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建筑施工合同結(jié)算與價款糾紛的處理（大鋼）
北京博儒律師事務(wù)所
張志曉律師
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Email：heblawyer@163.com
一、建筑施工合同的依據(jù)一黑白合同問題
黑白合同的情況下，應(yīng)該以哪個為準(zhǔn)：司法解釋第二十一條 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。這已經(jīng)確定了，問題是如何確定什么是黑合同，什么是白合同。
關(guān)于黑白合同的效力的討論：黑合同在白合同之前簽訂的，可認(rèn)為全部無效，因甲乙雙方存在串標(biāo)行為。黑合同在白合同之后簽訂的，白合同有效，黑合同無效。
1、中標(biāo)后備案的合同為白合同，當(dāng)事人另行訂立的與備案合同實質(zhì)性內(nèi)容不同的合同為黑合同，如何判決實質(zhì)性內(nèi)容不同。
是否黑白合同最大的表現(xiàn)是是否備案，這個比較容易判斷，是外在的客觀事實，但實質(zhì)性內(nèi)容不同怎么把握？
《合同法》第三十條規(guī)定：承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。
施工合同在履行過程中并非總是一成不變，工程量的增加、設(shè)計的變更、工期的變化，工程要求的不同，都會影響合同的核心內(nèi)容――工程款，當(dāng)事人由此另行補充合同是否均因未備案而成為無效的黑合同呢，如何 把握和判決合同的實質(zhì)性內(nèi)容不同，不至于使合同同無效，使工作拿不到報酬。
施工合同的內(nèi)容常常包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價，技術(shù)資料交付時間，材料和設(shè)備的供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保修期限、雙方互相協(xié)作條款等，建設(shè)工程合同中當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的核心條款是工程結(jié)算，影響工程結(jié)算的往往涉及三個方面：工程量、建設(shè)工程、施工質(zhì)量。其他條款牟變化對工程結(jié)算的影響不大，一般只涉及違約責(zé)任的判斷，而違約責(zé)任的認(rèn)定與工程價款的結(jié)算可以看做兩個不同范疇的問題。
如果備案和未備案的兩份合同在工程量、建設(shè)工程、施工質(zhì)量方面均未改變，而結(jié)算價款不同，應(yīng)該屬于實質(zhì)性內(nèi)容的變化，未備案的合同應(yīng)該屬于黑合同，但價款的變化往往由于工程量的增加或減少，建設(shè)工期的延長或縮短，施工質(zhì)量要求的提高或降低，這三個方面的一般都會帶來工程結(jié)算的變化，是否只要涉及這三方面內(nèi)容的變更均為實質(zhì)性內(nèi)容的變更，進(jìn)而因合同未備案而無效呢，判斷合同實質(zhì)性內(nèi)容的不同，（法院江蘇高院夏正芳）建議從兩方面考慮：
（1）、看實質(zhì)性內(nèi)容的變化是否更有利于工程質(zhì)量，如果招投標(biāo)并簽訂合同時要求質(zhì)量為合格，而訂立合同后要求工程達(dá)到優(yōu)良，必然導(dǎo)致工程價款的提高，因此變更合同符合權(quán)利與義務(wù)想一致的原則，對其他參加投則未中標(biāo)的單位并不存在影響其利益的問題，幫可認(rèn)定第對中標(biāo)合同的補充，雖未備案但應(yīng)屬有效。反之，如果招標(biāo)時質(zhì)量要求達(dá)到優(yōu)良，而另行訂立合同降低質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，并降低價款，除非經(jīng)過備案，否則可認(rèn)定屬于黑合同而認(rèn)定無效。（但這樣會不會導(dǎo)致先以工程合格進(jìn)行招標(biāo)，標(biāo)的底價也低，招標(biāo)后提高質(zhì)量要求，價款提高但并不相應(yīng)的提高，導(dǎo)致即規(guī)避了工程招投標(biāo)的規(guī)定，又降低價款，還得到了一個合同程序訂立的備案的白合同呢）
（2）看合同價款的變化是否超過備案合同的1/3以上，招投標(biāo)時，因已經(jīng)經(jīng)過專業(yè)的評標(biāo)，發(fā)布招標(biāo)公告，工程價款應(yīng)該不會大起大落，如果變化很大，應(yīng)該進(jìn)行重新招標(biāo)并備案，否則有互相串通損害其他投標(biāo)人的利益的嫌疑，進(jìn)中認(rèn)定為有實質(zhì)性內(nèi)容不同的黑合同。
以上思路有很大的啟發(fā)作用，但以1/3的幅度認(rèn)定是否合理，國際上工程招投標(biāo)的每個投標(biāo)段的差額一般在5%，即投標(biāo)的誤差應(yīng)該不超過5%，1/3的幅度是不是過大值得考慮。FIDIC合同中77年版本52款中對工程量的變更限定在正負(fù)10%，88年版本在52.3款中把工程量的變更變?yōu)檎?fù)15%，99年版本又在12.3款里改回了正負(fù)10%。這個數(shù)據(jù)可以做一個參考。
因此是否屬于實質(zhì)性內(nèi)容的變更，可根據(jù)案件的不同情況把握，一概否定未備案合同的效力顯然不合適。
案例：中金數(shù)據(jù)：甲乙公司訂立FIDIC合同后，又就合同的付款進(jìn)度另行進(jìn)行了約定，是否構(gòu)成實質(zhì)性變更，我當(dāng)時是認(rèn)為改變了付款的進(jìn)度也是對合同內(nèi)容的實質(zhì)性改變。
解析：一、關(guān)于2006年7月31日菲迪克合同的《補充協(xié)議》是無效協(xié)議。
首先，按菲迪克合同約定的解釋順序，如果對一件事情的約定不同，中標(biāo)書和菲迪克條款是優(yōu)先于補充協(xié)議的，菲迪克合同中關(guān)于付款的約定與補充協(xié)議是完全不同的，應(yīng)優(yōu)先按菲克合同的順序來解釋雙方的合同義務(wù)。所以，在菲迪克合同條款下，補充協(xié)議是無效的，他的解釋順序應(yīng)該落后于主合同對雙方權(quán)利義務(wù)的解釋順序，
其次，對于施工的實際來講，菲迪克合同中的付款是與工程的進(jìn)度相聯(lián)系的，這是施工合同的一個基本規(guī)律，而補充協(xié)議中的付款，是按自然的時間發(fā)生為依據(jù)的，現(xiàn)工程進(jìn)度完全沒有關(guān)聯(lián)，即使乙方不干活，時間到了，甲方也應(yīng)該付款，不符合建筑施工合同的性質(zhì)。
第三，在菲迪克合同專用條件中14.5款，約定支付工程款進(jìn)度是按月支付，支付比例為每月進(jìn)度款的80％，這個合同是經(jīng)過招投標(biāo)程序和備案的，按《招投標(biāo)法》和最高人民法院關(guān)于建設(shè)施工合同糾紛的司法解釋，這個合同是“白”合同，補充協(xié)議是“黑”合同，工程款的結(jié)算應(yīng)該按經(jīng)過招投標(biāo)和備案的白合同辦理。
按《招投標(biāo)法》第四十六條 招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。所以所訂的補充協(xié)議是違反法律的無效協(xié)議。
《合同法》第三十條規(guī)定：承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。
補充協(xié)議的變更，完全改變了付款的進(jìn)度，按補充協(xié)議第三條第五款的規(guī)定，該補充協(xié)議已經(jīng)改變了主合同的工程款總價。這些都屬于實質(zhì)性的變更，所以，在中國的法律環(huán)境下，這個補充協(xié)議是無效的協(xié)議。
2、非必須進(jìn)行招標(biāo)項目但發(fā)包人自愿進(jìn)行招投標(biāo)，是否存在黑白合同問題，
《招投標(biāo)法》第三條在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目?！ ∏翱钏许椖康木唧w范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部
門制訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)。
《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》中華人民共和國國家發(fā)展計劃委員會令第3號第七條 本規(guī)定第二條至第六條規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設(shè)項目，包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）施工單項合同估算價在２００萬元人民幣以上的；（二）重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在１００萬元人民幣以上的；（三）勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項合同估算價在５０萬元人民幣以上的；（四）單項合同估算價低于第（一）、（二）、（三）項規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項目總投資額在３０００萬元人民幣以上的。
