還有不到30天就要司考啦！你現(xiàn)在準(zhǔn)備的怎么樣了？該記住的考點(diǎn)記住了沒？這里中國政法大學(xué)司法考試學(xué)院老師給大家整理了2016法理學(xué)司考必背考點(diǎn)，希望能夠幫助大家。（轉(zhuǎn)載請(qǐng)注明出處。）

考點(diǎn)一：法概念的爭(zhēng)議

考點(diǎn)二．法的特征：法律的特征指能夠?qū)⒎膳c其他類似的社會(huì)現(xiàn)象區(qū)別開來的個(gè)性化要素。

考點(diǎn)三、法的作用

（一）規(guī)范作用與社會(huì)作用

1.規(guī)范作用：法律對(duì)于個(gè)體行為人的影響

2.社會(huì)作用：法律對(duì)社會(huì)整體的影響

（二）法的規(guī)范作用：指引，評(píng)價(jià)，預(yù)測(cè)，教育與強(qiáng)制

1.指引作用：

（1）兩種指引：

①個(gè)別性指引，即通過一個(gè)具體的指示形成對(duì)具體的人的具體情況的指引，單次指引準(zhǔn)確程度高，總體效率低。

②規(guī)范性指引，是通過一般的規(guī)則對(duì)同類的人或行為的指引，單次指引準(zhǔn)確程度低，總體效率高，法律的指引主要是規(guī)范性指引。

（2）規(guī)范性指引的兩種方式：

①確定的指引：以義務(wù)為內(nèi)容的指引（可為模式）

②不確定的指引，又稱選擇的指引：以權(quán)利為內(nèi)容的指引（應(yīng)為或勿為模式）

（3）指引作用的基本結(jié)構(gòu)：

①針對(duì)本人；②針對(duì)未發(fā)生之行動(dòng)（將要發(fā)生的行動(dòng)）

2.評(píng)價(jià)作用：法律作為一種行為標(biāo)準(zhǔn)，具有判斷、衡量他人行為合法與否的評(píng)判作用。

①針對(duì)他人；②針對(duì)已發(fā)生之行動(dòng)；③以法律為判斷標(biāo)準(zhǔn)，因此判斷結(jié)果為“合法/違法”，而不是“對(duì)/錯(cuò)”

3.教育作用

（1）基本類型：示警作用和示范作用

（2）基本結(jié)構(gòu)

①針對(duì)不特定的一般人（包括本人和他人）；②針對(duì)已發(fā)生之行動(dòng)（司法，執(zhí)法和守法的事例）

4.預(yù)測(cè)作用：憑借法律的存在，可以預(yù)先估計(jì)到人們相互之間會(huì)任何行為。

①相互性：一般是處于法律關(guān)系當(dāng)中的主體、相互針對(duì)對(duì)方進(jìn)行預(yù)測(cè)；

②針對(duì)未發(fā)生之行動(dòng)

5.強(qiáng)制作用：指法可以通過制裁違法犯罪行為來強(qiáng)制人們遵守法律。

①針對(duì)違法犯罪分子； ②針對(duì)已發(fā)生的違法犯罪行為

（三）法作用的局限性（反對(duì)法律萬能論）

1.法律是以社會(huì)為基礎(chǔ)的，因此，法律不可能超出社會(huì)發(fā)展需要“創(chuàng)造”社會(huì)；

2.法律是社會(huì)規(guī)范之一，必然受到其他社會(huì)規(guī)范以及社會(huì)條件和環(huán)境的制約；

3.法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系的范圍和深度是有限的：法的調(diào)整范圍最小，要求最低

4.法律自身?xiàng)l件的制約：

（1）存在立法空白和立法漏洞

（2）法律的滯后性：法律的穩(wěn)定性與社會(huì)變化性之間的矛盾

（3）法律的僵化性：法律的抽象性和待決案件的具體性之間的矛盾

（4）法律的模糊性：語言表達(dá)力上的局限

考點(diǎn)四：法律的價(jià)值沖突解決原則

1.價(jià)值位階原則：適用于不同位階的價(jià)值之間，自由最大，正義其次，秩序最低。

2.個(gè)案平衡原則：同一位階的價(jià)值之間，具體權(quán)衡，綜合考慮，兼顧雙方權(quán)益。

3.比例原則：即使某種價(jià)值的實(shí)現(xiàn)必須以其他價(jià)值的損害為付價(jià)，也應(yīng)當(dāng)使被損害的價(jià)值減低到最小限度。比例原則作為輔助性原則，適用于所有的價(jià)值沖突場(chǎng)合

考點(diǎn)五：法律規(guī)則

（一）法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)

（1）法律規(guī)則邏輯三要素在法律條文或者表述過程中，均可以被省略，但在邏輯上，缺一不可

（2）在考題當(dāng)中，法律規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)三要素的省略是常態(tài)

（二）法律規(guī)則與法律條文：法律規(guī)則與法律條文是內(nèi)容與形式的關(guān)系，二者在對(duì)應(yīng)上的關(guān)系可以被概括為隨便，即想對(duì)應(yīng)就對(duì)應(yīng)，想怎么對(duì)應(yīng)就怎么對(duì)應(yīng)。

