（四）第三章 法人

在第三章法人規(guī)定當中，爭論集中在法人的分類上。民法傳統(tǒng)的分類，是以法人本質的不同分為社團法人與財團法人。這里簡單提及關于法人本質的學說：法人否定說、法人實在說、法人擬制說。所謂法人否定說，即否定法人存在的學說，認為根本不存在所謂的法人。所謂法人擬制說，認為法人本不存在，只是為了某種政策目的而人為創(chuàng)造一種主體叫做法人。所謂實在說，認為法人是一種社會存在，并進一步分為法人有機體說與法人組織體說。按照法人有機體說，認為法人是與自然人一樣是另一種有機體。按照法人組織體說，法人是具有自己的意思和利益的組織體，因法律規(guī)定而取得民事主體資格，具有民事權利能力和民事行為能力。現(xiàn)今民法理論之通說及絕大多數(shù)民事立法采法人組織體說。

按照法人組織體說，法人是社會生活中存在的組織體，這種組織體有獨立于其成員、捐助人的意思和利益，法律賦予其民事主體資格，規(guī)定其具有民事權利能力和民事行為能力，可以自己的名義獨立實施民事法律行為，享有民事權利并履行民事義務。作為法人基礎的組織體分為兩種：其一，人結合而成的組織體，如公司、各種協(xié)會社會團體，有自己獨立的目的，稱為社團法人；其二，基于財產的結合體，而該財產以實現(xiàn)特定目的而存在，或者慈善、救助、文化教育等，如基金會、寺廟等宗教場所，稱為財團法人。后者一般設理事會，專以特定的目的管理財產，并且財團法人一般都是非營利性的。社團法人又再分為營利性的社團法人和非營利性的社團法人。

現(xiàn)在回到我們的草案中，回想一下我們的《民法通則》，《民法通則》制定的時候對法人怎么分類呢？我們分為企業(yè)法人和非企業(yè)法人。什么叫企業(yè)？營利性經(jīng)濟組織就叫企業(yè)，非企業(yè)法人就是國家機關（機關法人）、事業(yè)單位（事業(yè)單位法人）還有社會團體。我們社會事務當中所說的社會團體和理論上所說的社團不一樣，它們是不同的，這是我們《民法通則》的方案。那在民法總則制定的時候，兩種意見：一種意見就是分為社團和財團，多數(shù)學者主張采用這種劃分，但是另外一些學者主張我們援用《民法通則》企業(yè)法人和非企業(yè)法人的劃分方式，把企業(yè)法人改一下稱謂，叫做營利性法人，非企業(yè)法人叫做非營利性法人。根據(jù)是什么呢？我們的法律說企業(yè)是營利性經(jīng)濟組織，企業(yè)法人就等同于營利性法人。

在2015年9月內部草案的時候是采納“社團、財團”這個分類。設定法人這一章先來一個一般規(guī)定，然后規(guī)定社團、規(guī)定財團，但是社團、財團的分類方法難以處理機關和事業(yè)單位的地位關系，就不得以再另設一節(jié)，規(guī)定機關法人和事業(yè)單位法人。我們法學上最好的分類是兩分法，而去年九月草案就采取這個分類，結果發(fā)現(xiàn)達不到效果，機關法人和事業(yè)單位法人無所歸屬，因為它不是社團，也不是財團，機關沒有會員，機關雖然是一個組織體，但是它實行首長負責制，對事業(yè)單位來說也是如此，沒有成員。所以說，去年9月內部草案嘗試使用“社團、財團”分類，后來被證明不成功。

因此，征求意見稿對此進行了修改，將法人分為營利性法人和非營利性法人。為什么這樣分？第一，這一劃分援用了《民法通則》企業(yè)法人與非企業(yè)法人這個原來的體制，延續(xù)下來沒有變動，改了名稱，這是我們的實踐經(jīng)驗。第二，“社團、財團”這個分類難以處理機關、事業(yè)單位的分類。第三，“社團、財團”的劃分還有另外一個挑戰(zhàn)，就是我們現(xiàn)在存在一人公司，我們前面說法人是組織體，而一人公司并不是組織體。現(xiàn)在回過頭來，法人分為營利性法人和非營利性法人理論基礎就在這里。

