法者不免責(zé)”的原則，一些大陸法系和英美法系國家在司法實踐中通過判例或者修改刑法對該項原則進行變通，加強了對法律認識錯誤的立法，引入“避免可能性”或“正當(dāng)理由”等概念來區(qū)分法律認識錯誤情況。具體來說，主要是根據(jù)導(dǎo)致行為人產(chǎn)生法律認識錯誤的原因，分為可以避免的法律認識錯誤和不可避免的法律認識錯誤，進而確定責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。從而使“不知法者不免責(zé)”存在例外的規(guī)定，產(chǎn)生了“不知法者不為罪”的特定情形。 德國刑法典第１７條規(guī)定：“行為人行為時沒有認識其違法性，如該錯誤認識不可避免，則對其行為不負刑事責(zé)任；如該錯誤認識可以避免，則對其行為依第４９條第１款減輕其刑罰。”２００２年奧地利刑法典第９條第１、２款規(guī)定：“行為人因法律上的認識錯誤而未認識到行為不法，如果該錯誤認識不可避免，則對其行為不負責(zé)任。對于行為人及任何人而言，很容易認識行為不法，或者如果行為人雖不了解有關(guān)規(guī)定，但根據(jù)其職業(yè)、工作或其他情況，有義務(wù)認識該規(guī)定的，則其法律上的認識錯誤應(yīng)受指責(zé)”。２００７年波蘭刑法典第３０條規(guī)定：“行為人在有合理理由而未認識到其行為的違法性的情況下實施被禁止行為的，不應(yīng)當(dāng)認定為犯罪；但如果行為人的這一錯誤認識不具有合理性的，法院可以對其特別減輕處罰”。法國刑法典第１２２條第３款規(guī)定：“能證明自己系由于其無力避免的對法律的某種誤解，本以為可以合法完成其行為的人，不負刑事責(zé)任”。２００３年芬蘭刑法典第４章第２條規(guī)定：“如果犯罪人錯誤地認為其行為是合法的，而且該錯誤是基于法律的公布有瑕疵或有錯誤、法律內(nèi)容特別不明確、官方的錯誤意見，或者與此類似的其他原則被認為是明顯可恕的，則應(yīng)被免除刑事責(zé)任?！泵绹赌７缎谭ǖ洹返?.04條第3款的規(guī)定：“法律尚未公布或不能被合理地知悉，以及行為人因信賴官方意見而犯錯，這兩種情況能夠成為法律錯誤的抗辯事由。”韓國刑法典第１６條規(guī)定：“誤認自身行為是依照法令不構(gòu)成犯罪的行為，如果其誤認存在正當(dāng)理由時，不罰”[2] 我國臺灣地區(qū)刑法典第１６條規(guī)定：“除有正當(dāng)理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責(zé)任。但按其情節(jié)，得減輕其刑”。根據(jù)該條，對于法律認識錯誤，依其情節(jié)，區(qū)分不同法律效果，其中行為人有正當(dāng)理由而屬無法避免者，應(yīng)免除其刑事責(zé)任。如果行為人不屬無法避免，而不能阻卻犯罪之成立，然后視具體情節(jié)減輕其刑。 綜上概述，這些規(guī)定可以總結(jié)為：在行為人存在著違法性認識錯誤的情況下，分析行為人的這個認識錯誤是否“不可避免”或者“不可克服”。換言之，不是所有的認識錯誤都能容忍違法行為，只有那些沒有過錯的認識錯誤才是免責(zé)理由。評價認識錯誤是否要承擔(dān)責(zé)任，標(biāo)準(zhǔn)是這個認識錯誤是否“不可避免”或者“不可克服”。如果行為人已窮盡了自己的認識能力和智力能力以及各種社會的綜合因素，仍不能意識到行為的違法性，就屬于不可避免的法律認識錯誤。 各國實務(wù)中，對所謂“相當(dāng)理由”、“不可避免”等抽象的標(biāo)準(zhǔn)都采取了嚴(yán)格判斷的立場。如德國最高法院司法判決提出，在行為人沒有認識到行為不法時，需要進行“良心緊張”的判斷，即“行為人有義務(wù)運用他的全部認識能力和整個倫理世界觀，對某一特定行為的合法性或違法性的進行判斷?！币獯罄麘椃ǚㄔ旱呐袥Q中要求為“最大努力”，即行為人盡最大努力仍不可能得到對法律規(guī)定的正確理解的情況下，可以作為排除犯罪的理由。 對于違法性認識在犯罪構(gòu)成中的地位，西方立法也存在兩種模式：一種將其歸入故意犯罪理論之中，認為“故意”中包括了行為人的違法性認識，故意的成立不要求有現(xiàn)實的違法性認識，但需要有違法性認識的可能性。