（三）法律規(guī)則的分類：

1.授權(quán)性規(guī)則和義務(wù)性規(guī)則（按照行為模式所做的劃分）

（1）授權(quán)性規(guī)則：以權(quán)利為內(nèi)容的法律規(guī)則，或者規(guī)定“可為模式”的法律規(guī)則。

（2）義務(wù)性規(guī)則：以義務(wù)為內(nèi)容的法律規(guī)則，它分為兩種類型

①命令性規(guī)則：規(guī)定積極義務(wù)的規(guī)則，或者規(guī)定“應(yīng)為模式”的規(guī)則

②禁止性規(guī)則：規(guī)定消極義務(wù)的規(guī)則，或者規(guī)定“勿為模式”的規(guī)則

A． 確定性規(guī)則、委任性規(guī)則和準(zhǔn)用性規(guī)則：按照規(guī)則內(nèi)容的完整性或確定性程度不同所做的劃分。（確定性規(guī)則內(nèi)容高度完備，不需要幫忙。委任性規(guī)則和準(zhǔn)用性規(guī)則內(nèi)容都不完備，委任性找人幫忙，準(zhǔn)用性找法幫忙）

（1）確定性規(guī)則：是指任務(wù)本已明確規(guī)定，無需再援引或參照其他規(guī)則來確定其內(nèi)容的法律規(guī)則。在法律條文中規(guī)定的絕大多數(shù)法律規(guī)則屬于此種規(guī)則。

（2）委任性規(guī)則：是指內(nèi)容尚未確定，而只是規(guī)定某種概括性指示，由相應(yīng)國家機(jī)關(guān)通過相應(yīng)途徑或程序加以規(guī)定的法律規(guī)則。

（3）準(zhǔn)用性規(guī)則：是指內(nèi)容本身沒有規(guī)定人們具體的行為模式，而是可以援引或參照其他相應(yīng)內(nèi)容規(guī)定的規(guī)則。

3.強(qiáng)行性規(guī)則和任意性規(guī)則（規(guī)則的適用誰說了算，強(qiáng)行性國家說算，任意性當(dāng)事人說了算）

（1）強(qiáng)行性規(guī)則：是指內(nèi)容具有強(qiáng)制性質(zhì)，不允許人們隨便加已更改的法律規(guī)則。義務(wù)性規(guī)則、職權(quán)性規(guī)則屬于強(qiáng)行性規(guī)則。

（2）任意性規(guī)則：是指規(guī)定在一定范圍內(nèi)，允許人們自行選擇或協(xié)商確定為與不為、為的方式以及法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的法律規(guī)則。

考點(diǎn)六、法律原則

（一）法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別

1.在內(nèi)容上，法律規(guī)則的確定是明確具體的，它著眼于主體行為及各種條件（情況）的共性；其明確具體的目的是削弱或防止法律適用上的“自由裁量”。與此相比，法律原則的著眼點(diǎn)不僅局限于行為及條件的共性，而且關(guān)注它們的個(gè)別性。

注意：規(guī)則只針對(duì)共性、不針對(duì)個(gè)性，而原則既針對(duì)共性，又針對(duì)個(gè)性。

2.在適用范圍上，法律規(guī)則由于內(nèi)容具體明確，它們只適用于某一類型的行為。而法律原則對(duì)人們的行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性，它們是對(duì)從社會(huì)生活社會(huì)關(guān)系中概括出的某一類行為、某一法律部門甚或全部法律體系均通用的價(jià)值準(zhǔn)則，具有宏觀的指導(dǎo)性，其適用范圍比法律規(guī)則寬廣。

3.在使用方法上的不同：（規(guī)則全有全無，原則權(quán)衡分量）

（1）當(dāng)同時(shí)存在多個(gè)規(guī)則時(shí)，規(guī)則是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個(gè)案當(dāng)中的；當(dāng)同時(shí)存在多個(gè)原則時(shí)，原則是以“權(quán)衡強(qiáng)度或分量的方式”應(yīng)用于個(gè)案當(dāng)中的。

（2）當(dāng)同時(shí)存在多個(gè)規(guī)則時(shí)，被選擇的規(guī)則有效，沒有被選擇的其他規(guī)則一律無效，它們不在適用于待決案件；當(dāng)同時(shí)存在多個(gè)原則時(shí)，分量最重或最具強(qiáng)度的原則應(yīng)用于待決案件當(dāng)中，分量較輕的原則以次于分量最重原則的順序，適用于待決案件，或者說，它們也能夠影響案件裁判。

注意：正是因?yàn)檫@個(gè)原因，所以規(guī)則之下或者沒有自由裁量，或者自由裁量的空間較小，而原則必然涉及自由裁量的運(yùn)用，且裁量空間較大。