建設(shè)工程必須進(jìn)行招投標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效所訂立的合同屬于無效合同，便實踐中還存在強制招投標(biāo)范圍之外的一些項目，建設(shè)單位根據(jù)當(dāng)?shù)匦姓鞴懿块T要求或者自愿招投標(biāo)并根據(jù)招投標(biāo)結(jié)果簽訂施工合同、將合同進(jìn)行備案。如果在備案合同之外，當(dāng)事人又另行簽訂實持性內(nèi)容不同的合同且未備案，是否也屬于黑合同，對此也有不同的認(rèn)識：一審法院認(rèn)為：當(dāng)事人自愿進(jìn)行招投標(biāo)的項目，在備案的合同之外，如果又另行簽訂的合同并不違反法律禁止性規(guī)定，這種上情況下不存在黑白合同的問題，只要根據(jù)合同是否體現(xiàn)當(dāng)事人真實意思表示對其效力進(jìn)行認(rèn)定即可，但二審法院認(rèn)為，雖然工程項目非強制性招投標(biāo)范圍，但當(dāng)事人即自愿進(jìn)行招投標(biāo)，根據(jù)《招投標(biāo)法》第2條的規(guī)定“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行招投標(biāo)活動，必須遵守本法”的規(guī)定（我理解這是招投標(biāo)法本身的規(guī)定，對合同的效力招投標(biāo)法并沒有作規(guī)定），，同樣存在 黑白合同問題，因招投標(biāo)法所保護(hù)的不僅是當(dāng)事人自身的利益，更是對社會招投標(biāo)市場的規(guī)范，事關(guān)不特定投標(biāo)人利益的保護(hù)，涉及市場競爭秩序的維護(hù)，因此，只要是根據(jù)招投標(biāo)法進(jìn)行的招投標(biāo)并因為簽訂的合同都受該法的約束。該法第46條的規(guī)定（發(fā)出通知書后三十日內(nèi)簽訂合同）就有適用的余地，當(dāng)事人不得在此之外簽訂黑白合同，夏正芳認(rèn)為二審的意見是正確的。（參看本部分三的內(nèi)容）
案例：家友公司貴陽項目訂立合同后毀約索賠案
解析：合同未經(jīng)招投標(biāo)而訂立，是無效合同，作為的施工企業(yè)此應(yīng)該是明知的，而根據(jù) 合同作的施工準(zhǔn)備，是沒有依據(jù)的，不應(yīng)該對合同的準(zhǔn)備而產(chǎn)生的費用向甲方提出賠償。
3、招標(biāo)人與中標(biāo)人未按《中標(biāo)通知書》內(nèi)容簽訂施工合同，對簽約在先的施工合同不產(chǎn)的效力，
案例：2002年4月30日，新疆六建與天通公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，約定合同及價款，待圖紙出全后，經(jīng)審定，雙方根據(jù)施工圖按阿可蘇當(dāng)?shù)毓纼r表做預(yù)算，按18%取費，雙方確定工程造價竣工決算，圖紙變更部分按實際計算，仍按18%取費，水暖電按4類建筑取費。2002年6月19日，天通公司將阿克蘇市東環(huán)商貿(mào)批發(fā)樓萭地處進(jìn)行招投標(biāo)，并向新疆六建發(fā)出投標(biāo)邀請書。在天通公司的《建筑工程施工招標(biāo)文件》中，投標(biāo)報價為：該項目采用全統(tǒng)預(yù)算基礎(chǔ)定額、補充定額、阿克蘇地區(qū)（98）單位估價匯總表定額編制，按國營二類工程類別取費，采用價格調(diào)整計價方法。2002年7月1日，阿克蘇地區(qū)建設(shè)工程投標(biāo)管理辦公室向新疆六建核發(fā)了阿地建中標(biāo)字2002（14）號中標(biāo)通知書。該中標(biāo)通知書載明：中標(biāo)價2991450元，并注明中標(biāo)單位在接到通知書30日內(nèi)，與招標(biāo)單位簽訂工程承包合同。但招標(biāo)人與投標(biāo)人未按照中標(biāo)通知書要求簽訂合同。
首先，訴爭工程項目不屬于必須招標(biāo)的工程建設(shè)項目，按2000年5月1日國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布的《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》的規(guī)定，本案訟爭建設(shè)項目不屬于《招投標(biāo)法》第三條規(guī)定的必須進(jìn)行招標(biāo)的工程項目，天通公司與新疆六建自主簽訂的施工合同并未違反法律強制性規(guī)定。本案承發(fā)包雙方當(dāng)事人在履行招投標(biāo)程序前，已經(jīng)簽訂了合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律規(guī)定獨立審核施工合同的效力。如前所述，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定簽約在先的施工合同及補充協(xié)議有效。天通公司與新疆六建就同一建設(shè)項目又履行招投標(biāo)程序，意在變更施工合同的部分內(nèi)容（并不一定是意在變更，可以是怕不經(jīng)過招投標(biāo)程序合同有問題，或者是當(dāng)?shù)卣块T強行要求的，否則不給驗收備案什么的，所以也就出現(xiàn)了走了招投標(biāo)程序后，雙方當(dāng)事人連合同也懶得再簽了，走招投標(biāo)程序就是為了糊糊政府主管部門，但并沒有想到出糾紛后招投標(biāo)程序影響了結(jié)算的計算標(biāo)準(zhǔn)），因招標(biāo)人與中標(biāo)人未按照《中標(biāo)通知書》記載的內(nèi)容簽訂
雖在建設(shè)單位與施工企業(yè)簽訂施工合同后，承發(fā)包雙方當(dāng)事人又就同一工程部分履行了招投標(biāo)程序，但未按《中標(biāo)通知書》記載的內(nèi)容簽訂施工合同，應(yīng)獨立審核合同效力。訟爭工程項目不屬于必須招標(biāo)的情況，且未違反法律強制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定簽約在先的施工合同有效。
如果后來又簽訂了合同怎么辦，如果是按中標(biāo)通知書簽訂的，其實已經(jīng)不是對原來合同的變更了，而是完全放棄了原來的合同，按新的招投標(biāo)程序簽訂了新的合同，我認(rèn)為這樣，不僅是不能按原合同的結(jié)算條款進(jìn)行結(jié)算，而后原來的合同已經(jīng)失效，不能做為任何依據(jù)。
按前邊講的，進(jìn)行了招投標(biāo)，就不僅是合同雙方當(dāng)事人間的事情，而且涉及到投標(biāo)的第三方，是按中標(biāo)通知訂立了新合同還好，如果只是走了個形式，而未按中標(biāo)通知書簽訂合同，另行執(zhí)行原合同，就損害了第三方的利益。但這個最高法院發(fā)布的案例與前邊夏正芳的觀點不同，沒有考慮招投標(biāo)外第三方的問題。我是最高院贊同這個觀點的，合同畢竟是相對合同雙方間的事情，即合同的相對性，招投標(biāo)畢竟是合同訂立的過程，投標(biāo)人因為招投標(biāo)不合法可另尋求其他救濟方式，不宜因合同訂立過程的問題由第三方主張當(dāng)事人合同無效。
如果中間有甲乙雙方串通，前面的合同招標(biāo)還有效力嗎。甲乙雙方事先訂立了建筑工程施工合同，招投標(biāo)時，又恰恰乙方中標(biāo)，很有可能在招投標(biāo)時操作不規(guī)范，如果能證明這一點，那就屬于黑白合同兩個合同都無效。
4、當(dāng)事人自主將施工合同備案，又另行簽訂實質(zhì)內(nèi)容不同的施工合同，是否是黑合同。
實踐中還存在著即非強制性招投標(biāo)項目，當(dāng)事人又未自愿進(jìn)行招投標(biāo)，但根據(jù)當(dāng)?shù)匦姓芾聿块T的要求，承發(fā)包雙方簽訂施工合同必須備案。當(dāng)事人在備案合同之外，又另行簽訂實質(zhì)性內(nèi)容不同的合同且未備案的，是否是黑合同呢？
石梅化工公司將廠房工程發(fā)包于文通建設(shè)公司，雙方于2003年9月19日簽訂了施工合同并備案，，合同中約定“工程合約書內(nèi)容為本合同之必要條款，有沖突時以工程合約書為優(yōu)先”。而簽署日期為2003年10月30日的雙方簽訂的《工程合約書》（雙方均承認(rèn)簽訂于施工合同之前）明確“簽約后無論工料價格之上漲、金銀匯總之變動或其他任何原因，文通公司均不得要求加價”。雙方后因工程價款起爭議，文通公司訴至法院，要求石梅化工公司補償差價，而石梅化工公司認(rèn)為，工程合約明確約定材差不補，且工程合約書效力優(yōu)于施工合同，文通公司要求補償差價的請求不應(yīng)得到支持。
一審法院認(rèn)為：備案的合同為白合同，工程合約書因未備案為黑合同，故應(yīng)以施工合同為據(jù)結(jié)算工程款，而施工合同并未明確不補材差，故文通公司的主張應(yīng)予以支持。二審法院認(rèn)為，由于石梅化工公司的廠房工程非屬強制性招投標(biāo)范圍，雙方也非根據(jù)招投標(biāo)結(jié)果簽訂的施工合同（這一點很重要，就是說只要沒有經(jīng)過招投標(biāo)程序，僅備案，另行訂立的合同就是可做為結(jié)算依據(jù)的合同同），故其合同備案與否并不影響合同的效力，本案中并不存在黑白合同的問題。由于雙方約定工程合約書效力優(yōu)先，故工程合約書體現(xiàn)了當(dāng)事人的真實意思表示，應(yīng)以此為據(jù)進(jìn)行結(jié)算。雙方在工程合約書中明確約定材差不補，故文通公司要求補償材差的請求應(yīng)不予以支持。