草案第54條:“法人依法成立，應當有自己的名稱、組織機構和住所。法人成立的具體條件和程序，依照法律的規(guī)定。”規(guī)定的是法人的成立，它來源于《民法通則》第37條。但《民法通則》第37條講的是法人成立的條件，現(xiàn)在就沒有法人成立條件的說法了。但是大家看，在本條的第二款的條文中使用了“住所”一詞，大家是否注意到這個“住所”是錯誤的？法律上的住所是指戶口所在的那個地域，但是實際居住地與住所地又常常不一致。那么為什么要有住所呢？這涉及到我們的程序法、訴訟法，是為了解決訴訟當中的問題，需要住所。公司法人以它的主營業(yè)所在地為住所。當然，我們再插一句，萬一他的戶籍和住所地不一致了怎么辦呢？還有經(jīng)常居住地。所以，這要指出文字錯誤，這是指“場所”，而不是“住所”。

另外，《民法通則》第37條第四項規(guī)定法人成立的條件之一“能夠獨立承擔民事責任”， 然而“能夠獨立承擔民事責任”不是法人的條件，而是取得法人資格之后的效果。過去《民法通則》制定得比較粗糙，現(xiàn)在考慮到他不是法人的條件，是獲得法人資格的后果，所以現(xiàn)在干脆對54條我們就不講是條件了，列舉說了“名稱”是條件、“機構”是條件、“場所”是條件，就沒有說“獨立承擔責任”是條件了。但是如果一旦取得法人資格，當然就應當獨立承擔責任。

草案第57條特別重要。第57條共三款。第一款講的是法定代表人，“第五十七條 依照法律或者法人章程規(guī)定，代表法人從事民事活動的負責人，為法人的法定代表人?！?/span>它是來源于《民法通則》38條，原封未動。法定代表人在立法例上有多數(shù)制和單一制，有的國家規(guī)定法定代表人是多數(shù)，它叫做執(zhí)行董事，凡是執(zhí)行董事都是公司的法定代表，那就會出現(xiàn)存在多個法定代表人的情形。我們當年在《公司法》制定的時候決定實行單一制，一個法人只有一個法定代表人，但是公司對外的活動并不都需要法定代表人親歷親為，公司總經(jīng)理等職務也可對外簽訂合同，這里就要將代表制度和代理制度加以區(qū)分。第57條第一款是說單一的法定代表人該怎么認定，然后新增了第二款，“法定代表人以法人的名義從事的民事活動，后果由法人承擔?！?/span>因為我們中國的法治狀況，法律有必要特此加以規(guī)定，確定與法定代表人的更換無關，這個制度在實務當中有利于法人制度的貫徹、有利于債權人制度的保護，省了許多糾紛。

更重要的是第57條第三款，“法人的章程或者權力機構對法定代表人的代表權范圍的限制，不得對抗善意第三人?！?/span>這款也是新增的。法人的內部章程往往對法定代表人的權限進行限制，但是法定代表人超越權限簽訂的合同等行為該如何處理呢?這就涉及到我們民法理論上對法定代表人權限進行限制的性質的認定，民法上對此有這樣幾種理論，一種叫權利能力限制說。如果按照權利能力限制說，法定代表人超出權限，即內部章程給他的限制，那樣的行為是無效的，法定代表人的越權行為是絕對無效。另外一種學說即行為能力限制說。按照行為能力限制說，法定代表人超越權限簽訂的合同，超越了行為能力限制的合同效力是相對無效。

第三種學說叫做代表權限制說，即公司章程對法定代表人的限制就是限制他的代表權，它與法定代表人本身的權利能力、行為能力毫無關系。因此，這就好辦了，法定代表人超越了他的代表權和法定代理人超越了代理權就是一個性質，超越了代理權的行為并不是都無效，因此超越代表權的行為并不是都無效。它就有利于市場交易、有利于相對方利益的保護?，F(xiàn)在的第57條第三款中使用了“代表權”一詞，這就說明我們的立法采納的是代表權限制說?；谶@樣一種理論，法定代表人的越權行為，原則上有效?！逗贤ā飞媳硪姶淼榷际菫榱吮Ｗo相對人，而在與公司簽訂合同的多數(shù)情況下，相對人不會去看、也不了解、不知道內部章程，可以稱之為具有“善意”，相對人屬于“善意第三人”。