即對違法性認識錯誤既沒有過失也沒有違法性認識的可能性時，阻卻故意；如果有違法性認識的可能性，只是認識它比較困難而欠缺這種認識時仍不阻卻故意，但要減輕處罰。如２００９年捷克刑法典第１９條規(guī)定：“在實施行為時因為不可避免的認識錯誤不知道其行為具有違法性的，不具有罪過。如果行為人負有了解基于本法、其他法律、官方?jīng)Q定、合同或者其他職業(yè)、職位、職權(quán)所產(chǎn)生的義務(wù)或者行為人認識行為的違法性不存在明顯的困難的，屬于可以避免的認識錯誤”。 另一種將其歸入罪責(zé)理論之中，認為違法性認識可以從構(gòu)成要件故意中分離，而屬一個獨立的罪責(zé)要素。假如欠缺違法性認識，則不影響故意的成立，只不過影響罪責(zé)而已。即“如果認識到犯罪事實而實施違法行為，就存在故意，但不等于故意的責(zé)任，還要進一步判斷有無責(zé)任的要件———違法性認識的可能性。如果得出肯定結(jié)論，便存在故意的責(zé)任。反之，關(guān)于違法性的認識錯誤沒有過失時，雖然有故意，但也沒有責(zé)任，只能是無罪”。[3]多數(shù)歐美國家的立法將違法性認識錯誤納入罪責(zé)范疇，成為一個獨立的罪責(zé)要素。 二、當(dāng)前我國學(xué)者對法律認識錯誤的學(xué)理分析 近幾年來，我國一些刑法學(xué)者，根據(jù)當(dāng)前刑事司法的快速發(fā)展，也都對我國的違法性認識錯誤理論進行了探討。如陳興良、張明楷、周光權(quán)、孫國祥、車浩等學(xué)者，他們借鑒域外的刑法理論與刑事立法，從學(xué)理上提出了行為人在不可避免的情況下導(dǎo)致法律認識錯誤，應(yīng)當(dāng)免除刑事責(zé)任的建議。 陳興良教授認為，以社會危害性認識為內(nèi)容的違法性認識，是構(gòu)成犯罪故意所必要的。他將犯罪故意中的違法性認識分為事實意義上的違法性認識和法律意義上的違法性認識。事實意義上的違法性認識是指以對自己行為的社會危害性的認識為內(nèi)容的違法性認識，而法律意義上的違法性認識是指以對法律條文的認識為內(nèi)容的違法性認識。從事實意義上來說，違法性認識是犯罪故意不可或缺的內(nèi)容，因為刑事違法性是社會危害性的法律表現(xiàn)，違法性認識是以行為人對社會危害性認識為前提的，既然行為人已經(jīng)認識到自己行為的社會危害性，而卻不具有違法認識是難以理解的。因為，任何犯罪都是社會危害性與刑事違法性的統(tǒng)一，如果行為人不認識自己行為的社會危害性，那么也就不能認識這種行為是法律所禁止的，反之亦然。也就是說，如果確實不存在違法性認識，就能阻卻犯罪故意。但從法律意義上來說，違法性認識又不是犯罪故意所必須的，行為人不需要對自己行為的法律性質(zhì)認識得一清二楚，從這個意義上講，“不知法者不免責(zé)”是正確的。[4] 張明楷教授將違法性認識歸入責(zé)任要素而非故意要素，認為成立犯罪，行為人是否需要具有違法性認識或者違法性認識的可能性，是故意與過失之外的獨立的責(zé)任要素，而且故意犯與過失犯都必須具備的責(zé)任要素，缺乏違法性認識的可能性，不阻卻故意或過失，但阻卻責(zé)任。行為人只有具有違法性認識可能性時，才能產(chǎn)生反對動機（才能產(chǎn)生遵從法的動機），對行為人而言才具有他行為可能性，法律才能要求他放棄符合構(gòu)成要件的違法行為，進而才具有非難可能性；不可能知道自己的行為被法律禁止的人，不能產(chǎn)生反對動機，不能從法律上要求他放棄該行為，因而不能追究其責(zé)任。[5] 刑法學(xué)者李海東提出，關(guān)于違法性認識錯誤的可避免性判斷，應(yīng)當(dāng)根據(jù)與過失罪中相同的標(biāo)準(zhǔn)進行。即判斷過失犯罪是否成立的理論可以用來判斷違法性認識錯誤的避免可能性。[6] 這些刑法學(xué)者對法律認識錯誤所作的分析，無疑對完善我國刑法中的違法性認識理論研究和立法具有重要指導(dǎo)意義。然而，在當(dāng)前司法實踐中，法律認識錯誤的案件大量出現(xiàn)，絕大多數(shù)法院的判決都是“對于被告人提出的法律認識錯誤或者違法性認識錯誤不影響刑事責(zé)任的認定，對被告人的辯解或辯護意見不予采納”。