備案與否并非并非合同生效的條件，當(dāng)事人簽訂的合同盡管與備案的合同有實質(zhì)性內(nèi)容的不同，但并非不能作為結(jié)算的依據(jù)，此時對合同的認(rèn)定，應(yīng)以該合同是否違反法律禁止性規(guī)定，是否體現(xiàn)當(dāng)事人真實意思表示進(jìn)行判斷。
解析：由此可以法院的思路是，如果違反了招投標(biāo)的規(guī)定，因為不僅是當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)問題，還涉及招投標(biāo)的管理秩序和第三方投標(biāo)人的利益，所以這樣的合同是黑合同，不能做為結(jié)算的依據(jù)，但僅是因為一個合同備案，而另一個合同沒有備案，不能否定合同作為結(jié)算依據(jù)的效力。
5、以備案的合同文本還是以存檔的合同文本作為結(jié)算價款的依據(jù)。
案例：西安市臨潼區(qū)建筑工程公司與陜西恒升房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建筑施工合同糾紛上訴案
2003年3月10日，西安市臨潼區(qū)建筑工程公司（以下稱臨潼公司）為西安恒升大廈綜合樓施工，與恒升公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，2004年4月5日，西安城鄉(xiāng)建設(shè)監(jiān)察大隊對未經(jīng)招標(biāo)的恒升大廈工程進(jìn)行處罰，恒升公司即委托臨潼公司張安明在西安招投標(biāo)辦公室補辦了工程報建手續(xù)，將雙方所簽訂的工程備案。但訴訟時雙方持有的合同內(nèi)容有區(qū)別：問題是有沒有29-3條，恒升公司持有的西安市建設(shè)建設(shè)檔案館出具的備案合同附有此條，內(nèi)容為：本工程為乙方墊資，以實結(jié)算，實做實收，按工程總價優(yōu)惠8個點，工程結(jié)算以本合同為準(zhǔn)。但臨潼公司提出：備案合同29-3條是恒升公司事后添加的。
一審法院對備案合同有有關(guān)29-3條內(nèi)容到西安市城市建設(shè)檔案館進(jìn)行了核查，對備案合同應(yīng)予以認(rèn)定并作為結(jié)算依據(jù)，臨潼公司未提供29-3條系事后添加的證據(jù)，故其主張不應(yīng)在總造價中優(yōu)惠8個點的理由不能成立。
臨潼公司提出雙方2003年9月10日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》一式四份，均經(jīng)備案，雙方各持一份，存檔兩份。1、陜西長安工程建設(shè)監(jiān)理公司出具情況說明，載明“一、我項目部監(jiān)理的恒升大廈工程第29條增訂條款中僅有29-1款和29-2款。二在2005年4月21日資金會議上，雙方?jīng)]有提出墊資與優(yōu)惠8個點的問題”。2、西安城鄉(xiāng)建設(shè)檔案館存檔的委托書中提出恒升公司委托何西京前去市建委工程建設(shè)審批辦公室辦理招投標(biāo)手續(xù)，《建設(shè)工程項目報建表》上也注明經(jīng)辦人是何西京，2004年3月15日臨潼公司向恒升公司出具的法定代表人授權(quán)委托書中授權(quán)張安明為臨潼公司辦理恒升大廈招投標(biāo)事宜。但該委托書的抬頭是恒升公司而不是西安建委招投標(biāo)辦公室，僅憑該授權(quán)委托書推斷不出張安明前辦理備案手續(xù)的結(jié)論，而大量證據(jù)證明去西安建委辦備案手續(xù)的是恒升公司的何西京。3、西北大學(xué)的鑒定證明29-3條是何西京書寫的。
1、在一審時雙方向法院提交的合同文本內(nèi)容是一樣的，沒有29-3條，2、長安監(jiān)理公司出具的證明也證明合同文本中沒有29-3條，由于恒升公司提交的建筑工程施工合同是何西京書寫的，沒有證據(jù)證明該條款由雙方協(xié)商一致，僅憑臨潼公司向恒升公司出具的授權(quán)委托書認(rèn)定備案的合同手續(xù)是由臨潼公司代表張安明參與辦理的，應(yīng)當(dāng)知道添加的條款沒有依據(jù)，并以此做為工程結(jié)算依據(jù)不正確。這條對恒升公司有利為什么不在一審舉證期限內(nèi)提交呢，恒升公司的辯解前后矛盾，恒升公司不能證明29-3條款系雙方協(xié)商確定的。
最高法院的司法解釋21條規(guī)定和備案條款，是指兩個不同的合同內(nèi)容，一個報送備案檔，而雙方實際履行另外一個合同，發(fā)生爭議時以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程款的依據(jù)。本案中臨潼公司與恒升公司持有的合同都經(jīng)過了備案，分歧只是以哪份備案的合同作為結(jié)算的依據(jù)，所以不適用21條的規(guī)定。
雖然存檔的合同有29-3款，但備案的行為實質(zhì)上是將所有的合同（實質(zhì)是對招投標(biāo)的行為進(jìn)行備案）備案的事實，不存放于建委的合同也是備案的合同，他們是同一批出生的，并不是不在建委的合同就不是備案合同。本案中存檔的合同與雙方各自持有的合同同樣是備案的合同，證明了存檔的合同被修改，就應(yīng)該以沒有修改的雙方協(xié)商一致的合同為依據(jù)。
由此看出，建設(shè)工程施工合同的備案是指實質(zhì)的備案程序，是行政機關(guān)對招投標(biāo)行為的監(jiān)督，是對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)達(dá)成過程的督察，而不是合同文本的形式存放于建委招投標(biāo)辦公室。當(dāng)然存放于建委的合同是招投標(biāo)的最重要的證據(jù)，但如果能證明存檔的合同與招投標(biāo)過程中的合同不一致（很難），還是應(yīng)該是實質(zhì)性的經(jīng)過備案程序的合同為準(zhǔn)，而不是以形式上文本為準(zhǔn)，合同是權(quán)利義務(wù)，不是書面的文字。建設(shè)施工合同也是這樣。
二、結(jié)算的依據(jù)二：合同的效力問題
司法解釋第一條建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：
（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；
按哪個資質(zhì)結(jié)算工程款：
（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；
如何結(jié)算工程款，是按被借用的企業(yè)的資質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)還是以自己簽訂的合同為標(biāo)準(zhǔn)
（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。
招投標(biāo)法45條：中標(biāo)通知發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的
招投標(biāo)法50條：招標(biāo)代理機構(gòu)違反保密義務(wù)，或招標(biāo)人投標(biāo)人串通損害國家利益、社會利益或他人合法權(quán)益的，影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。
招投標(biāo)法52條：招標(biāo)人泄露應(yīng)該保密的情況各標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。
招投標(biāo)法53條：招標(biāo)人相互串通投標(biāo)或與招標(biāo)人串通投標(biāo)，中標(biāo)無效。
招投標(biāo)法33條：投標(biāo)人不得低于成本報價競標(biāo)，也不得以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)。
招投標(biāo)法43條：確定招標(biāo)人前，招標(biāo)人與投標(biāo)人就價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容談判的。案例：陽光公司重慶案
招投標(biāo)法57條：招標(biāo)人在評標(biāo)委員會推薦的中標(biāo)人外確定中標(biāo)人的
1、合同無效后，建筑工程經(jīng)驗收合格的，“發(fā)包人”請求參照合同約定支付工程款的，應(yīng)予支持。
2、驗收不合格的，修復(fù)后仍驗收不合格或沒能修復(fù)的，如何處理 三、結(jié)算的依據(jù)三――鑒定、審計、財政認(rèn)定等的聯(lián)系與效力
1、作為合同結(jié)算依據(jù)的地方政府文件被撤銷，當(dāng)事人請求據(jù)實結(jié)算的，應(yīng)如何處理，