法律上總講“第三人”，但是什么叫“第三人”？我們大陸法上有債權的相對性，外國法有合同的相對性，“第三人”就是雙方當事人之外的某個與雙方當事人之間的一方有特殊法律關系的那個人，而不是之外的所有人，不是之外的任意一個人，是一定與合同一方有某種法律關系的人，所以叫“第三人”。第三人也并非全為善意，也存在惡意第三人，不能一概而論。因此條文上說，“不得對抗善意第三人”，具有重要意義。

第57條非常重要，第二款、第三款完善了我們的法律，使我們的法律更科學，方便了我們的裁判，方便了訴訟。原來《民法通則》只規(guī)定了第一款即法定代表人，沒有規(guī)定第三款，結果在社會生活當中出現(xiàn)了公司超過內部規(guī)定、權限的行為，很多公司自己主張無效，但是對方無法接受。在1999年《合同法》制定的時候，為了解決《民法通則》關于法定代表人超越權限的行為的效力問題，制定了《合同法》第50條?！逗贤ā返?9條是表見代理，第50條叫做表見代表，就法人的法定代表人超越權限的行為除了對方明知以外有效，對方明知就是惡意，對方惡意就無效，對方善意則有效。《合同法》第50條是為了彌補《民法通則》關于法人制度中的這個漏洞，法定代表人越權行為有效無效這個問題規(guī)定在合同法上，參考了表見代理的原理，創(chuàng)設了《合同法》第50條表見代表，解決了很大的問題。公司簽訂協(xié)議超越了內部權限的時候就可以用《合同法》第50條來判斷它的效力?，F(xiàn)在草案第57條當中規(guī)定了第三款，將來《合同法》第50條還有沒有保留的必要呢？這就有必要斟酌了。

關于法人制度，請大家看法人制度當中的第71條，增加了法人設立中的行為后果。“第七十一條 設立人為設立法人從事的民事活動，其法律后果在法人成立后由法人承受；法人未成立的，其法律后果由設立人承受，設立人為二人以上的，承擔連帶責任?！?/span>如果法人設立成功了，幾個人創(chuàng)立了有限責任公司，那這幾個發(fā)起人之間就是合伙關系，目的是創(chuàng)設一個有限責任公司，最后有限責任公司成立了，這些發(fā)起人在發(fā)起的過程中的行為就由有限責任公司去承擔。如果發(fā)起失敗，公司沒有成立，發(fā)起人在發(fā)起過程中負的那些債務、簽訂的合同就由發(fā)起人承擔責任。過去法律上沒有規(guī)定，現(xiàn)在就彌補這一點，增加了第71條，“法律后果在法人成立后由法人承擔”。公司總經(jīng)理不能賴賬。若公司沒有成立，則由設立人即發(fā)起人承擔連帶責任，即“設立人為二人以上，承擔連帶責任”。由一人發(fā)起公司的，我們也設有一人公司，彌補了過去的不足。

“第九十一條 非法人組織包括個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、營利性法人或者非營利性法人依法設立的分支機構等。”關于營利性法人或者非營利性法人等就不展開說了。非營利性法人包含了很多，如事業(yè)單位法人、社會團體法人、基金會、社會服務機構等，還包括宗教寺廟等，都賦予他們法人的身份。該怎么管，這就設立了基本規(guī)則， 奠定了法律管理的基礎。

下面看第五章，第五章之前提到過，是關于新增的“民事權利”。有很多人提出疑問，第五章有必要嗎？后來增加第五章，我想告訴大家要注意幾個問題。首先看第99條至101條，這幾條規(guī)定人格權，這三個條文在去年九月草案中并沒有明確規(guī)定，因為當時究竟是三步走還是兩步走以及關于人格權要不要單獨設編，搖擺不定。去年九月那個內部草案實際是采納“三步走”，準備采納將人格權單獨設編這個意見。后來改變了方案，黨中央明確表示采用兩步走策略，將來的民法典不再設立人格權編。關于人格權規(guī)定，在我們的法律中體現(xiàn)為兩部分：一部分在民法總則第五章第99條、第100條、第101條，第99條、第100條規(guī)定了人格權的類型，有些人認為很簡單，認為這就是一個名字。