如同前述章氏兄弟毀壞珍貴林木案，實踐中這些判法，與理論界對法律認識錯誤的研究形成鮮明對比，以至于有學(xué)者大聲疾呼，“違法性認識問題的關(guān)鍵不在于違法性認識的欠缺究竟阻卻的是責(zé)任還是故意，而是在何種情況下不予追究行為人的刑事責(zé)任才是合理的……學(xué)界實有必要將關(guān)注的重心放在此類制度技術(shù)或裁量機制的構(gòu)建或完善上，而不是對違法性認識在犯罪論體系中的位置問題坐而論道。”[7]這確實是切中時弊的。值得欣慰的是，實踐中已經(jīng)有司法機關(guān)開始關(guān)注法律認識錯誤，并采納被告人的辯解，作出不起訴或者從輕處理決定。如2014年6月，李某以王某、余某犯重婚罪向云南省廣南縣人民法院提起控訴。王某、余某辯稱，李某與王某已經(jīng)人民調(diào)解委員會調(diào)解離婚，不構(gòu)成重婚罪。廣南縣人民法院認為，李某與王某在1994年2月1日以前按農(nóng)村習(xí)俗結(jié)婚以夫妻名義共同生活，并在該時間之前雙方均已達到法定結(jié)婚年齡，雙方屬事實婚姻關(guān)系，受法律保護。李某與王某雖已經(jīng)廣南縣者太鄉(xiāng)人民調(diào)解委員會調(diào)解解除婚姻關(guān)系，但因人民調(diào)解委員會的調(diào)解協(xié)議不具有解除婚姻關(guān)系的法律效力，雙方的婚姻關(guān)系在法律上尚未解除。王某在法律認知錯誤的情況下有配偶而與他人以夫妻名義同居生活，余某也在法律認知錯誤的情況下與有配偶者以夫妻名義同居生活，二人的行為均已構(gòu)成重婚罪。但鑒于王某、余某系在法律認知錯誤的情況下導(dǎo)致重婚，犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰，對二人免予刑事處罰。該案判決對法律認識錯誤的確認，無疑體現(xiàn)了司法的進步。然而，當(dāng)務(wù)之急是如何確定實踐中的法律認識錯誤及其法律責(zé)任。 三、不可避免的法律認識錯誤和可以避免的法律認識錯誤 筆者認為，法律認識錯誤主要是發(fā)生在行政犯領(lǐng)域，我們可以借鑒域外的立法與實踐，將法律認識錯誤分為可以避免的法律認識錯誤和不可避免的法律認識錯誤。在實踐中，根據(jù)不同的法律認識錯誤，分別進行處理。只有不可避免的法律認識錯誤才能免除刑事責(zé)任，而對于可以避免的法律認識錯誤，不免除刑事責(zé)任，但可以從輕或減輕處罰。關(guān)鍵是如何在實踐中把握不可避免的法律認錯誤和可以避免的法律認識錯誤，筆者根據(jù)我國實情，以及實踐辦案中的認識，試作分析。 1、不可避免的法律認識錯誤 不可避免的法律認識錯誤是指根據(jù)行為時的情況，行為人沒有能力認識到自己行為的違法性，也無法預(yù)見到違法后果的發(fā)生，行為人對法律認識錯誤沒有過錯。在一個具體案件中，盡管行為人存在著法律認識錯誤，但行為人確實已經(jīng)盡到了對通常社會的尊重和對法律制度的注意義務(wù)，即使客觀上造成了對刑法保護法益的侵害，也應(yīng)當(dāng)免除刑事責(zé)任。 （1）行為雖然觸犯國家相關(guān)刑事法律，但行為的違法性超出了普通人的認識能力，并且行為人缺乏“主觀惡性”，危害后果較小。這種情況在實踐中還是比較多的，特別是我國幅員遼闊，社情民風(fēng)千差萬別，象一些偏遠地區(qū)的老百姓根本不知道有關(guān)資源、環(huán)境、社會管理法律法規(guī)，觸犯規(guī)定容易發(fā)生，如前述樂清市章氏兄弟毀壞珍貴林木案，還有村民因制藥需要捕蛇案、山民捕獵野豬案、福建農(nóng)民誤伐紅豆杉案等等，這些案件中的被告人都是身居偏遠山村的農(nóng)民，多數(shù)是文盲，無法知道某些毒蛇、野獸、林木等是列入國家珍貴動植物保護名錄而禁止捕獵或砍伐的，其行為的主觀惡性也很低，如樂清章氏兄弟以為出賣自家財產(chǎn)還能違法，幾無惡性。對于這些犯罪的侵害對象不僅普通人難以識別，就是連法律人也不一定搞得清楚，往往還要通過專家鑒定才能確定是否屬國家保護。可見，這種情形下行為人無法認識到我國相關(guān)法律的規(guī)定，其對法律的認識錯誤就屬于不可避免，不應(yīng)追究刑事責(zé)任，相關(guān)部門可以采取行政處罰手段予以處理，體現(xiàn)了刑法的謙抑原則。