1995年4月到1996年9月間，發(fā)包人甲公司（外資企業(yè)）與承包人乙公司采取分項的，針對宏達(dá)商業(yè)中心的相關(guān)項目，分別簽訂了7份建設(shè)施工合同，就工程結(jié)算，雙方分別約定“定向議標(biāo)、中標(biāo)價包干，一次包定，包工包料安裝”，同時還約定“合作經(jīng)營現(xiàn)代化辦公商業(yè)綜合樓，執(zhí)行三資按政府（94）建1號文件”。簽約前，雙方履行了招投標(biāo)手續(xù)，招標(biāo)文件記載：本項目屬于三資企業(yè)招標(biāo)及標(biāo)底編制辦法按市建委造價處（94）建1 號文件編制。2000年7月，訟爭工程驗收合格，竣工后，乙公司向甲公司遞交結(jié)算資料，甲公司出具了關(guān)于竣工結(jié)算資料的初步審核意見，但雙方最終未能就結(jié)算問題達(dá)成一致。
市建委造價處（94）建1號文件為訟爭工程所在地建設(shè)委員會1994年頒布實施，主要是針對建筑市場上的外資和內(nèi)資建設(shè)項目收費施行雙軌制，適用不同的定額標(biāo)準(zhǔn)取費。2000年該文件已經(jīng)被取消。
市建委制定的（94）建1號文件為計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌時間的過渡性文件，屬政策規(guī)范性文件，在一定區(qū)域內(nèi)具有普遍適用的效力，文件內(nèi)容并不違法，不是特別針對本案制定的文件，當(dāng)事人將此份文件部分內(nèi)容轉(zhuǎn)化為本案施工合同約定的工程結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)之一，并未法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不能因文件被撤銷、失效，而否定當(dāng)事人已經(jīng)將此文件規(guī)定轉(zhuǎn)化為合同約定內(nèi)容的合法性，不能因此認(rèn)定施工合同吸納政府文件相關(guān)內(nèi)容為工程結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)的合同條款無效。
合同當(dāng)事人對是否采用此文件作為工程結(jié)算依據(jù)簽訂施工合同均享有決定權(quán)，也就是說，是否接受上述文件約束的意思表示是自由的，合同當(dāng)事人享有是否簽約的選擇權(quán)，簽約的基礎(chǔ)是自愿的，不存在以政府文件干預(yù)當(dāng)事人私權(quán)領(lǐng)域7684簽約自由問題。
（引自：民事審判指導(dǎo)參考36期86頁，最高人民法院民一庭）
2、關(guān)于當(dāng)事人約定的有關(guān)收費條款的效力與有關(guān)規(guī)章規(guī)定的取費標(biāo)準(zhǔn)的效力關(guān)系問題？
人民法院在民事審判中對部門規(guī)章或者地方性部門規(guī)章參照；當(dāng)事人對有關(guān)費用的約定只要不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，即具有約束力，當(dāng)事人約定的有關(guān)收費條款的效力高于有關(guān)規(guī)章規(guī)定的取費標(biāo)準(zhǔn)的效力。
《山西省建設(shè)工程費用定額》是山西省建設(shè)廳和山西省發(fā)展計劃委員會頒發(fā)的地方性部門規(guī)章。人民法院在民事審判中，對部門規(guī)章或者地方性部門規(guī)章參照。不是法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，當(dāng)事人對有關(guān)費用的約定只要不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，即具有約束力，當(dāng)事人約定的有關(guān)收費條款的效力高于有關(guān)規(guī)章規(guī)定的取費標(biāo)準(zhǔn)的效力。
（引自最高人民法院審理：太原三晉國際飯店、太原三晉大廈與山西省第六建筑工程有限責(zé)任公司建筑工程欠款糾紛上訴案）
3、 2002年3月，原告環(huán)境項目中心發(fā)布招標(biāo)文件，將其“夷陵區(qū)三峽壩區(qū)垃圾衛(wèi)生填埋場進(jìn)場道路工程”的施工任務(wù)對外招標(biāo)。同年4月12日，被告宜星市政公司編制投標(biāo)書投標(biāo)報價并中標(biāo)。同年4月26日，雙方簽訂一份《建設(shè)工程施工合同》，約定承包范圍為“施工圖以內(nèi)全部工程及設(shè)計變更”。
該合同第9條對工程進(jìn)度款的支付方式規(guī)定，“發(fā)包人向承包人承諾按照合同約定的期限和方式支付合同價款及其他應(yīng)當(dāng)支付的款項?！?該合同雙方選擇了部分專用條款和通用條款。同時約定，雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為本合同的組成部分。
在施工過程中，由于進(jìn)場道路實際開挖土石方等工程量與原設(shè)計變更較大，在原合同為固定總價款合同的基礎(chǔ)上，原、被告及監(jiān)理同意據(jù)實結(jié)算，工程量以實際發(fā)生的數(shù)量為準(zhǔn)。2002年12月28日，該工程項目竣工驗收。由于被告承接原告發(fā)包的建設(shè)工程后沒嚴(yán)格按圖施工，實際施工與項目標(biāo)準(zhǔn)存在明顯減少，被告所報結(jié)算隱瞞了部分地段土石方為宜昌市市政工程公司棄土2640立方米的實情和擋土墻虛假簽證306.9立方米，導(dǎo)致武漢眾華咨詢公司在沒有到實地查驗的情況下，于2003年8月8日對工程造價進(jìn)行工程結(jié)算審計，確認(rèn)被告施工合同內(nèi)部分價款為1,364,101.03元,合同外部分為234,096.99元,補充部分27712.68元, 總工程價款為1，625，910.70元，雙方并依此辦理了決算。爾后,原告累計向被告支付工程款1，557，945.50元,下欠67965.20元未支付。
2005年8月19日，夷陵區(qū)審計局根據(jù)《中華人民共和國審計法》第二十三條、《夷陵區(qū)政府投資建設(shè)項目審計暫行辦法》的有關(guān)規(guī)定，決定對原告環(huán)境項目中心提供的“夷陵區(qū)三峽壩區(qū)垃圾衛(wèi)生填埋場進(jìn)場道路工程”項目竣工決算資料進(jìn)行審計并進(jìn)行現(xiàn)場踏勘審核，并于同年8月19日作出夷審?fù)稕Q審計決定書。該審計決定書認(rèn)定該項目竣工決算，應(yīng)在武漢眾華咨詢公司進(jìn)行工程結(jié)算審計結(jié)果基礎(chǔ)上，再對進(jìn)場道路核減造價126,979.82元。理由是:一是部分地段土石方為市政公司工程棄土2640立方米和施工過程中的土方挖填的合理調(diào)配應(yīng)予扣除；二是擋土墻高度、長度變化，工程量相應(yīng)核減306.9立方米。故審核認(rèn)定被告實際完成工程價款1,498,930.88元。2005年10月13日，原告認(rèn)為被告多獲工程款依法無據(jù)，損害了國家利益，依法向本院提起訴訟，請求法院判令被告返還原告多付的工程款59014.62元。
本案在審理過程中，被告向本院提出申請，要求對三峽壩區(qū)生活垃圾衛(wèi)生填埋場的“進(jìn)場道路工程”中被夷陵區(qū)審計局核減的126979.82元重新進(jìn)行司法鑒定。
同年4月18日，長江會計公司根據(jù)本院的委托書，作出了鑒定報告。該鑒定報告的鑒定結(jié)果為：宜星市政公司完成的三峽壩區(qū)生活垃圾填埋場“進(jìn)場道路”工程總造價為1，498，930.88元。
評析： 一、關(guān)于如何看待審計機關(guān)審計決定書和審計報告及其證據(jù)效力問題。原告工程款所用資金系國債資金，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行審計，在民事訴訟中有沒有民商事上的證據(jù)約束力？審計機關(guān)對國家建設(shè)項目進(jìn)行審計是審計機關(guān)的法定職責(zé)。審計決定的證據(jù)優(yōu)先原則即審計機關(guān)作出的審計決定在民商事審判中可以作為當(dāng)然的有效證據(jù)，除非有相反證據(jù)推翻該審計結(jié)論，否則審計決定應(yīng)該作為判決的依據(jù)。
二、關(guān)于《審計決定書》和《鑒定報告》作為證據(jù)能否抗衡雙方認(rèn)可并已履行了的《工程結(jié)算造價審計的報告》問題。原告工程款所用資金系國債資金，依照我國行政法律規(guī)定應(yīng)依法進(jìn)行審計，該審計結(jié)論對原告有約束力，對被告雖沒有約束力，但有民商事上的證據(jù)效力。當(dāng)人民法院根據(jù)被告的申請，依法委托有鑒定資質(zhì)的長江會計公司對雙方爭議的價款重新進(jìn)行司法鑒定后，不僅具有民商事證據(jù)效力，還具有程序效力，其效力亦大于雙方認(rèn)可并已實際履行的《工程結(jié)算造價審計的報告》的證據(jù)效力。
由于原告工程款所用資金系國債資金，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行審計,對原告有約束力，對被告雖沒有約束力，但有民商事上的證據(jù)效力。當(dāng)長江會計公司根據(jù)本院的委托作出鑒定報告后，該鑒定報告與夷陵區(qū)審計局審計決定書認(rèn)定的“進(jìn)場道路”工程總造價一致，進(jìn)一步印證武漢眾華咨詢公司在對該工程造價進(jìn)行工程結(jié)算審計時存在瑕疵。該司法鑒定不僅具有民商事證據(jù)效力，還具有程序效力，其效力亦大于雙方認(rèn)可并已實際履行的《工程結(jié)算造價審計的報告》的證據(jù)效力。