但是事實上有些人格權很難給它設定一個條文，例如生命權怎么規(guī)定條文？規(guī)定“每一個自然人對自己的生命享有生命權”，聽著很別扭。每個人都是天賦人權，生下來當有就有生命權，而現(xiàn)在規(guī)定一個生命權不得剝奪，非經(jīng)法律程序和手段不得侵害生命，這不像話。所以我們現(xiàn)在只是列舉，列舉這些權利的概念和名稱就夠了。還有就是援用了我們現(xiàn)在的經(jīng)驗——中國保護人格權的經(jīng)驗，首先是通過《民法通則》列舉類型；然后通過《侵權責任法》加以保護，這就是我們的經(jīng)驗?！睹穹ㄍ▌t》列舉規(guī)定這些類型，種類很多，后來覺得還不夠，最高法院司法解釋增加，隱私權就是司法解釋創(chuàng)設增加的，現(xiàn)在已經(jīng)將其寫入《侵權責任法》加以保護了。所以這就有點像學者所說的“類型化”，就把人格權分為了多種類型。而美國沒有人格權，只有一個隱私權，實際上我們所說的人格權的這些都囊括在隱私權當中去了。

但在人格權保護的保護當中，遇到了一個問題，過去教科書上總說人格權是非財產權?，F(xiàn)在民法教科書上的權利以財產性質與否分類，分為財產權和非財產權，非財產權就是人格權，生命、身體健康具有財產價值嗎？各位覺得生命、肖像等具有財產價值嗎?隨著社會的發(fā)展，就遇到一個挑戰(zhàn)了。大家想一下，你說人格權沒有財產價值，可是名人代言收的代言費可是巨額的，動輒幾十萬、幾百萬甚至上千萬，你們看那些奢侈品的代言人，都富的不得了，財富從何而來呢？因為形象，因為用了他/她的照片，也就是人格權。說人格權沒有財產價值，是說不通的。還有照片、設計類人物、電影中的形象、角色、卡通等，都可以賣很多錢。所以，現(xiàn)在的法律，比如《民法典》，怎么解決這個問題呢？

國際上的經(jīng)驗，比如德國的經(jīng)驗，是承認人格權有財產價值的，這就解決了這個問題，名人代言合同就不至于會無效了。美國的經(jīng)驗呢？美國只有隱私權，它沒有辦法承認人格權具有財產價值，但它發(fā)明了一個“商品化權”，這是純粹為了解決我們所說的“人格權具有財產價值”的問題。那么中國的經(jīng)驗在哪里呢？中國的經(jīng)驗在《侵權責任法》第20條，它說的是侵害他人的人身權造成財產損失的，難以計算的就以被告所得利益作為受害者的損失。

它來源于我國著名長跑運動員王軍霞的案件。王軍霞是雅典奧運會的長跑冠軍，她奪冠后披著五星紅旗繞場一周，被記者拍了很多照片，有個照片拍的非常好看，被河北的一個公司拿來做了廣告，后來王軍霞就到河北法院起訴這個公司。按照《民事訴訟法》，受害人要求損害賠償?shù)?，要向法庭舉證證明造成的損失，那么，首先遇到的問題是肖像權有沒有財產價值？后來法院承認肖像權具有財產價值。但這個財產價值怎么計算呢？王軍霞算不出來，那怎么辦呢？最后，法院以被告所得利益為王軍霞的損失。法院采用這個計算方法時，參照了《商標法》的規(guī)定，因此這個案子創(chuàng)設了一個非常重要的規(guī)則，突破了我們教科書上“人格權沒有財產價值”的理論，將來我們的教科書在此方面是要改正的，不能再把人格權說成是非財產權。計算方面證明不了的，按被告、加害人所得利益來賠償，解決實務操作中的問題，這個非常重要。