實踐中，判斷行為人是否確實無法認識到法律規(guī)定，不能僅憑行為人的辯解，主要根據(jù)行為人的年齡出生、地域環(huán)境、教育程度、職業(yè)習(xí)慣、生活圈，以及違法行為的動機、侵害法益的內(nèi)容、相關(guān)法律的普及程度等進行綜合判斷。象前不久河南發(fā)生的大學(xué)生“掏鳥案”，出于非法獲利目的多次進行捕獵，作為大學(xué)生懂知識有文化，了解國家的基本法律制度，應(yīng)該知道國家對野生鳥類的保護，即便辯解不知道國家法律對有關(guān)鳥類保護的具體規(guī)定，則是沒有盡到對國家法律的基本注意義務(wù)，屬于“應(yīng)當(dāng)知道而沒有知道”的情形，不屬不可避免的法律認識錯誤，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。 當(dāng)然，這種情形也可能發(fā)生在經(jīng)濟等其他領(lǐng)域。如筆者曾辦理一挪用資金案，謝某、朱某兩股東各出資五十萬成立一有限責(zé)任公司，謝某為董事長，朱某為總經(jīng)理，經(jīng)營過程中，謝朱都以個人名義對外經(jīng)營，資金往來也都是通過謝朱個人賬戶進行，幾年下來，盈利數(shù)百萬，也沒進行結(jié)算。后朱某不滿甲長期掌握資金，遂將一筆一百萬的應(yīng)收款，直接收取歸自己使用。謝某以挪用資金罪控告朱某。朱某則認為自己沒有違反公司法律制度，該公司自己有一半的股份，一半的資產(chǎn)歸自己所有，自己將這筆資金扣歸自己使用，就是拿了自己份內(nèi)的錢，不存在挪用資金問題。筆者認為，在溫州，這種名為有限責(zé)任公司，實際卻以個體或合伙形式進行經(jīng)營的情況十分普遍，企業(yè)主缺乏對公司法的了解，不按現(xiàn)代公司制度運行，普遍是個體經(jīng)營的思維，缺乏對違反公司法的認識，朱某的這種法律認識錯誤，是由實際（合伙）經(jīng)營現(xiàn)狀所決定的，應(yīng)屬不可避免的法律認識錯誤，不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，檢察機關(guān)對該案作了不起訴處理。 實踐中，對于外國人的法律認識錯誤，與本國人的法律認識錯誤相比，在判斷外國人的錯誤是否不可避免時，標(biāo)準(zhǔn)可以適當(dāng)降低。如廣州市中院曾判過一個案子：馬里人阿德·多爾走私淫穢物品案中，被告人提出，由于文化上的差異，其在自己的國家銷售購買色情光碟并不構(gòu)成犯罪，所以也不清楚在中國這屬于犯罪行為。法院接受了被告人的辯護意見，認為被告人的行為屬于對中國法律認識錯誤造成的，主觀惡性較小，應(yīng)予從輕處罰。[8]該案中法律認識錯誤發(fā)揮了重要作用，而該錯誤抗辯之所以能夠被法院接受，根本原因在于考慮到被告人是馬里籍人，其對中國法律欠缺認識情有可原。顯然，該案對外國人法律認識錯誤不可避免性判斷采取了相對寬松的尺度。 （2）行為雖然觸犯有關(guān)刑事法律的規(guī)定，侵犯了法益，但事實上卻有利于社會，導(dǎo)致行為人認識不到違法性。如2014年發(fā)生的白血病患者陸勇為病友代購印度藥案。該案中，一種治療白血病的進口藥近萬元一盒，而相同療效的印度仿制藥（未經(jīng)我國藥監(jiān)部門審批）僅幾百元一盒，陸勇通過網(wǎng)絡(luò)向印度公司購買，后來大量的白血病友都找到陸勇幫忙代購。陸勇后被公安機關(guān)以銷售假藥罪逮捕，陸勇辯稱自己通過網(wǎng)絡(luò)向印度購買及代購白血病藥，是出于治病需要，其代購行為也沒有營利，是幫助病友買藥治病，沒有認識到違反了我國藥品管理法的規(guī)定。該案最終檢察機關(guān)也作了不訴處理?？梢哉f，陸勇的代購印度藥行為違反了藥品管理法規(guī)定，該印度藥屬“假藥”范疇，但陸勇及病友服用后，療效與昂貴的國內(nèi)進口藥一樣，且普通群眾都有能力購買，是有利于普通大眾的行為，其沒有認識到自己的行為構(gòu)成銷售假藥罪，這種情況顯然屬不可避免的法律認識錯誤，同時也是藥監(jiān)部門沒有及時引進老百姓買得起的便宜藥招致的結(jié)果。 近日，內(nèi)蒙古一農(nóng)民無證收購玉米，被法院以非法經(jīng)營罪判刑。該案的判決引起了民眾的熱議。民眾一邊倒地認為，該農(nóng)民不構(gòu)罪，一些法學(xué)專家也質(zhì)疑法院的判決。