（引自《審計機關(guān)審計決定書和審計報告及其證據(jù)效力》作者：肖杰發(fā)布時間：人民法院網(wǎng)2007-06-18 ）
我的評析：以上判決正確，但理由錯誤，審計不具有民（商）事證據(jù)的效力，只是原告說明原結(jié)算結(jié)果有問題的一個引用線索，不具有在民事訴訟、判決中當(dāng)然的證據(jù)效力，通過申請司法鑒定，推翻原結(jié)算結(jié)果的是司法權(quán)主導(dǎo)下的司法鑒定的結(jié)論，能抗衡原結(jié)算結(jié)論的是司法鑒定而不是審計報告，審計報告沒有大于結(jié)算結(jié)論的證據(jù)效力同，只有司法鑒定有。
本案如果不是隱瞞了工程量，導(dǎo)致司法鑒定的結(jié)算小于結(jié)算的結(jié)果，原告是不能勝訴的。假如司法鑒定的結(jié)論不足以推翻結(jié)算結(jié)果，僅審計結(jié)算不能推翻結(jié)算的結(jié)果。
4、再引用：（《談結(jié)算書確定的工程造價與鑒定結(jié)論不符應(yīng)如何處理》--沈陽市xx建筑工程有限公司訴沈陽市某區(qū)教育局建設(shè)工程施工合同糾紛案 [作者簡介]張東波，男，中國社會科學(xué)院法律專業(yè)研究生畢業(yè)，系沈陽市中級人民法院民二庭庭長。）
結(jié)算協(xié)議是建筑工程合同雙方當(dāng)事人就建筑工程造價問題達(dá)成的一個獨立合同，在因建筑工程合同工程造價而發(fā)生的訴訟中，法院應(yīng)尊重當(dāng)事人的約定，在沒有法定無效和可撤銷情形時，應(yīng)承認(rèn)其效力，并依此確定工程造價，在此情況下，如果完全不考慮當(dāng)事人的合意對工程款重新鑒定則實際上是違反了當(dāng)事人的意思，不符合私法自治和合同自由原則。同時也會增加當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，使法院審判處于進(jìn)退兩難的境地。對此類問題，最高人民法院2001年4月2日，給河南省高級人民法院《關(guān)于建筑工程承包合同案件中雙方當(dāng)事人已確認(rèn)的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復(fù)意見》（2001民一他字第2號）中明確指出：“審計是國家對建設(shè)單位的一種行政監(jiān)督，不影響建設(shè)單位與承建單位的合同效力。建設(shè)工程承包合同案件應(yīng)以當(dāng)事人的約定作為法院判決的依據(jù)。只有在合同明確約定以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或者合同約定不明、合同約定無效的情況下，才能將審計結(jié)論作為判決的依據(jù)?！?
2004年2005年1月1日實施的司法解釋16條規(guī)定，當(dāng)事人對計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照結(jié)算工程價款。因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。
5、財政評審中心作出的審核結(jié)論原則上不能作為工程結(jié)算的依據(jù)
（民事審判指導(dǎo)與參考34期58頁民一庭）
2003年3月30日，某建筑公司經(jīng)招投標(biāo)中標(biāo)承建惠民遂洞工程（似是政府工程），因開發(fā)公司拒付工程余款并對合同外工程量不予結(jié)算，建筑公司訴到法院，某開發(fā)公司辯稱，根據(jù)財政部《加強項目預(yù)結(jié)算竣工決算審查管理工作的通知》的規(guī)定，本案工程決算須經(jīng)該市財政評審中心審核，且工程決算須以評審中心作出的審核結(jié)算為依據(jù)。（這個問題本來不應(yīng)該成為問題但看看：“夷陵區(qū)三峽壩區(qū)垃圾衛(wèi)生填埋場進(jìn)場道路工程”，感覺還是應(yīng)該繼續(xù)說明，特點是都屬于政府的公共工程，但也是民事合同，不是行政法上的行政合同）
一審法院認(rèn)為財政評審中心出具的審核結(jié)論是具體行政行為，該審核結(jié)果應(yīng)當(dāng)作為工程價款的法定結(jié)算依據(jù)，對雙方當(dāng)事人都有約束力。若當(dāng)事人對該審核報告有異議，可依法通過申請行政復(fù)議或提起行政訴訟。二審法院認(rèn)為：財政評審中心出具的審核結(jié)論不是處理平等民事主體間合同糾紛的法定依據(jù)，在民事訴訟中，其只能作為一般民事證據(jù)對待，原因“1、合同有效，應(yīng)應(yīng)當(dāng)按照約定內(nèi)容全面實際履行，當(dāng)事人不能擅自改變合同內(nèi)容約定履行，也不準(zhǔn)案外人介入到民事合同中以公權(quán)力改變合同約定。（一句話，當(dāng)官說了也不行，民事行政意思自由、自治。）2、如果認(rèn)可財政主審中心審核結(jié)算的強制力，作為結(jié)算依據(jù)直接采信，即財政部門有權(quán)決定工程結(jié)算金額，改變民事合同約定內(nèi)容，與市場經(jīng)濟本質(zhì)要求相悖，違反平等自愿，等價有償，誠實信用的民法原則。3、財政評審中心作為事業(yè)單位（行政單位也一樣），行使部分財政監(jiān)管職能，根據(jù)財政部《關(guān)于加強建設(shè)項目預(yù)（結(jié)）算審查管理工作的通知》規(guī)定，財政評審中心主要職責(zé)是對國家財政投資項目實施監(jiān)督檢查，檢查監(jiān)督建設(shè)單位有無違法違紀(jì)行為。但這種監(jiān)督職能不能延伸到民事領(lǐng)域，改變民事合同約定的內(nèi)容，財政評審中心作出的審核結(jié)論是行政決定，不是人民法院據(jù)以審理民事案件的法定依據(jù)。在民事案件中，財政評審中心作出的審核結(jié)論性質(zhì)為民事證據(jù)，若當(dāng)事人約定以此作為工程結(jié)算依據(jù)的，通過當(dāng)事人意思自治，該審核結(jié)論已經(jīng)轉(zhuǎn)化為有效合同組成部分，成為人民法院裁判依據(jù)。
《關(guān)于加強建設(shè)項目工程預(yù)（結(jié)）算審查管理工作的通知》，為政府一般性文件，已經(jīng)失效。已經(jīng)不能作為行政執(zhí)法的依據(jù)，更談不上作為民事案件的裁判依據(jù)。
6、關(guān)于鑒定的效力問題
例：邢臺銀發(fā)房地產(chǎn)與邢臺市政建設(shè)公司建筑合同糾紛案
7、民事訴訟證據(jù)規(guī)則規(guī)定、鑒定的程序和鑒定人資格
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》 法釋〔2001〕33號
第二十五條 當(dāng)事人申請鑒定，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提出。符合本規(guī)定第二十七條規(guī)定的情形，當(dāng)事人申請重新鑒定的除外。
對需要鑒定的事項負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對該事實承擔(dān)舉證不能的法律后果。
第二十六條 當(dāng)事人申請鑒定經(jīng)人民法院同意后，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機構(gòu)、鑒定人員，協(xié)商不成的，由人民法院指定。
第二十七條 當(dāng)事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許：
（一）鑒定機構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；（二）鑒定程序嚴(yán)重違法的； （三）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；（四）經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。
對有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。
第二十八條 一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。
第二十九條 審判人員對鑒定人出具的鑒定書，應(yīng)當(dāng)審查是否具有下列內(nèi)容：
（一）委托人姓名或者名稱、委托鑒定的內(nèi)容；（二）委托鑒定的材料；（三）鑒定的依據(jù)及使用的科學(xué)技術(shù)手段；（四）對鑒定過程的說明；（五）明確的鑒定結(jié)論；（六）對鑒定人鑒定資格的說明；（七）鑒定人員及鑒定機構(gòu)簽名蓋章。 四，結(jié)算的依據(jù)四――工程轉(zhuǎn)包中的結(jié)算問題
施工合同的分包與轉(zhuǎn)包：施工合同的分包，根據(jù)《建筑法》第29條的規(guī)定，是指經(jīng)發(fā)包人同意或認(rèn)可，建筑工程的總承包人將承包工程中的部分發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。可知，分包應(yīng)符合以下幾個條件：(1)須經(jīng)發(fā)包人同意或認(rèn)可；(2)總承包人僅能將承包工程中的部分發(fā)包給分包人；(3)分包人須具有相應(yīng)的資質(zhì)等級。