人格權保護的中國經(jīng)驗、德國經(jīng)驗和美國經(jīng)驗是完全一樣的，達到同樣的目的，我們是一個類型化加侵權責任保護，再加承認人格權具有財產價值；美國是隱私權加商品化權，照樣用侵權責任保護；德國是類型化不足，加上了一般人格權，用侵權責任保護，再加承認人格權具有財產價值。所以，我們現(xiàn)在的條文里，在第五章一個總結的部分當中，總結了中國人格權保護的經(jīng)驗——規(guī)定在99條。99條類似于我們教科書上說的德國民法上的一般人格權，如果第100條列舉的還不夠，遇到有的案子，這些都不符合，那就可以用99條類似一般人格權去解決。

前面說過，中央提出了《民法典》編纂的“兩步走”，在《民法典》的設計中沒有人格權這一編，怎么解決它？就在這里，總則的63條?！肚謾嘭熑畏ā返囊?guī)定，繼承、總結、堅持了中國人格權保護的方法。這是第五章的第一個問題。

現(xiàn)在請大家看105到107條。105條    大家看第二款是對債權的定義，這個定義有其特殊性，不僅規(guī)定債權含義，而且把債權的發(fā)生原因一并加以列舉規(guī)定，而不是抽象規(guī)定。債的發(fā)生原因當中，侵權行為規(guī)定在《侵權責任法》中，合同規(guī)定在《合同法》中，那什么叫無因管理、不當?shù)美?？原來的《民法通則》規(guī)定在92、93條，而現(xiàn)在的“民法典總則”則把它規(guī)定在了106、107條。這樣的規(guī)定在立法上有非常重要的意義。我們可以從今天的草案看到將來的《民法典》沒有債權總則，前面提到了中國的《民法典》采用“潘德克頓立法體系”，但是沒有債權總則，直接規(guī)定合同編、侵權法編等，這就是中國的民法體系。

2003年，在中國政法大學舉辦的民法典論壇第一場論壇上，江平教授、王利明教授和我進行了爭論，其中我和江平教授爭論的問題就是“債權總則”。我當時堅決主張設立“債權總則”，沒有“債權總則”，債的發(fā)生原因就沒有，而債的概念不能規(guī)定在《合同法》上，《合同法》上如果規(guī)定債的概念，那就不叫《合同法》。所以說，我當時就堅決主張一定要有“債權總則”，下面才是“合同編”、“侵權責任編”。江老師主張不設“債權總則”。我當時和他辯論時講了很多理由，最后讓江平教授放棄了他的意見，但現(xiàn)在輪到我來放棄我的意見了。

為什么？設“債權總則”的優(yōu)點是理論上更完滿，理論性和邏輯關系非常明顯，物權、債權、物權總則、債權總則對吧，我們教科書就好寫了，老師講課也就好講了。那有沒有缺點呢？有的，要設“債權總則”，就要把《合同法》分解，《合同法》中“合同法總則”部分的大量內容是“債權總則”的，如“債的履行”、“債權人的代位權”、“債權人的撤銷權”、“債的變更”、“債的轉讓”等都屬于“債權總則”的內容，把《合同法》一分解，它的缺點是會使我們的律師行業(yè)和法官行業(yè)辦案復雜化。我們的合同糾紛案件是最多的，處理合同糾紛的時候，我們會先拿《合同法》，再看“債權總則”，翻過去翻過來，浪費太多時間，真要處在法官或者律師的位置上，那浪費的時間就不可想象。

我們的習慣呢？我們的《合同法》十多年了，多數(shù)案件翻《合同法》基本上就解決了，真的要涉及主體呀、權利能力呀，我們再翻一下《民法通則》，對吧。就是說把《合同法》單獨制成一個法律，這也是我們中國的特色。大陸法系都是叫債法，債法總則中規(guī)定合同定義，然后在分則中規(guī)定各種合同。我們已經(jīng)有了一定的經(jīng)驗，已經(jīng)有了《合同法》，現(xiàn)在面臨著分解還是維持《合同法》，最后立法機關采納的是維持《合同法》的完整，現(xiàn)在多數(shù)學者也基本上接受了這一點，包括我也公開表示接受了，征求意見稿的時候我就表了態(tài)。兩害相權取其輕，理論上不太完滿就交給教授們去解決，講課的時候由他們去講道理。實務中，《合同法》的完整性更有利于實務操作。