據(jù)網(wǎng)上報道該農(nóng)民在庭審中辯解，自己不懂法，本想收點糧食賺點錢，不知道收玉米還要證。該案中行為人就存在法律認識錯誤的問題，沒有認識到自己收購經(jīng)營玉米還要辦理經(jīng)營許可證，其實這在民間大量存在，尤其是農(nóng)民銷售、收購農(nóng)副產(chǎn)品，有幾個去辦證的，除了農(nóng)村外，當(dāng)前微商、網(wǎng)商飛速發(fā)展，沒有領(lǐng)取執(zhí)照的更是大量存在，這些經(jīng)營行為只要是正常經(jīng)營的，都會促進市場流通繁榮，有利于社會，即使沒辦證，也不存在危害性。因此，農(nóng)民根據(jù)自己的生活經(jīng)驗和日常買賣習(xí)慣，沒有認識到收購玉米行為的違法性，且沒有實際危害，應(yīng)屬不可避免的認識錯誤，不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。 （3）法律或者司法解釋明確要求行為人必須明知自己行為的違法性，如果行為人實施了違法行為，但沒有證據(jù)證明行為人是“明知違反法律法規(guī)”的，應(yīng)屬不可避免的法律認識錯誤。如2002年“兩高”、海關(guān)總署發(fā)布的《辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》中提到“關(guān)于走私犯罪嫌疑人、被告人主觀故意的認定問題”時，明確規(guī)定“行為人明知自己的行為違反國家法律法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，偷逃進出境貨物、物品的應(yīng)繳稅額，或者逃避國家有關(guān)進出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害結(jié)果發(fā)生的，應(yīng)認定為具有走私的主觀故意?！币簿褪钦f，如果行為人不明知自己行為的違法性，即使客觀上有違反海關(guān)進出境管理規(guī)定的行為，也不能以走私犯罪處理。[9] （4）行為人相信政府部門的處理或者相信具有公信力機構(gòu)的認定而陷入法律認識錯誤。在行為人實施某種行為時，得到了政府部門或者相關(guān)公共機關(guān)的指導(dǎo)或要求，這種情況下不可能期待行為人更多地考慮行為的違法性，所以，由此陷入法律認識錯誤的，應(yīng)該排除其責(zé)任。如某鎮(zhèn)政府為完成縣里下達的招商引資指標(biāo)，與某村協(xié)商達成一致，將該村在的幾十畝田作為工業(yè)用地，吸引企業(yè)投資入駐。村里開始對農(nóng)田進行填土施工，后來該開發(fā)用地因種種原因沒有被批下來，村民向公安機關(guān)控告村委會構(gòu)成非法倒賣土地使用權(quán)罪。該案中的村委會是根據(jù)鎮(zhèn)政府的意見對土地進行開發(fā)出讓，顯然沒有認識到其出讓土地的行為違反法律，其違法性認識錯誤是由于政府部門為完成招商投資任務(wù)引起的，故應(yīng)屬不可避免的法律認識錯誤，不承擔(dān)刑事責(zé)任。 又如江蘇省贛榆縣人余守仁，在尚未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》的情況下，為村民家的嬰兒診療，由于診斷不明、觀察不細、治療措施不當(dāng)，以致延誤病情，病嬰因嚴(yán)重脫水病情加重，后送縣人民醫(yī)院搶救無效死亡。公訴機關(guān)以非法行醫(yī)罪對余提起公訴。根據(jù)《刑法》第336條的規(guī)定，非法行醫(yī)罪的主體是未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人?！搬t(yī)生執(zhí)業(yè)資格”，一般認為要同時具備醫(yī)師資格和醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證。該案中被告人余守仁具有鄉(xiāng)村主治醫(yī)師任職資格，但是沒有醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證。