合同的轉(zhuǎn)讓，又稱合同的移轉(zhuǎn)，是指在保持合同內(nèi)容同一性的條件下合同主體發(fā)生變更，包括部分轉(zhuǎn)讓和全部轉(zhuǎn)讓。根據(jù)《民法通則》第91條、《合同法》第88條的規(guī)定，合同權(quán)利義務(wù)的一并轉(zhuǎn)讓應(yīng)經(jīng)對方當(dāng)事人的同意。
就建設(shè)工程施工合同而言，施工合同的分包與轉(zhuǎn)讓(這里僅討論承包人轉(zhuǎn)讓其合同權(quán)利義務(wù)之情形，以下皆同)之區(qū)別，簡言之：(1)兩者的法律性質(zhì)不同。施工合同的分包系債權(quán)行為，其目的是在承包人與分包人之間設(shè)立另一施工合同關(guān)系；而合同的轉(zhuǎn)讓則屬于處分行為(準(zhǔn)物權(quán)行為)，其目的不在于使雙方之間發(fā)生新的合同關(guān)系，而是出讓人將其在原施工合同中所享有的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容作為標(biāo)的在法律上予以處分。(2)兩者的法律效力不同。分包的法律效果是，在承包人與分包人之間形成另一施工合同關(guān)系，只不過此時承包人處于發(fā)包人地位，分包人處于承包人地位；合同轉(zhuǎn)讓的效力則是在保持原施工合同內(nèi)容同一性的同時變更其主體，也就是，使得受讓人取代出讓人成為原施工合同的一方當(dāng)事人，同時，出讓人即原合同承包人退出原合同關(guān)系(包括全部轉(zhuǎn)讓與部分轉(zhuǎn)讓兩種情形)。(3)兩者與原施工合同的關(guān)系不同。分包相對建設(shè)工程施工合同(總承包合同)而言，本身即為一獨立的合同關(guān)系，故分包人相對原施工合同而言，僅處于第三人地位，根據(jù)合同相對性原則，對建設(shè)工程的發(fā)包人原則上無相應(yīng)的合同權(quán)利義務(wù)。至于《合同法》第272條的規(guī)定，即分包人就其完成的工作與總承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，不過是例外。在施工合同的轉(zhuǎn)讓中，受讓人則成為原施工合同的一方當(dāng)事人，直接享有合同上的權(quán)利義務(wù)。
無論是分包，還是合同的概括轉(zhuǎn)讓，都須得到發(fā)包人的同意。發(fā)包人的同意，既可以事先作出，也可以事后追認(rèn)，還不妨以直接參與分包或轉(zhuǎn)讓之協(xié)商的方式來實現(xiàn)。
（寧波華豐建設(shè)集團(tuán)股份有限公司與浙江嘉和實業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案淺析建設(shè)工程施工合同的分包與轉(zhuǎn)讓之區(qū)別趙國勇程建樂）
對承包方轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的認(rèn)定與處理
（新疆新世紀(jì)成功房地產(chǎn)開發(fā)公司與青島建設(shè)集團(tuán)公司、南通四建集團(tuán)公司建設(shè)工程施工合同糾紛案。民事審判指導(dǎo)與參考34期114頁，孫延平）
承包人承攬建設(shè)工程后，未經(jīng)發(fā)包人同意將建設(shè)工程全部轉(zhuǎn)包給第三人，在工程承包方向發(fā)包方交付建設(shè)工程，要求結(jié)算工程款時，發(fā)包方向人民法院起訴，提出建筑工程是第三人完成的，應(yīng)與第三人結(jié)算工程款，并請求承包人與第三人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。
2000年8月28日，成功公司與青建集團(tuán)簽訂《建設(shè)工程施工合同》和《補充協(xié)議》，約定青建集團(tuán)承建發(fā)包方成功公司開發(fā)的廣場綜合樓工程，工程暫估價為5800萬元。2000年9月18日青建集團(tuán)與南通四建簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，將成功廣場綜合樓工程轉(zhuǎn)包給南通四建，合同約定工程款暫估價為4500萬元。
施工期間，成功公司于 2002年7月書面通知青建集團(tuán)解除合同，后雙方就工程交接事宜予以交涉，成功公司接收了建設(shè)工程。成功公司提起訴訟，要求：1、解除與建公司的施工合同，返還工程款1600萬元，賠償損失等。
二審法院認(rèn)為，根據(jù)成功公司與青建集團(tuán)要本案訴訟所提出的訴訟請求，，本案中南通公司未參與成功公司與青建集團(tuán)的合同簽訂，不是建設(shè)施工合同的當(dāng)事人，青建集團(tuán)與公司簽訂合同后，雖與南通四建簽訂合同將工程轉(zhuǎn)包，但因成功公司未向南通四建提出侵權(quán)訴訟，因此，成功公司無權(quán)主張青建集團(tuán)與南通四建簽訂的施工合同無效。理由是：1、非合同簽訂人不能請求他人簽訂的合同無效，雖然本案中青建集團(tuán)與南通四建所簽合同違反了相關(guān)的法律規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定合同無效，但是本案中簽訂合同的當(dāng)事人沒有就該合同訴至法院，根據(jù)合同相對性原則，成功公司不是合同的簽訂人，無權(quán)請求合同無效。2、人民法院對合同效力雖有主動審查義務(wù)，但是其范圍應(yīng)是當(dāng)事人訴至法院的合同，而本案中青建集團(tuán)與南通四建均未對其簽訂的合同提起訴訟。3、南通四建應(yīng)是有獨立請求權(quán)的第三人，在本案中其沒有提出任何主張，僅提出與本案無關(guān)，不應(yīng)參與訴訟，雖然南通四建是建設(shè)工程的實際施工者，但其沒有在本案中主張任何實體權(quán)利，人民法院不應(yīng)主張代當(dāng)事人行使權(quán)利。當(dāng)然如果南通四建依據(jù)其與青建集團(tuán)所簽訂的合同提出請求時，本案是可以一并審理的。在南通四建未提出實體請求時認(rèn)定其與青建集團(tuán)的合同無效，而對其權(quán)利義務(wù)不做認(rèn)定，當(dāng)事人再發(fā)生糾紛再訴就沒有了合同依據(jù)。所以本案僅對青建集團(tuán)轉(zhuǎn)包行為認(rèn)定違法即可。
因青建集團(tuán)轉(zhuǎn)包違反規(guī)定與當(dāng)事人合同約定，其請求依照合同結(jié)算工程款不應(yīng)支持，而應(yīng)按實際施工人的實際資質(zhì)結(jié)算工程款，這樣即懲罰了青建集團(tuán)的違約行為，又使青建集團(tuán)不能從中漁利。由于本案的工資是由三級資質(zhì)的建設(shè)單位完成的，因此應(yīng)依照實際施工人的資質(zhì)等級所實結(jié)算工程款，本案一審法院委托鑒定機構(gòu)以青建集團(tuán)一級資質(zhì)進(jìn)行鑒定不妥。（還有一個問題，就是鑒定的取費標(biāo)準(zhǔn)合同約定是按合同約定的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)按實際施工人資質(zhì)進(jìn)行結(jié)算的時候，已經(jīng)沒有了合同作為依據(jù)，而南通四建又是外省的企業(yè)，應(yīng)該按什么取費標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行鑒定，我認(rèn)為，應(yīng)該按當(dāng)?shù)氐臉?biāo)準(zhǔn)，一是適用建設(shè)地的法律是工程的通常做法，二是施工發(fā)生在當(dāng)?shù)?，費用的發(fā)生主要也是在當(dāng)?shù)匕l(fā)生的，用當(dāng)?shù)貥?biāo)準(zhǔn)更接近工程的實際（各地人工是有差別的但工程中的人工成本只是其中一部分，另外人的生活費用也是與生活地密切聯(lián)系的），
（還有就是這個案例是在使用定額計價時期發(fā)生的，在以工程量清單計價的時候，如果發(fā)生因轉(zhuǎn)包違法，原建設(shè)施工合同無效，怎么與實際施工人結(jié)算，工程量清單是合同約定的計價方法，他的編制與定額有關(guān)但又不相同，當(dāng)合同無效時，清單是不是也應(yīng)該無效，還是參照比照進(jìn)行結(jié)算，如果比照結(jié)算等于原合同實際上還是起到作用了，如果不比照，能再按定額處理嗎，因為計價的方法不同，沒有可比性。）
關(guān)于成功公司提出應(yīng)由南通四建提供鑒定資料進(jìn)行鑒定的問題，二審法院審理認(rèn)為，本案是成功公司與青建集團(tuán)的工程結(jié)算糾紛，雖然按照實際施工人的資質(zhì)進(jìn)行鑒定確定工程款數(shù)額，但是不能由此認(rèn)為本案是成功公司與南通四建之間的工程結(jié)算，成功公司與南通四建之間沒有法律關(guān)系，成功公司無權(quán)要求南通四建參與工程結(jié)算。
關(guān)于青建集團(tuán)提出的訟爭工程的建設(shè)中青建集團(tuán)實施了管理工作，成功公司應(yīng)當(dāng)給付管理費用的問題，二審法院認(rèn)為，青建集團(tuán)將建設(shè)工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包，已嚴(yán)重違反了法律的強制性規(guī)定，對此請求管理費用無法律依據(jù)，且青建集團(tuán)所主張的管理費用系其單方計算的，成功公司不予認(rèn)定，青建集團(tuán)的該項請求不予以支持。