（二）法律原則的適用條件

1、窮盡規(guī)則，方得適用法律原則

2、個(gè)案正義 更強(qiáng)理由=規(guī)則取代原則的條件

考點(diǎn)六：法律淵源

（一）法的淵源的含義：（法律淵源的判斷標(biāo)準(zhǔn)核心在于效力）

1.法的淵源涉及的問題是：任何國家的法律人的職業(yè)的核心都是運(yùn)用法律解決具體問題而或得個(gè)合理的法律決定。法律人欲獲得合理的法律決定的一個(gè)重要的工作，就是尋找能夠作為該法律決定的大前提的法律規(guī)范。那么，法律人在哪些地方，在多大范圍內(nèi)尋找作為法律決定大前提的法律規(guī)范這些問題就是法的淵源的問題。

2.法律淵源的含義：特定法律共同體所承認(rèn)的具有法的約束力或具有法律說服力并能夠作為法律人的法律決定之大前提的規(guī)范或準(zhǔn)則來源的那些資料，如制定法、判例、習(xí)慣、法理等。

（二）正式淵源與非正式淵源

1.正式淵源

（1）含義：具有明文規(guī)定的法律效力和并且直接作為法律人的法律決定的大前提的規(guī)范來源的那些資料。

（2）正式法源是法律人必須予以考慮，或者說，法律人有法律義務(wù)適用它們。

2.非正式淵源：非正式的法的淵源則指不具有法律明文規(guī)定的法律效力，但具有法律說服力或法律意義并能夠構(gòu)成法律人的法律決定的大前提的準(zhǔn)則來源的那些資料。非正式法律淵源的主要價(jià)值在于輔助正式法律淵源的運(yùn)用或者在特定條件下彌補(bǔ)正式法律淵源的漏洞。

考點(diǎn)七：法的效力

1.對(duì)人效力的四種原則：（折中主義是通說）

1.屬人主義：國籍

2.屬地主義：地域

3.保護(hù)主義：利益

4.折中主義：以屬地主義為主，與屬人主義、保護(hù)主義相結(jié)合，這是近代以來多數(shù)國家采用的原則。

2.法的空間效力：（千萬不要看法律文件的名字，只看制定主體的級(jí)別，中央立法機(jī)關(guān)制定的，全國有效，地方立法機(jī)關(guān)制定的，地方有效）

1.全國范圍內(nèi)生效：

2.部分地域內(nèi)生效：

3.法的時(shí)間效力：

1.生效以公布為條件（近代以來）

2.失效也被稱為法律效力的廢止，依法律明文規(guī)定的廢止叫做明示廢止，依新法優(yōu)于舊法的廢止叫做默示廢止

3.溯及力的通行標(biāo)準(zhǔn)為從舊兼從輕，即原則上新法沒有溯及力，但在新法相較于舊法對(duì)當(dāng)事人更有利的前提下，可以溯及既往。

考點(diǎn)八.法律關(guān)系的種類

（一）調(diào)整性法律關(guān)系和保護(hù)性法律關(guān)系：（合法行為產(chǎn)生調(diào)整型，違法行為產(chǎn)生保護(hù)性）

1.劃分標(biāo)準(zhǔn)：按照法律關(guān)系產(chǎn)生的依據(jù)、執(zhí)行的職能和實(shí)現(xiàn)規(guī)范的內(nèi)容所做的劃分

2.特點(diǎn)：

（1）調(diào)整性法律關(guān)系是基于人們的合法行為產(chǎn)生的、執(zhí)行法的調(diào)整職能的法律關(guān)系，它所實(shí)現(xiàn)的是法律規(guī)范（規(guī)則）的行為準(zhǔn)則（指示）的內(nèi)容。調(diào)整性法律關(guān)系不需要適用法律制裁，法律主體之間即能夠依法行使權(quán)利、履行義務(wù)，如各種依法建立的民事法律關(guān)系、行政合同關(guān)系等。

（2）保護(hù)性法律關(guān)系是由于違法行為而產(chǎn)生的、旨在恢復(fù)被破壞的權(quán)利和秩序的法律關(guān)系，它們執(zhí)行著法的保護(hù)職能，所實(shí)現(xiàn)的是法律規(guī)范（規(guī)則）的保護(hù)規(guī)則（否定性法律后果）的內(nèi)容，是法的實(shí)現(xiàn)的非正常形式。它的典型特征是一方主體（國家）適用法律制裁，另一方主體（通常是違法者）必須接受這種制裁，如刑事法律關(guān)系。