另外，民事權利這一章還涉及到學術界的好多主張，如規(guī)定權利客體。立法機關在去年的時候曾經(jīng)考慮過，需不需要單獨設一章來規(guī)定權利客體。單獨設一章規(guī)定權利客體面臨的問題是：第一，難以全面規(guī)定。社會在變化發(fā)展中產生了好多新的東西，同學們用的手機流量是什么東西呢？網(wǎng)絡虛擬財產更不用說了。真要規(guī)定的話，手機流量是什么權利呢？這是難以完全列舉的。

第二，一旦列舉，首先就要給它歸類，存在難度。網(wǎng)絡虛擬財產已經(jīng)說了很多年了，曾經(jīng)有許多關于網(wǎng)絡虛擬財產權的建議，直到現(xiàn)在都沒有哪一個國家把虛擬財產規(guī)定為物權或者其他權利，沒有這樣的法。但是不影響法律的保護，如侵權責任保護、違約責任保護，找不到侵權責任人時可以找運營商，我們的《侵權責任法》36、37條就解決了這個問題。所以，有些問題真的要列舉規(guī)定權利客體，很難辦，雖然有好多客體如物權客體、債權客體甚至知識產權客體它們列舉起來容易些。所以說有的不規(guī)定客體，為什么不規(guī)定？因為規(guī)定了權利就好辦，權利規(guī)定了，那么客體就在其中，而難以列舉規(guī)定的，用侵權責任、違約責任保護就夠了。

第六章民事法律行為很重要，第六章首先是概念之爭。去年9月，爭論的就是到底叫“法律行為”還是“民事法律行為”，這個問題直到現(xiàn)在還在爭論。為什么要糾結這個概念呢？因為《民法通則》發(fā)明了“民事法律行為”。大家注意啊，我們的民法教科書上不僅講了民事法律行為，還講了民事行為，這是《民法通則》的首創(chuàng)?！睹穹ㄍ▌t》的起草人認為，民事法律行為當然是合法有效的行為，無效的、可撤銷的行為不是民事法律行為，因此在民事法律行為之外發(fā)明了一個民事行為。所以，民事行為下面再分合法有效的民事法律行為、違法的民事行為、無效的民事行為、可撤銷的民事行為。當時的起草人認為這樣的邏輯非常明顯。

但問題出在什么地方呢？就出在和民法原理、和德國的立法不一致上。按照民法原理，按照德國的民事立法，法律行為是以意思表示為要素，以私法上的效果為目的，以民法上權利義務的發(fā)生為目的，這樣的行為就是法律行為，至于它有效無效，這是后面要解決的事情，它的定義不包含有效合法這些要素，它只有兩個要素，意思表示和目的，這是共同的經(jīng)驗。我們的《民法通則》這樣一搞，就和別人不一致了。實務當中，經(jīng)過實踐以后，我們發(fā)現(xiàn)還是有必要和別人一樣。因此，去年9月那個內部草案就規(guī)定法律行為，采用和德國、日本、我國臺灣一樣的“法律行為”的概念，不管有效與否，都叫法律行為。定義，我們要完全一致，學者當面一致贊成的，我相信律師朋友也是贊成的。

但是又遇到了一個新的問題，即其他法學界的專家反對，行政法、法理學、經(jīng)濟學等好多部門法的學者，認為民法是不是太霸道了？你們就把法律行為霸占了，你們用了法律行為，我們用什么呢？如果按照《民法通則》，你們叫民事法律行為就好辦了，我們就叫行政法律行為、經(jīng)濟法律行為等等。

立法機關要把這個問題糾纏清楚可不容易，怎么辦呢？還是避免糾纏。要是爭執(zhí)，學者又爭不清楚，爭不清楚難道就不立立法了嗎？我們回避了這個爭論，還是用“民事法律行為”這個概念。但是請同學們注意，雖然退到了“民事法律行為”這個概念，我們的“民法總則草案”上可沒有“民事行為”這個概念。刪掉“民事行為”之后，民事法律行為的定義就是意思表示為要素、以私法上的效果為目的，和別的國家的“法律行為”完全等同，不管它有效與否、可撤銷與否，都叫民事法律行為。這看起來好像退了半步，實際上還是前進了一大步，在這個問題上修正了《民法通則》的不當。