關(guān)于配合費的問題：成功公司認(rèn)為，青建集團(tuán)屬于非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程，其主張的配合費不予以支持。二審法院認(rèn)為，在工程施工過程中，無論由誰施工，辦要發(fā)生了分包的事實，就會產(chǎn)生配合費，經(jīng)鑒定機構(gòu)鑒定，實際發(fā)生的配合費應(yīng)予以支付。
無建筑工程施工資質(zhì)掛靠企業(yè)經(jīng)營的效力問題 《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》
（2008 年12月17日審判委員會第44次會議討論通過）
第四條有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程（即通常所稱的“掛靠”）：
(一)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；
(二)資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；
(三)不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；
（四）有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。
第五條承包人之間具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為本意見第四條規(guī)定的“掛靠”：
（一）相互間無資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的；
（二）無統(tǒng)一的財務(wù)管理，各自實行或者變相實行獨立核算的；
（三）無符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動和聘用手續(xù)的；
（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
《廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行規(guī)定》
20.轉(zhuǎn)包、掛靠簽訂的建設(shè)工程合同被確認(rèn)無效后，應(yīng)按實際施工人的建筑資質(zhì)等級結(jié)算工程款，但對施工人主張的工程結(jié)算中有關(guān)計劃利潤部分的請求可不予支持。
馮偉杰 陸永霖與福建首廈門市集美建筑工程公司糾紛案，《房地產(chǎn)建設(shè)工程》33頁，黃健雄 丁麗貞主編《房地產(chǎn)法案例精解》廈門大學(xué)出版社2004年版，第70頁） 五、工程結(jié)算的程序
司法解釋規(guī)定第二十條當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。
建設(shè)部標(biāo)準(zhǔn)合同約定：33.3發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔(dān)違約責(zé)任。
《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》財政部 建設(shè)部關(guān)于印發(fā)《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》的通知 2004年10月20日 財建[2004]369號工程發(fā)包與計價管理辦法
《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》2001年11月5日，建設(shè)部107號，第16條，工程竣工驗收合格，應(yīng)當(dāng)按照下列規(guī)定進(jìn)行竣工結(jié)算，（一）承包方應(yīng)當(dāng)在工程竣工驗收合格后的約定期限內(nèi)提交竣工結(jié)算文件，（二）發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)，逾期未答復(fù)的，竣工文件視為已被認(rèn)可。
《最高人民法院關(guān)于發(fā)包人收到承包人竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，是否視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的復(fù)函》
重慶市高級人民法院：
你院渝高法[2005]154號《關(guān)于如何理解和適用最高人民法院<關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>第二十條的請示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：
同意你院審委會的第二種意見，即：適用該司法解釋第二十條的前提條件是當(dāng)事人之間約定了發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件。承包人提交的竣工結(jié)算文件可以作為工程款結(jié)算的依據(jù)。建設(shè)部制定的建設(shè)工程施工合同格式文本中的通用條款第33條第3款的規(guī)定，不能簡單地推論出，雙方當(dāng)事人具有發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件一定期限內(nèi)不予答復(fù)，則視為認(rèn)可承包人提交的竣工結(jié)算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工結(jié)算文件不能作為工程款結(jié)算的依據(jù)。
根據(jù)這個對司法解釋的進(jìn)一步解釋，建筑企業(yè)就不能按施工合同通用條款33條的規(guī)定確定工程款，沒有確定的工程款數(shù)額，建筑施工企業(yè)就不能主張權(quán)利。
案例：唐山遠(yuǎn)洋城與唐山建設(shè)集團(tuán)主體施工合同糾紛案
32.1工程具備竣工驗收條件，承包人按國家工程竣工驗收有關(guān)規(guī)定，向發(fā)包人提供完整竣工資料及竣工驗收報告。雙方約定由承包人提供竣工圖的，應(yīng)當(dāng)在專用條款內(nèi)約定提供的日期和份數(shù)。
33.1工程竣工驗收報告經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可后28天內(nèi)，承包人向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料，雙方按照協(xié)議書約定的合同價款及專用條款約定的合同價款調(diào)整內(nèi)容，進(jìn)行工程竣工結(jié)算。 33.2發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)進(jìn)行核實，給予確認(rèn)或者提出修改意見。發(fā)包人確認(rèn)竣工結(jié)算報告通知經(jīng)辦銀行向承包人支付工程竣工結(jié)算價款。承包人收到竣工結(jié)算價款后14天內(nèi)將竣工工程交付發(fā)包人。
六，工程款利息起算的時間
如何確定建設(shè)施工合同中應(yīng)付工程款利息的起算點――包頭國泰置業(yè)有限公司與中國第二冶金建設(shè)公司建設(shè)合同上訴案。
2000年5月5日，包頭國泰置業(yè)有限公司(以下簡稱國泰公司)與被上訴人中國第二冶金建設(shè)有限責(zé)任公司(以下簡稱二冶公司)就內(nèi)蒙古自治區(qū)包頭市香港花園一期建設(shè)工程簽訂《包頭市“香港花園”一期工程承包協(xié)議書》。同年7月20日，雙方當(dāng)事人又簽訂一份關(guān)于該建設(shè)工程的《包頭市“香港花園”一期工程施工合同》(以下簡稱《施工合同》)。 2001年8月17日，經(jīng)內(nèi)蒙古自治區(qū)包頭市外商投訴中心協(xié)調(diào)，二冶公司與國泰公司就該工程有關(guān)事宜達(dá)成一份《“香港花園”一期工程補充合同》(以下簡稱《補充合同》)。
本案中雙方當(dāng)事人在《補充合同》中約定的剩余工程款付款金額和期限是，在中介機構(gòu)對該工程合同進(jìn)行決算審查后，得出工程造價總金額，以該總金額扣除簽訂《補充合同》之前已付的632.2萬元和《補充合同》約定再付的150萬元之后，得出剩余應(yīng)付工程款，然后以房屋交易形式的房屋實物支付剩余工程款。剩余工程款的數(shù)額須等決算審查結(jié)論出來之后才能確定，付款期限日最早也在決算審查結(jié)論出來之日，國泰公司在此前沒有付款義務(wù)。