（二）縱向（隸屬）的法律關(guān)系和橫向（平權(quán)）的法律關(guān)系

1.劃分標(biāo)準(zhǔn)：按照法律主體在法律關(guān)系中的地位所做的劃分

2.縱向（隸屬）法律關(guān)系：不平等主體之間形成的法律關(guān)系

①法律主體處于不平等的地位，如親權(quán)關(guān)系中的家長和子女，行政官關(guān)系中的上級(jí)與下級(jí)機(jī)關(guān)。

②法律主體之間的權(quán)利與義務(wù)具有強(qiáng)制性，既不能隨意轉(zhuǎn)讓，也不能任意放棄。

3.橫向法律關(guān)系：平等主體之間形成的法律關(guān)系。

（三）單向（單務(wù)）法律關(guān)系、雙向（雙邊）法律關(guān)系和多向（多邊）法律關(guān)系

1.劃分標(biāo)準(zhǔn)：按照法律主體的多少及其權(quán)利義務(wù)是否一致所作的劃分

2.單向法律關(guān)系

（1）單向法律關(guān)系是法律關(guān)系體系最基本的構(gòu)成要素

（2）一切法律關(guān)系均可分解為單向的權(quán)利義務(wù)關(guān)系

3.雙向（雙邊）法律關(guān)系，是指在特定的雙方法律主體之間，存在著兩個(gè)密不可分的單向權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

4.所謂多向（多邊）法律關(guān)系，又稱“復(fù)合法律關(guān)系”或“復(fù)雜的法律關(guān)系”，是三個(gè)或三個(gè)以上相關(guān)法律關(guān)系的復(fù)合體，其中既包括單向法律關(guān)系，也包括雙向法律關(guān)系，例如，行政法中的人事調(diào)動(dòng)關(guān)系。

（四）第一性法律關(guān)系（主法律關(guān)系）和第二性法律關(guān)系（從法律關(guān)系）

1.劃分標(biāo)準(zhǔn)：按照相關(guān)的法律關(guān)系作用和地位的不同所作的劃分

2.一切相關(guān)的法律關(guān)系均有主次之分，例如，在調(diào)整性和保護(hù)性法律關(guān)系中，調(diào)整性法律關(guān)系是第一性法律關(guān)系（主法律關(guān)系），保護(hù)性法律關(guān)系是第二性法律關(guān)系（從法律關(guān)系）。

3.在實(shí)體和程序性法律關(guān)系中，實(shí)體法律關(guān)系是第一性法律關(guān)系（主法律關(guān)系），程序性法律關(guān)系是第二性法律關(guān)系（從法律關(guān)系），等等。

考點(diǎn)九.法律關(guān)系客體

（一）法律關(guān)系客體的概念

1.定義：法律關(guān)系建立的目的，總是為了保護(hù)某種利益、獲取某種利益，或分配、轉(zhuǎn)移某種利益。所以，實(shí)質(zhì)上，客體所承載的利益本身才是法律權(quán)利和法律義務(wù)聯(lián)系的中介。

2.實(shí)際上的法律關(guān)系有多種，而多種多樣的法律關(guān)系就有多種多樣的客體，即使在同一法律關(guān)系中，也有可能存在兩個(gè)或兩個(gè)以上的客體。例如買賣法律關(guān)系的客體不僅包括“貨物”，而且也包括“貸款”。

（二）法律關(guān)系客體的種類

物、人身、精神產(chǎn)品和智力成果

（三）物

1.物理意義上的物要成法律關(guān)系客體，須具備以下條件：

①應(yīng)得到法律只認(rèn)可

②應(yīng)為人類所認(rèn)識(shí)和控制

③能夠給人們帶來某種物質(zhì)利益，具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值

④須具有獨(dú)立性

2.以下幾種物不能成為中國私人法律關(guān)系的客體，但卻是中國法律關(guān)系的客體：

①人類公共之物或國家專有之物，如海洋、山川、水流、空氣

②文物

③軍事設(shè)施、武器

④危害人類之物（如毒藥、假藥、淫穢書籍等）

（四）人身

1.人身作為法律關(guān)系客體的限定條件：

（1）活人的（整個(gè)）身體，不得視為法律上之“物”，不能作為物權(quán)、債權(quán)和繼承權(quán)的客體。

（2）權(quán)利人對(duì)自己的人身不得進(jìn)行違法或有傷風(fēng)化的活動(dòng)，不得濫用人身，或自踐人身和人格。

（3）對(duì)人身行使權(quán)利必須依法進(jìn)行，不得超出法律授權(quán)的界限，嚴(yán)禁對(duì)他人人身非法強(qiáng)行行使權(quán)利。

2.人身（體）部分的法律性質(zhì)

（1）當(dāng)人身之部分尚未脫離人的整體時(shí)，即屬人身本身

（2）當(dāng)人身之部分自然地從身體分離，亦可視為法律上之“物”

（3）當(dāng)該部分已植入他人身體時(shí)，即為他人人身之組成部分

（五）精神產(chǎn)品

物質(zhì)載體消滅，權(quán)利不消滅

（六）行為結(jié)果（千萬不要忘了結(jié)果）

1.分類：

（1）物化結(jié)果：義務(wù)人的行為（勞動(dòng)）凝結(jié)于一定的物體，產(chǎn)生一定的物化產(chǎn)品或營建物（房屋、道路、橋梁等）

（2）非物化結(jié)果：義務(wù)人的行為沒有轉(zhuǎn)化為物化實(shí)體，而僅表現(xiàn)為一定的行為過程，直至終了，最后產(chǎn)生權(quán)利人所期望的結(jié)果（或效果）。

