文/黎俠蓉 四川公生明律師事務(wù)所律師

一、基本案情：

被告人賀某某申辦了經(jīng)營藥品的相關(guān)手續(xù)在本市青羊區(qū)小南街37號開設(shè)了青羊區(qū)慷愛大藥房。為牟取高額利潤，被告人賀某某違反藥品流通管理的有關(guān)法規(guī)，另在核準經(jīng)營地以外的成都市武侯區(qū)漿洗街天億大廈私設(shè)辦公室及庫房，并與被告人周某某商議，由周某某在重慶等地回收國家禁止零售的麻醉藥品、精神藥品及人血蛋白等藥品，然后轉(zhuǎn)賣給賀某某，由賀某某雇傭多人在醫(yī)院附近散發(fā)傳單、向腫瘤病人兜售其從周某某處低價回收的各類藥品；另外賀某某還從非法渠道大量采購沒有進口許可的各類腫瘤藥物并向腫瘤病人銷售。后藥品監(jiān)管部門與公安機關(guān)接群眾舉報，于2014年10月21日，對被告人賀某某的非法經(jīng)營場所進行檢查，并現(xiàn)場查封扣押了用于非法銷售的藥品。經(jīng)鑒定，從被告人賀某某處查封扣押的藥品共計價值人民幣972611元，其中沒有進口許可的各類國外抗腫瘤藥物系假藥，共計795,535元。

本案由四川省公安廳直屬公安局偵查終結(jié)后，移送成都市武候區(qū)人民檢察院審查起訴。2015年8月20日，成都市武候區(qū)人民檢察院以被告人賀某某犯非法經(jīng)營罪、銷售假藥罪提起公訴。

二、本案爭議的焦點：

1、被告人賀某某非法經(jīng)營罪是否成立；

2、被告人賀某某銷售假藥罪的犯罪金額如何認定。

三、案例分析：

（一）對被告人賀某某是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的分析

根據(jù)刑法第二百二十五條規(guī)定：違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。

《最高人民法院、最高檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條：違反國家藥品管理法律法規(guī)，未取得藥品經(jīng)營許可證，非法經(jīng)營藥品，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定以非法經(jīng)營罪定罪處罰。其中，非法經(jīng)營數(shù)額在十萬元以上，或者違法所得數(shù)額在五萬元以上的，應當認定為刑法第二百二十五條的'情節(jié)嚴重'；非法經(jīng)營數(shù)額在五十萬元以上，或者違法所得數(shù)額在二十五萬元以上的，應當認定為刑法第二百二十五條的'情節(jié)特別嚴重'。

起訴書認定被告人賀某某違反國家對藥品的管理規(guī)定，回收、銷售藥品（含國家禁止零售的麻醉藥品、精神藥品）達168,360.3元，應當以非法經(jīng)營罪追究刑事責任。

在對本案的證據(jù)材料進行分析后我們得知：

1、被告人賀某某是成都青羊區(qū)慷愛大藥房的經(jīng)營者，并已辦理了《藥品經(jīng)營許可證》、及《營業(yè)執(zhí)照》，其經(jīng)營范圍為：生化藥品、中藥材、中藥飲片、生物制品、中成藥、化學藥制劑、抗生素制劑。

2、被告人賀某某異地存放的人血白蛋白類藥品價值148,340元；屬于生物制品，是在其經(jīng)營范圍以內(nèi)的行為，即合法行為。

3、被告人賀某某經(jīng)營的麻醉類、精神類藥品價值20020.5元，屬于國家禁止零售和須經(jīng)另外批準經(jīng)營的藥品，不在其經(jīng)營范圍，即非法行為。

因此，我們認為：由于被告人賀某某非法經(jīng)營的藥品只有麻醉類、精神類藥品，其價值為20020.5元。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、《最高人民法院、最高檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條的規(guī)定，被告人賀某某非法經(jīng)營的數(shù)額尚未達到應當追究刑事責任的入罪標準，故提出辯護意見：被告人賀某某的非法經(jīng)營行為，情節(jié)顯著輕微，不應構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