被告人之所以未取得執(zhí)業(yè)許可證的原因，很大程度上是由于衛(wèi)生部門管理不嚴(yán)，換證不及時，且在被告人未取得執(zhí)業(yè)許可證的情況下，當(dāng)?shù)匦l(wèi)生部門仍然按有關(guān)規(guī)定將其納人鄉(xiāng)村一體化管理，視為鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院的一個派出機構(gòu)。被告人據(jù)此辯解自己的行為沒有違反衛(wèi)生行政法規(guī)的管理規(guī)定，不屬于非法行醫(yī)。法院認為，鄉(xiāng)衛(wèi)生組織管理不嚴(yán)，默許了被告人的無證行醫(yī)行為，不能改變其違反衛(wèi)生行政法規(guī)的性質(zhì)，被告人不能據(jù)此自然獲得合法行醫(yī)的身份與資格；衛(wèi)生部門管理不嚴(yán)未依法取締其行醫(yī)活動，鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院將該衛(wèi)生室納人管理范圍，可能致使被告人對非法行醫(yī)的性質(zhì)及危害后果產(chǎn)生一定的模糊認識，其主觀惡性較小，雖然被告人出于法律認識錯誤，對自己的行為認為不構(gòu)成犯罪，但這并不影響本罪的認定，被告人余守仁犯非法行醫(yī)罪，判處有期徒刑三年。[10]筆者認為，法院對該案的判決頗具爭議，一方面承認被告人存在法律認識錯誤，而且被告人產(chǎn)生違法性認識錯誤的原因，是由于鄉(xiāng)衛(wèi)生管理部門已將其納入一體化管理體系，導(dǎo)致被告人認為自己具有行醫(yī)資質(zhì)；另一方面，被告人的違法性認識錯誤不影響定罪。我們認為，這種情況下，應(yīng)當(dāng)視作被告人已經(jīng)盡到查明法律的努力，其法律認識錯誤屬于不可避免。 此外，行為人相信一些具有官方背景的組織對行為性質(zhì)的認定而實施的違法行為。如前述王某、余某重婚案，王某經(jīng)當(dāng)?shù)剜l(xiāng)人民調(diào)解委員會調(diào)解解除婚姻關(guān)系，認為自己已經(jīng)離婚，可以重新結(jié)婚，卻不知道人民調(diào)解委員會的調(diào)解協(xié)議不具有解除婚姻關(guān)系的法律效力，其原來的婚姻關(guān)系在法律上尚未解除。在我國一些邊遠地區(qū)，人們?nèi)狈σ欢ǖ姆芍R，人民調(diào)解委員會又是在政府的指導(dǎo)下工作的，當(dāng)事人也就相信了它的權(quán)威性以及協(xié)議的有效性。因此，這種情形下，王某對離婚的法律認識錯誤，是由于信賴人民調(diào)解委員會這種半官方組織的認定導(dǎo)致的，具有不可避免性，不應(yīng)承擔(dān)重婚罪的刑事責(zé)任。 （5）法律規(guī)定不十分明確，存在不同認識，行為人在實施某種行為時，也對相關(guān)法律進行了了解或者咨詢，認為自己的行為不具有刑事違法性，即使行為人的客觀行為能夠入罪，主觀上存在不可避免的法律認識錯誤。如被告人王某，仔細研究了刑法條文，并向懂法的朋友請教，在確認發(fā)放高利貸“只違法不犯罪”后，注冊成立了投資公司，以公司名義放高利貸。檢察機關(guān)指控王某在未取得金融產(chǎn)品經(jīng)營許可的情況下，向社會公眾高息放貸，謀取暴利，其行為涉嫌非法經(jīng)營罪。法院審理后認為王某違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可，便向社會公眾高息放貸，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。實際上，高利貸行為是否屬于非法經(jīng)營行為，理論界也有不同觀點。雖然有司法機關(guān)將該行為納入了非法經(jīng)營罪這個“口袋”里，但應(yīng)當(dāng)考慮行為人有無違法性認識錯誤，在存在認識錯誤的情況下，應(yīng)考慮有無認識的可能性。被告人仔細研究了法律條文，確實沒有發(fā)現(xiàn)高利貸入罪的規(guī)定，同時又咨詢了法律界人士，得到了不具有刑事違法性的結(jié)論。