2.物與物化結(jié)果的區(qū)別

產(chǎn)生物的行動(dòng)是否包含在主體權(quán)利范圍之內(nèi)，包含則為物化結(jié)果，不包含則為物（記住兩個(gè)協(xié)議，買房子和蓋房子，前者為物，后者為物化行為結(jié)果）

考點(diǎn)十.法律責(zé)任的競(jìng)合（記住一句話：一個(gè)人，一個(gè)行為，多個(gè)責(zé)任，互不相容）

1.定義：法律責(zé)任的競(jìng)合，是指由于某種法律事實(shí)的出現(xiàn)，導(dǎo)致兩種或兩種以上的法律責(zé)任產(chǎn)生，而這些責(zé)任之間相互沖突的現(xiàn)象。

2.特點(diǎn)：

（1）數(shù)個(gè)法律責(zé)任的主體為同一法律主體。不同法律主體的不同法律責(zé)任可以分別追究，不存在相互沖突的問題。

（2）責(zé)任主體實(shí)施了一個(gè)行為。如果是數(shù)個(gè)行為分別觸犯不同的法律規(guī)定，并且復(fù)合不同的法律責(zé)任構(gòu)成要件，則應(yīng)針對(duì)各行為追究不同的法律責(zé)任，而不能按責(zé)任競(jìng)合處理。

（3）該行為符合兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律責(zé)任構(gòu)成要件。行為人雖然僅實(shí)施了一個(gè)行為，但該行為同時(shí)觸犯了數(shù)個(gè)法律規(guī)范，符合數(shù)個(gè)法律責(zé)任的構(gòu)成要件，因而導(dǎo)致了數(shù)個(gè)法律責(zé)任的產(chǎn)生。

（4）數(shù)個(gè)法律責(zé)任之間相互沖突。當(dāng)責(zé)任主體的數(shù)個(gè)法律責(zé)任既不能被其中之一吸收，也不能并存，而如果同時(shí)追究，顯然有悖法律原則和精神時(shí)，就發(fā)生法律責(zé)任間的沖突，產(chǎn)生競(jìng)合。

3.產(chǎn)生原因：（法規(guī)競(jìng)合）

之所以會(huì)發(fā)生法律責(zé)任的競(jìng)合，是因?yàn)椴煌姆梢?guī)范從不同的角度對(duì)社會(huì)關(guān)系加以調(diào)整，而由于法律規(guī)范的抽象性以及社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜性，不同的法律規(guī)范在調(diào)整社會(huì)關(guān)系時(shí)可能會(huì)產(chǎn)生一定的重合，使得一個(gè)行為同時(shí)觸犯不同的法律規(guī)范，面臨樹種法律責(zé)任，從而引起法律責(zé)任的競(jìng)合問題。

4.初步解決辦法

對(duì)于不同法律部門間法律責(zé)任的競(jìng)合，一般采用“從一重”原則處理

考點(diǎn)十一.法適用的一般原理

一、法適用的目標(biāo)

（一）目標(biāo)：合理的法律決定

（二）“合理”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

1.可預(yù)測(cè)性：法官嚴(yán)格依法裁判（判決合法）

（1）這是形式法治的要求

（2）實(shí)現(xiàn)途徑：應(yīng)該盡量避免武斷和恣意，將法律決定建立在既存的一般性法律規(guī)范的基礎(chǔ)上，并按照一定的方法適用法律規(guī)范。

2.正當(dāng)性：社會(huì)公眾能夠接受（判決合理）

（1）這是實(shí)質(zhì)法治的要求

（2）正當(dāng)性是指按照實(shí)質(zhì)價(jià)值或某些道德考量，法律決定是正當(dāng)?shù)幕蛘_的。

（3）法律人保障正當(dāng)性的特殊要求：通過運(yùn)用特定法律人共同體所普遍承認(rèn)的法學(xué)方法保證其法律決定與實(shí)質(zhì)價(jià)值或道德的一致性。

（三）可預(yù)測(cè)性和正當(dāng)性之間的沖突

1.沖突的實(shí)質(zhì)：法律決定的可預(yù)測(cè)性的程度愈高，人們有效地安排和計(jì)劃自己的生活的可能性愈大。法律決定的正當(dāng)性程度越高，人們安排和計(jì)劃自己滿意的生活的可能性越大。

2.一般解決辦法：法律決定的可預(yù)測(cè)性具有通常的優(yōu)先性。

二、法適用的步驟

（一）形式過程：司法三段論

1.法律適用的經(jīng)驗(yàn)步驟：

首先要查明和確認(rèn)案件事實(shí)，作為小前提；其次要選擇和確定與上述案件事實(shí)相符合的法律規(guī)范，作為大前提；最后以整個(gè)法律體系的目的為標(biāo)準(zhǔn)，從兩個(gè)前提中推導(dǎo)出法律決定或法律裁決

2.法律適用的邏輯步驟：（記住三段論的結(jié)構(gòu)，大小前提和結(jié)論順序排列，不可顛倒）

司法三段論 大前提：法律規(guī)范

小前提：法律事實(shí)