“第一百二十一條 具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定，不違背公序良俗?！?/span>

這實際上就是《民法通則》的55條，“民法總則”起草過程中相當一部分學者建議刪掉55條，他們認為《民法通則》55條沒有用。為什么沒有用呢？兩個理由，第一，別國的民法典都沒有規(guī)定民事法律行為的有效要件；第二，德國、日本、我國臺灣等民法典從反面規(guī)定了什么情況下無效、什么情況下可撤銷，都有強行的規(guī)則，在這種情況下就不需要再規(guī)定有效要件了。這是一些學者主張刪掉《民法通則》55條的理由。

但我們現(xiàn)在為什么保留了這一條呢？考慮到社會生活是復雜的，法律即便是越來越完善，社會發(fā)展總會出現(xiàn)新的案件，法律上沒有規(guī)定那些新型案件的時候，如果有有效要件這一條的話就好辦了，法律上沒有具體規(guī)定，我們直接適用《民法通則》55條，直接適用現(xiàn)在的121條。我們認定行為能力、意思表示真實、不違反法律等等，我們就認定它有效。這就使我們的法律有靈活性，這是為什么保留這一條的原因。

但同時大家也要注意，雖然保留了這一條，但對第三項的文字做了改動，一是把原來《民法通則》所說的“公共利益”改為了“公序良俗”，二是把“強制性規(guī)定”改為了“效力性強制性規(guī)定”。原來的《合同法》說的是“違反法律強制性規(guī)定”，后來發(fā)現(xiàn)法律的強制性規(guī)定還可以再分，有的強制性規(guī)定是無效的，有的強制性規(guī)定不一定無效。

最高法院的《合同法司法解釋二》第14條，就把原來《合同法》第52條第五項解釋成了“效力性強制規(guī)定”，而違反效力性強制規(guī)定的無效。那么違反了非效力性強制規(guī)定就不一定無效，就可能有效。現(xiàn)在已經(jīng)把最高法院的司法解釋上升為了法律條文，用了效力性強制規(guī)定。我要告訴同學們的是，我們教科書上把“強制規(guī)定”分為“命令性”和“禁止性”，違反禁止性強制規(guī)定的是絕對無效的，違反命令性強制規(guī)定的卻不一定無效。什么叫命令性強制規(guī)定呢？命令當事人承擔某種義務，命令性規(guī)定是管理性規(guī)定，是針對一方當事人的。而禁止性規(guī)定是針對行為?，F(xiàn)在采納最高法院的用語“效力性與非效力性”。

什么叫效力性、什么叫非效力性？我也提出了一個標準，什么叫“效力性強制規(guī)定”？首先看它規(guī)定的對象。一定是行為，一定是合同，一定以法律行為為對象?！逗贤ā?2條規(guī)定了合同內容違法則無效，53條規(guī)定了合同中的免責條款無效，它一定規(guī)定的是合同，是法律行為?！逗贤ā?0條，規(guī)定格式合同中免除自己一方責任、加重對方責任的條款無效，同樣規(guī)定的是行為。規(guī)定行為的效果，要么直接規(guī)定“無效”，如《合同法》40、51、52、53條?！逗贤ā?1條規(guī)定權利人不追認的、處分人處分時沒有得到處分權的，處分行為無效。權利人追認則有效，反過來無效。這是規(guī)定了他的行為，然后直接表示它的效果。那么有沒有另外一個表述呢？那就是規(guī)定“禁止”。條文沒有說無效，但是用了“禁止”這個詞的，它也是效力性強制規(guī)定，如《合同法》272條第三款，講的是“禁止分包給沒有資質的單位”以及后面的“禁止再分包”。“禁止”是法律上的標準用語，表示當然無效。

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錄音整理：大林、謝勝利、張凱湘、韓茗然、蘇碧穎、魏葉青、田大谷、夏葉

統(tǒng)籌、審校：蔣海松、曹孝前