應(yīng)該認為，行為人已經(jīng)盡到了法規(guī)范的注意義務(wù)，不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。 又如四川省三臺縣村民馮某等因不滿縣環(huán)保局對鄉(xiāng)村水庫的治污工作，領(lǐng)著八位年近七旬的農(nóng)民，制作了一面“不作為”錦旗，一路送至縣環(huán)保局。送錦旗之前，他們擔(dān)心被“口袋罪”套住，經(jīng)多方咨詢，得知“送錦旗行為”不違法。后馮某被當(dāng)?shù)毓膊块T以涉嫌非法集會、游行罪拘留。且不論公安部門對村民的定性有問題，就馮某等村民而言，其實施“非法集會、游行”之前，已竭盡能力去了解法律，避免犯法，盡到了守法的注意義務(wù)，公安機關(guān)的“奇葩定性”恐怕不是一個法律人能夠想到的，更何況馮某等村民無法認識到“送錦旗行為”屬“集會、游行”，從這個意義上說，應(yīng)屬不可避免的法律認識錯誤。 2、可以避免的法律認識錯誤 可以避免的法律認識錯誤是指雖然發(fā)生了行為人對法律的認識錯誤，但行為人沒有盡到對社會倫理道德和法律制度的注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)知道自己行為存在的違法可能性，其對法律認識錯誤的發(fā)生存在一定過錯，因此不能免除刑事責(zé)任。也就是說，任何人在實施行為的時候，都應(yīng)該有一定的法制意識，特別是對法的狀況存在著疑問的情況下，行為人有義務(wù)了解法律規(guī)定，作出正確選擇。這實際上已經(jīng)為進一步了解法律提供了契機，行為人不應(yīng)該對法律視而不見。沒有充分的理由，法律認識錯誤不能免責(zé)。 （1）雖然產(chǎn)生了法律認識錯誤，但行為人沒盡到“知法”的注意義務(wù)，其對法律認識錯誤的產(chǎn)生存在明顯過錯。知法、尊法、守法，是任何國家公民的基本義務(wù)，法律認識錯誤理論不是鼓勵人們漠視法律的存在。如果一個人不具備違法性認識，但他本來有機會和可能認識到法律時，那么他就不能根據(jù)法律認識錯誤而享受免除責(zé)任的權(quán)利。這不僅是由于行為人不去認真對待法律本身具有可譴責(zé)性，更主要的是基于刑事政策或規(guī)范效力的功能，如果這種因為漠視法律而犯罪的人也能得到充分的原諒，那么刑法要求公民忠誠于法或警告潛在犯罪者的一般預(yù)防目的，就無法得以實現(xiàn)。因此，行為人疏于認識導(dǎo)致的法律認識錯誤，不能免責(zé)。實踐中，有的行為人對自己行為是否違法存在著疑問，此時，行為人有義務(wù)搞清楚行為的法律規(guī)定，如果怠于了解法律的評價，仍然實施法所不允許的行為，應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。如一個沒有學(xué)習(xí)交通法規(guī)的人開車上路，當(dāng)他因為缺乏對交通規(guī)則的認識導(dǎo)致交通肇事時，其辯解不懂得交通規(guī)則或者對法律認識錯誤，這種情況就屬可以避免的法律認識錯誤，應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。又如，在民間借貸發(fā)達的溫州，親友間利用“互助會”形式集資大量存在，如果行為人通過“互助會”的形式，高息吸引眾多人員投資入會，其對不特定人員“入會”是否合法有過疑慮，但往往為了利益，沒有盡力去熟悉法律規(guī)定，不了解非法吸收存款罪的具體規(guī)定，不能免除其刑事責(zé)任。 （2）行為人雖然不知道刑法的具體規(guī)定，但其行為性質(zhì)具有明顯的違法性和危害性。一般認為，不法意識并不是指行為人必須準(zhǔn)確地認識到行為違反何種法律條款，也不是對行為如何處罰的認識，只要行為人了解行為是法律所禁止的、與整體社會生活秩序相抵觸的即可。由于法定犯的大量出現(xiàn)，人們對刑事法律的認識也越來越難，普通公民不可能像法律工作者那樣整天關(guān)注法律，因此，只要求行為人認識到行為的危害性或違法性的存在，而無須認識到刑事法律的具體規(guī)定和含義。如行為人使用虛假的貸款資料申請貸款，申請人雖然不知道《刑法修正案（六）》已經(jīng)規(guī)定了騙取貸款罪，但使用虛假的貸款資料申請貸款本身就具有違法性，刑事違法性與民事違法也沒有絕對的界限，因此，行為人的行為仍構(gòu)成騙取貸款罪。