結(jié)論：案件裁判

（二）實(shí)質(zhì)過程

1.實(shí)質(zhì)過程的基本屬性：

這三個(gè)步驟絕不是各自獨(dú)立且嚴(yán)格區(qū)分的單個(gè)行為。它們之間界限模糊并且可以相互轉(zhuǎn)換。

2.實(shí)質(zhì)過程的要素：

（1）法律事實(shí)的獲得：法律人在查明和確認(rèn)案件事實(shí)的過程就不是一個(gè)純粹的事實(shí)歸結(jié)過程，而是一個(gè)在法律規(guī)范與事實(shí)之間的循環(huán)過程，及目光在事實(shí)與規(guī)范之間來回穿梭。（案件事實(shí)并非客觀事實(shí)，而是一種價(jià)值性或規(guī)范性事實(shí)，在法律工作中，價(jià)值判斷是貫穿始終，不可或缺的）

（2）法律規(guī)范的選擇：當(dāng)法律人在選擇法律規(guī)范時(shí)，他必須以該國的整個(gè)法律體系為基礎(chǔ)。他不僅要理解和掌握法律的字面含義，還要了解和掌握法律背后的意義（區(qū)分法律規(guī)范和法律條文，注意法律規(guī)范選擇的體系性）

（3）判決得出過程中的說理：當(dāng)法律人有了法律事實(shí)和法律規(guī)范之后，還必須要說明或論證這個(gè)具體的案件為什么要適用這個(gè)法律規(guī)范所規(guī)定的法律后果或者說從該法律規(guī)范中推導(dǎo)出的法律決定或裁決為什么是合適的。（說理，即用理由去支持結(jié)論，也就是接下來要講的證成）

三、內(nèi)部證成和外部證成的區(qū)分：（關(guān)于內(nèi)部證成和外部證成，牢牢記住下面這五句話，所有的題目，都是圍繞這五句話展開的：1、內(nèi)部證成實(shí)現(xiàn)可預(yù)測(cè)性，形式法治的要求，外部證成實(shí)現(xiàn)正當(dāng)性，實(shí)質(zhì)法治的要求；2、外部證成關(guān)心前提，內(nèi)部證成關(guān)心結(jié)論，保證結(jié)論的邏輯正確；3、內(nèi)部證成越細(xì)致，結(jié)論的說服力越強(qiáng)，但不影響結(jié)論的成立；4、內(nèi)部證成不必然包含外部證成，外部證成必然包含內(nèi)部證成；5、內(nèi)部證成就是法律推理，外部證成包括法律解釋，案件事實(shí)的認(rèn)定和法律淵源的選擇）

（一）證成的含義：

1.證成：就是給一個(gè)決定提供充足理由的活動(dòng)和過程

2.法律適用的過程也是一個(gè)法律證成的過程，從法律證成的角度看，法律人的法律決定的合理性取決于下列兩個(gè)方面：一方面，法律決定是從給定的前提中按照一定的推理規(guī)則得出的；另一方面，推導(dǎo)法律決定所依賴的前提是合理的、正當(dāng)?shù)摹?/p>

（二）內(nèi)部證成與外部證成

1.內(nèi)部證成：

（1）法律決定必須按照一定的推理規(guī)則從相關(guān)前提中邏輯地提到出來（不質(zhì)疑前提）

（2）關(guān)涉的只是從前提到結(jié)論之間推論是否是有效的，而推論的有效性或真值依賴于是否符合推理規(guī)則或規(guī)律。

（3）內(nèi)部證成一般就是法律推理的過程

2.外部證成：

（1）對(duì)法律決定所依賴的前提的證成

（2）關(guān)涉的是對(duì)內(nèi)部證成中所使用的前提本身的合理性

（3）外部證成一般包括法律解釋、案件事實(shí)的形成和法律淵源上的判斷

（三）內(nèi)部證成

1.內(nèi)部證成主要為了實(shí)現(xiàn)法律的可預(yù)測(cè)性，因?yàn)樗ＷC了結(jié)論是從前提中邏輯地推導(dǎo)出來，它對(duì)前提是否是正當(dāng)?shù)?、合理的沒有任何的保障。

2.在內(nèi)部證成中越是多地展開邏輯推導(dǎo)步驟，越是能夠盡可能地將法律決定中的問題清楚地凸顯出來，越是能夠更加逼近問題之核心。相反，如果在內(nèi)部證成中展開的推導(dǎo)步驟越少，而且因此推倒的跨度非常大；那么，這些步驟的規(guī)范性內(nèi)涵就不會(huì)清晰地顯現(xiàn)出來

（四）外部證成

1.外部證成主要是為了實(shí)現(xiàn)法律的正當(dāng)性

2.外部證成的過程中也必然涉及到內(nèi)部證成，也就是說對(duì)法律決定所依賴的前提的證成本身也是一個(gè)推理過程，已有一個(gè)內(nèi)部證成問題。