關(guān)于應(yīng)從何時開始計算欠付工程款利息的問題。利息問題到底是作為損失還是法定孳息，過去在學(xué)界和司法實務(wù)中一直存在爭論。從最高人民法院于2004年制定的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第18條規(guī)定的精神看，已經(jīng)將利息作為一種法定孳息來對待。該條規(guī)定：“利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：(一)建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；(二)建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；(三)建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日?！痹摋l的3項規(guī)定都將支付利息和支付工程價款確定在同一時點?？梢哉f，這條規(guī)定在一定程度上解決了利息到底是作為損失還是孳息的問題。因此，承擔(dān)或者支付利息，作為法律和司法解釋規(guī)定的一項附隨義務(wù)，與當(dāng)事人負(fù)有的付款責(zé)任同時產(chǎn)生。本案雙方當(dāng)事人在《補充合同》中約定的剩余工程款付款金額和期限是，在雙方約定的中介機構(gòu)對該工程合同進(jìn)行決算審查后，得出工程造價總金額，以該總金額扣除已付工程款后，得出剩余應(yīng)付工程款，然后以房屋交易形式的房屋實物支付剩余工程款。由此合同中約定的內(nèi)容可見，雙方當(dāng)事人約定支付剩余工程款的起始時間為中介機構(gòu)出具鑒定結(jié)論得出工程造價總金額之日。內(nèi)蒙古造價總站于2004年7月8日出具《鑒定書》認(rèn)定的國泰公司應(yīng)付剩余工程款6,793,155.29元，以及2004年12月23日出具《補充鑒定》所認(rèn)定的應(yīng)付工程款465,467元的利息，應(yīng)當(dāng)分別自相應(yīng)款項得出之日開始計算。一審判決確定應(yīng)從二冶公司和二分公司向國泰公司實際交付樓房的2002年7月4日起計算利息所采用的原則，適用于當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明確的情形，與本案雙方當(dāng)事人約定付款時間的情形不符。而國泰公司在二審上訴中主張應(yīng)自判決生效之日開始計算利息的請求，既沒有合同依據(jù)，也沒有法律依據(jù)，不應(yīng)得到支持；但其主張不應(yīng)從2002年7月3日之后起，應(yīng)自雙方約定的付款期限日開始計算利息的理由成立，最高人民法院二審判決對此部分請求予以支持。 七，如何認(rèn)定合同約定的違約金過高，
西安市碑林區(qū)北沙坡村村民委員會與西安高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)東區(qū)管理委員會、西安高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)碑林科技產(chǎn)業(yè)園 (2003)民一終字第40號 最高人民法院 判決日期2003-09-02
1998年4月27日,北沙坡村委會與碑林科技園簽訂《征地協(xié)議》,約定:……2．碑林科技園生產(chǎn)區(qū)征用北沙坡村委會菜子灣94．532畝,按每畝地價12.6萬元計算,共計1191．10萬元。7．違約責(zé)任:碑林科技園不按規(guī)定期限向北沙坡村委會付款,每逾期一天,向北沙坡村委會交納本合同第6條第1款所規(guī)定欠款額的千分之二違約金；北沙坡村委會應(yīng)做好村民工作,不能影響碑林科技園正常施工和工作,若發(fā)生村民鬧事或阻擋施工等現(xiàn)象,每發(fā)生一天,碑林科技園扣除本合同第6條第1款所規(guī)定欠北沙坡村委會款額的千分之二違約金。
2002年5月8日,北沙坡村委會訴至陜西省高級人民法院稱, 請求判令碑林科技園支付拖欠征地款211．9946萬元及其利息81,932元和違約金1391．4275萬元(截至2002年3月31日)；
碑林科技園辯稱,雙方《征地協(xié)議》第7條第3款約定的日千分之二違約金數(shù)額明顯高于同期日利息損失。請求按照最高人民法院關(guān)于逾期付款違約金標(biāo)準(zhǔn)日萬分之四和日萬分之三分段計算,
北沙坡村委會上訴稱, (三)一審判決認(rèn)為既計算利息又計算違約金屬重復(fù)計算,因而利息條款無效的理由不能成立。利息條款并不是違約條款,而是支付款及其支付方式條款,碑林科技園支付利息,是履行合同義務(wù),并非承擔(dān)違約責(zé)任。既約定利息又約定違約金不是重復(fù)計算,利息和違約金是兩種不同性質(zhì)的規(guī)定。我國各類銀行貸款都是利息和違約金并用,法律并未禁止。
(四)碑林科技園違約給北沙坡村委會造成巨大損失和全村不安定因素,雙方約定的違約金相對該損失并不過高。一審法院對本案違約金處理不當(dāng)?！墩鞯貐f(xié)議》約定碑林科技園不按規(guī)定期限付款,每逾期一天,支付欠款額的千分之二違約金,應(yīng)承擔(dān)違約金1391．4275萬元(截至2002年3月31日)。一審法院不應(yīng)在當(dāng)事人有約定違約金的情況下直接適用法定違約金。
最高人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：雙方在合同中約定逾期付款支付利息的同時約定承擔(dān)違約責(zé)任,不違反法律的強制性規(guī)定。欠款或逾期付款造成接受款項一方的損失體現(xiàn)為利息的期待利益的喪失。北沙坡村委會沒有提供有效證據(jù)證明其因碑林科技園逾期付款造成的損失超出同期貸款利息損失。按照雙方當(dāng)事人在《征地協(xié)議》中約定日千分之二標(biāo)準(zhǔn)計算違約金數(shù)額,無論是北沙坡村委會主張的1391．4275萬元,還是碑林科技園計算的620余萬元,均過分高于按照中國人民銀行規(guī)定的同期同類貸款利率計算該部分逾期付款的利息51．6289萬元。如何確定過分高于損失的標(biāo)準(zhǔn),根據(jù)《合同法》第114條的規(guī)定精神,應(yīng)以約定的違約金數(shù)額是否過分高于違約行為所造成的損失為標(biāo)準(zhǔn)。本案中,碑林科技園以雙方在合同中約定違約金數(shù)額過分高于北沙坡村委會逾期收到征地款所造成的利息損失為由,請求予以調(diào)整,符合《合同法》規(guī)定的條件。一審法院結(jié)合本案實際情況,基于碑林科技園愿意按照最高人民法院關(guān)于逾期付款違約金標(biāo)準(zhǔn)分段計算,確定逾期付款違約金具體數(shù)額,雖然與利息損失相比數(shù)額較高,但介于約定的違約金數(shù)額與違約行為造成的損失之間,大大低于約定的違約金數(shù)額,這是對雙方約定的違約金過分高于違約行為造成的損失所進(jìn)行的調(diào)整,屬于人民法院依法裁量的結(jié)果,在適用法律上并無不當(dāng)。在當(dāng)事人對違約金有約定的情況下,一般應(yīng)當(dāng)適用約定違約金,但在當(dāng)事人提出約定違約金過分高于造成的損失時,人民法院依法有權(quán)參照一定的計算標(biāo)準(zhǔn)予以適當(dāng)調(diào)整,不是直接適用法定違約金；北沙坡村委會認(rèn)為一審法院沒有適用約定違約金而適用法定違約金標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)予糾正的主張,理由不成立,不予支持。
合同法：第114條 當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。
最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第27條 當(dāng)事人通過反訴或者抗辯的方式，請求人民法院依照合同法第114條[14]第二款的規(guī)定調(diào)整違約金的，人民法院應(yīng)予支持。
第29條 當(dāng)事人依照合同法第114條第二款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當(dāng)事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。
第29條 當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。
當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第114條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。
中國合同法關(guān)于違約金的性質(zhì)問題至今含糊不清，在違約金低于或等于損失時，違約金是賠償?shù)馁r償金，當(dāng)違約金高于損失的時候，違約金才出處罰的性質(zhì)，但過分高于損失時，法院又可以降低。在30%的規(guī)定沒有出來前，法院也沒有具體的依據(jù)降低，所以為了避免殺錯誤，實踐中很少去降低違約金，這個規(guī)定出來后，可以就會常常使用該規(guī)定降低違約金了。
但如果因逾期施工造成不成按時使用工程或者延期交房，造成的損失怎么辦，損失的基數(shù)就大了。這樣的損失計算到損失里去也是個問題。
八，未完工程的結(jié)算和優(yōu)先償權(quán)問題
按建筑工程司法解釋第10條規(guī)定，施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。
半拉子未完工工程，因為沒有完工，所以不會通過驗收的，質(zhì)量合格與否不能通過正常的驗收程序證明，所以不能支付工程款。
案例：未完工工程承包人是否可以主張優(yōu)先受償工程款（最高人民法院民一庭）
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