又如，建筑承包商故意拖欠民工的工資，建筑商雖然不知道《刑法修正案（八）》已經(jīng)規(guī)定了拒不支付勞動報酬罪，但拖欠工資的行為具有民事違法性，也就可以認定行為人是具有違法性認識的可能性。再如某老板“包二奶”，以夫妻名義同居生子，他認為只要沒去登記結(jié)婚，就不構(gòu)成重婚罪。該行為人明顯錯誤理解了重婚罪，雖然存在法律認識錯誤，但“包二奶”行為顯然違背了社會的公序良俗，具有可譴責(zé)性，其提出的法律認識錯誤，不能免除責(zé)任。 （3）在從事某種職業(yè)或者所擔(dān)任的某種職務(wù)作為主體構(gòu)成要素的犯罪中，行為人的犯罪行為與其所從事的職業(yè)或者擔(dān)任的職務(wù)密切相關(guān)，其對特定職業(yè)活動或職務(wù)行為所關(guān)聯(lián)的法律規(guī)定，應(yīng)直接推定具有認識可能性，或者說屬“應(yīng)當(dāng)知道”相關(guān)法律規(guī)定的情形。對于具有特定職責(zé)的人來說，專門的法律知識是履行該職責(zé)的前提，如果不知道與該職責(zé)相關(guān)的法律規(guī)范，就存在先前過錯，換句話說，這種認識錯誤本是可以避免的，不得借口不知法律而阻卻責(zé)任。如金融機構(gòu)的工作人員對違法票據(jù)予以承兌，不能以不知道票據(jù)法的規(guī)定或者刑法的規(guī)定而阻卻責(zé)任，因為特定的職業(yè)就是建立在知道相關(guān)法律這一基礎(chǔ)之上的。計算機專業(yè)人員，利用黑客技術(shù)，篡改、攻擊他人網(wǎng)站數(shù)據(jù)庫，不能以“不知道刑法規(guī)定非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪”來辯解。企業(yè)經(jīng)營者不得以不知國家稅法來辯解自己的逃稅行為。證券、期貨從業(yè)人員不能以不知道內(nèi)幕交易罪來免除內(nèi)幕交易的刑事責(zé)任。等等。 綜上所述，當(dāng)前司法實務(wù)中，對不可避免的法律認識錯誤，多數(shù)處理不影響刑事責(zé)任的追究，但也有予以采納而作出不起訴、無罪或從輕處理的。由于我國立法未明確對不可避免的法律認識錯誤作出規(guī)定，實務(wù)部門處理起來較為困難，做法也不一致，這也要求我們要加強對法律認識錯誤的理論和實務(wù)研究，盡早完善立法。其實在我國刑事立法的歷史上有過法律認識錯誤的研究，在1957年《中華人民共和國刑法草案》（修正稿）（第22次稿）的第16條中就有關(guān)于違法性認識錯誤的規(guī)定：對于不知法律而犯罪的，不能免除刑事責(zé)任；但是根據(jù)情節(jié)，可以從輕或者減輕處罰。隨著我國當(dāng)前法定犯時代的來臨，完善法律認識錯誤的立法更顯得迫切。筆者認為，借鑒境外的立法經(jīng)驗，結(jié)合我國的實際，可以通過刑法修正案的形式確立違法性認識錯誤的法律責(zé)任：對于行為人的違法性認識錯誤，一般情況下不影響定罪，但可以從輕處罰；如果行為人的違法性認識錯誤，屬于不可避免的，免除刑事責(zé)任。
注釋： [1]車 浩：《法定犯時代的違法性認識錯誤》，載《清華法學(xué)》2015年第4期。 [2]王勝華：《違法性認識錯誤避免可能性的判斷》，載《西部法學(xué)評論》，2013年第5期。 [3]同[2] [4]陳興良：《刑法哲學(xué)》（第五版），中國人民大學(xué)出版社，2015年7月出版，第58—60頁。 [5]張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社，2011年7月出版，第300頁。 [6]同[2] [7]勞東燕：《責(zé)任主義與違法性認識問題》，載《中國法學(xué)》2008年第3期。 [8]廣東省廣州市中級人民法院（2009）穗中法刑二初字第193號刑事判決書。 [9]孫國祥：《不知法可以無罪嗎——違法性認識錯誤》，載《中外法學(xué)》 2016 第3期。 [10]江蘇省連云港市中級人民法院（2002）連刑一終字第130號《刑事判決書》。
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