考點(diǎn)十二.法律的推理

一、法律推理的概念

1.定義：法律人在從一定的前提推導(dǎo)出法律決定的過程中所必須遵循的推論規(guī)則

2.特點(diǎn)：

（1）法律推理是以法律以及法學(xué)中的理或理由為基礎(chǔ)的；

（2）法律推理要受現(xiàn)行法律的約束；

（3）法律推理是一種尋求正當(dāng)性證明的推理

二、法律推理的種類

（一）演繹推理（從一般到個(gè)別，必然性推理，即前提真，邏輯法則真，結(jié)論一定真）

定義：從大前提和小前提中必然地推導(dǎo)出結(jié)論或結(jié)論必然地蘊(yùn)含在前提之中的推論（從一般到個(gè)別的推論，經(jīng)典的方法是三段論）

（二）歸納推理（從個(gè)別到一般，或然性推理，即前提真，邏輯法則真，結(jié)論不一定真）

1.定義：從個(gè)別到一般的推論

2.推論規(guī)則：

（1）被考察對(duì)象的數(shù)量要盡可能的多

（2）被考察對(duì)象的范圍要盡可能的廣

（3）被考察對(duì)象之間的差異要盡可能的大

（三）類比推理（從個(gè)別到個(gè)別，或然性推理，同上）

1.定義：從個(gè)別到個(gè)別的推論

2.推理形式

A（類）事物具有a, b, c,d, 等屬性

B（類）事物也具有a, b, c屬性

因此，B（類）事物也具有d 屬性

3.結(jié)論說服力的標(biāo)準(zhǔn)

（1）前提中事物相同屬性越多，結(jié)論可靠性越高

（2）前提中相同屬性與類推屬性之間的關(guān)系越密切，結(jié)論的可靠性越高

（四）設(shè)證推理：（從結(jié)果到原因，即由果猜因，刑事偵查領(lǐng)域常用）

1.推理形式：

C被觀察到或待解釋的現(xiàn)象 待解釋現(xiàn)象C

如果H為真，那么C是當(dāng)然結(jié)果 如果H，則C

因此H 所以，H

2.設(shè)證推理是開放的，可修正的

3.設(shè)證推理依賴“法感”或“法的前理解”。

考點(diǎn)十三.法律解釋

一、法律解釋的概念

（一）特點(diǎn)：

1.法律解釋的對(duì)象是法律規(guī)定和它的附隨情況（即立法背景和立法資料）

2.法律解釋與具體案件密切相關(guān)

3.法律解釋具有一定的價(jià)值取向性

4.法律解釋受解釋學(xué)循環(huán)的制約（解釋學(xué)循環(huán)是指在理解某一對(duì)象時(shí)，該理解對(duì)象的部分和部分，部分和整體的理解是互為前提，循壞促進(jìn)的，想要理解整體，必先理解部分，理解了整體，對(duì)部分的理解也會(huì)越到位，解釋學(xué)循環(huán)與體系解釋這種解釋方法密切相關(guān)）

（二）法律解釋的種類（有沒有法律效力是區(qū)分正式解釋和非正式解釋的關(guān)鍵，正式解釋有法律效力，非正式解釋沒有法律效力，當(dāng)代中國有權(quán)作出正式解釋的主體，只有國家機(jī)關(guān)，個(gè)人作出的解釋，不論其為何種身份，均為非正式解釋）

1.正式解釋，通常也叫法定解釋，是指由特定的國家機(jī)關(guān)、官員或其他有解釋權(quán)的人對(duì)法律作出的具有法律上約束力的解釋

2.非正式解釋，通常也叫學(xué)理解釋，一般是指有學(xué)者或其他個(gè)人及組織對(duì)法律規(guī)定所作的不具有法律約束力的解釋

二、法律解釋的方法與位階（此部分內(nèi)容，重點(diǎn)掌握各個(gè)法律解釋方法的判斷標(biāo)志，概念甚至都可以忽略）

（一）方法

1.文義解釋

（1）定義：也稱語法解釋、文法解釋、文理解釋。這是指按照日常的、一般的或法律的語言使用方式清晰地描述制定法的某個(gè)條款的內(nèi)容。

（2）判斷標(biāo)志：解釋活動(dòng)僅限于語言文字的通常含義

2.立法者的目的解釋（主觀目的解釋）

（1）定義：是指根據(jù)參與立法的人的意志或立法資料揭示某個(gè)法律規(guī)定的含義，或者說將對(duì)某個(gè)法律規(guī)定的解釋建立在參與立法的人的意志或立法資料的基礎(chǔ)上

（2）判斷標(biāo)志：解釋活動(dòng)圍繞立法者原意的探求而展開，往往涉及到立法資料（即立法時(shí)期記錄文件）的運(yùn)用

3.歷史解釋

（1）定義：是指依據(jù)正在討論的法律問題的歷史事實(shí)對(duì)某個(gè)法律規(guī)定進(jìn)行解釋。按照三大本的觀點(diǎn)，歷史解釋是一種否定性的解釋。即解釋結(jié)果是：過去對(duì)該條文的解釋結(jié)果將導(dǎo)致的危害在當(dāng)前仍然可能出現(xiàn)，所以當(dāng)前不能沿用過去的解釋。

（2）判斷標(biāo)志：解釋活動(dòng)圍繞著歷史上的相似做法而展開

4.比較解釋：

（1）定義：是指根據(jù)外國的立法例和判例學(xué)說對(duì)某個(gè)法律規(guī)定進(jìn)行解釋

（2）判斷標(biāo)志：解釋活動(dòng)圍繞外國的立法例和判例學(xué)說而展開

5.體系解釋（邏輯解釋、系統(tǒng)解釋）

（1）定義：是指將被解釋的法律條文放在整部法律乃至整個(gè)法律體系中，聯(lián)系此法條與其他法條的相互關(guān)系來解釋法律

（2）判斷標(biāo)志：是否聯(lián)系其他條文進(jìn)行解釋

6.客觀目的解釋

（1）定義：根據(jù)法律自身的目的所作的解釋

（2）判斷標(biāo)準(zhǔn)：解釋活動(dòng)圍繞探求法律自身的目的而展開，所謂法律自身的目的指的主要是當(dāng)前社會(huì)的客觀發(fā)展需要

（二）位階（裁量權(quán)由小到大的排列，注意一頭和一尾）

（1）語義學(xué)解釋→（2）體系解釋→（3）立法者意圖或目的解釋→（4）歷史解釋→（5）比較解釋→（6）客觀目的解釋

三、當(dāng)代中國的法律解釋體制：“一元多級(jí)”

1、立法解釋：

（1）解釋主體：全國人大常委會(huì)

（2）申請(qǐng)主體：一府（中央人民政府）兩院（最高法和最高檢）三委（中央軍委、全國人大專門委員會(huì)、省級(jí)人大常委會(huì)）

2、行政解釋：

（1）解釋主體：a.國務(wù)院及其主管部門對(duì)法律應(yīng)用問題的解釋；b.國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)對(duì)行政法規(guī)做出的解釋；c.省級(jí)人民政府主管部門對(duì)地方性法規(guī)的應(yīng)用問題作出的解釋

（2）申請(qǐng)主體：國務(wù)院各部門的法制機(jī)構(gòu)或省級(jí)政府的法制機(jī)構(gòu)

3、司法解釋：

（1）解釋主體：最高法和最高檢，若二者解釋有原則性分歧，報(bào)全國人大常委會(huì)決定。司法解釋自公布之日起30日內(nèi)報(bào)全國人大常委會(huì)備案。

（2）審查主體：全國人大常委會(huì)

（3）審查申請(qǐng)主體：兩央兩高省人常（審查要求）；其他主體（審查建議）

考點(diǎn)十七.西方國家兩大法系

1.法系是比較法學(xué)的核心概念，具體指根據(jù)法的歷史傳統(tǒng)和外部特征的不同，對(duì)法所作的分類，凡屬于同一傳統(tǒng)的法律就構(gòu)成一個(gè)法系。

2.當(dāng)代世界主要法系是三個(gè)：民法法系、普通法系、社會(huì)主義法系（以前蘇聯(lián)和東歐社會(huì)主義國家的法律為代表）。

3.民法法系，是指以古羅馬法、特別是以19世紀(jì)初《法國民法典》為傳統(tǒng)產(chǎn)生和發(fā)展起來的法律的總稱，又稱大陸法系、羅馬—德意志法系、法典法系。

4.普通法系，是指以英國中世紀(jì)的法律，特別是以普通法為基礎(chǔ)和傳統(tǒng)產(chǎn)生與發(fā)展起來的法律的總稱。被稱為普通法系、英國法系、判例法系、英美法系。

5.看似英美法系，但實(shí)際上是大陸法系的國家與地區(qū)：

英國的蘇格蘭、加拿大的魁北克、美國的路易斯安那、南非、菲律賓

6.民法法系與普通法系的宏觀區(qū)別：

（1）在法律思維方式的特點(diǎn)方面，民法法系屬于演繹性思維，而普通法系屬于歸納性思維，注重類比推理；

（2）在法的淵源方面，民法法系中法的正式淵源只是制定法，而普通法系制定法、判例法都是法的正式淵源；

（3）在法律的分類方面，民法法系國家一般都將公法與私法作為法律分類的基礎(chǔ)，而普通法系則是以普通法與衡平法作為法的基本分類；

（4）在訴訟程序方面，民法法系與教會(huì)法程序相近，屬于糾問制訴訟，普通法系則采用對(duì)抗制程序；

（5）在法典編纂方面，民法法系的主要發(fā)展階段都有代表性的法典，特別是近代以來，進(jìn)行了大規(guī)模的法典編纂活動(dòng)。普通法系在都鐸王朝時(shí)期曾進(jìn)行過較大規(guī)模的立法活動(dòng)，近代以來制定法的數(shù)量也在增加，但從總體上看，不傾向進(jìn)行系統(tǒng)的法典編纂。

（6）另外，兩大法系在法院體系、法律概念、法律適用技術(shù)及法律觀念等方面還存在許多差別。