裁判結(jié)果：一審法院判決：被告人賀某某不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

（二）對被告人賀某某銷售假藥罪的銷售金額分析

在審理過程中對賀某某犯銷售假藥罪的認定不持異議，對銷售金額的認定卻存在兩種不同的意見：

第一種意見認為：被告人賀某某犯銷售假藥罪的銷售金額應以公訴機關(guān)提交的《價格鑒定意見書》中的鑒定價格來確定。

第二種意見認為：被告人賀某某犯銷售假藥罪的銷售金額應以所得或可得違法收入來認定。

我們贊同第二種意見。由于2014年12月1日開始執(zhí)行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《解釋》）中新出現(xiàn)了生產(chǎn)、銷售假藥罪的定罪量刑標準，'生產(chǎn)''銷售'含義的解釋等規(guī)定。

其中《解釋》第四條第六款生產(chǎn)、銷售假藥，具有生產(chǎn)、銷售金額五十萬元以上的，應當認定為刑法第一百四十一條規(guī)定的'其他特別嚴重情節(jié)'?！督忉尅返谑鍡l規(guī)定：本解釋所稱'生產(chǎn)、銷售金額'，是指生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥所得和可得的全部違法收入。

刑法第一百四十一條生產(chǎn)、銷售假藥的，有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

因此正確理解《解釋》第十五條規(guī)定的'生產(chǎn)''銷售'含義，是正確適用《解釋》第四條、刑法第一百四十一條的前提。對被告人賀某某的量刑有著非同尋常的意義。

我們認為：《解釋》第十五條規(guī)定本解釋所稱'生產(chǎn)、銷售金額'，是指生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥所得和可得的全部違法收入'，中的'所得和可得的全部違法收入'應理解為行為人生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥后已獲得的收入額以及還沒有銷售的貨值金額或者已銷售但還沒有獲得的金額。結(jié)合本案，被告人賀某某的銷售金額應該理解為被告人賀某某已經(jīng)銷售及還沒有銷售的貨值金額。而不是按照第一種意見認為的：'被告人賀某某犯銷售假藥罪的銷售金額應以公訴機關(guān)提交的《價格鑒定意見書》中的鑒定價格來確定'。

其理由如下：

首先，我們根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《刑訴解釋》）第八十四條的規(guī)定，對公訴機關(guān)指控的證據(jù)《價格鑒定意見書》著重從以下方面審查其內(nèi)容：（一）鑒定機構(gòu)和鑒定人是否具有法定資質(zhì)；（二）鑒定人是否存在應當回避的情形；（三）檢材的來源、取得、保管、送檢是否符合法律、有關(guān)規(guī)定，與相關(guān)提取筆錄、扣押物品清單等記載的內(nèi)容是否相符，檢材是否充足、可靠；（四）鑒定意見的形式要件是否完備，是否注明提起鑒定的事由、鑒定委托人、鑒定機構(gòu)、鑒定要求、鑒定過程、鑒定方法、鑒定日期等相關(guān)內(nèi)容，是否由鑒定機構(gòu)加蓋司法鑒定專用章并由鑒定人簽名、蓋章；（五）鑒定程序是否符合法律、有關(guān)規(guī)定；（六）鑒定的過程和方法是否符合相關(guān)專業(yè)的規(guī)范要求；（七）鑒定意見是否明確；（八）鑒定意見與案件待證事實有無關(guān)聯(lián)；（九）鑒定意見與勘驗、檢查筆錄及相關(guān)照片等其他證據(jù)是否矛盾；（十）鑒定意見是否依法及時告知相關(guān)人員，當事人對鑒定意見有無異議。

在分析審查的過程中，我們發(fā)現(xiàn)該《價格鑒定意見書》中的鑒定單位--四川省價格認證中心沒有按照《四川省涉案財物價格鑒證操作規(guī)程》的指引來進行市場調(diào)查與搜集資料并作分析，其鑒定的過程和方法根本不符合專業(yè)的規(guī)范要求；同時被告人對《價格鑒定意見書》有異議拒絕簽字。

具體表現(xiàn)：

（1）在采價上沒有按規(guī)程所要求的：'采價點一般要選擇三個以上，要注意扣除采價中的不合理因素，采集與價格類型相符合的真實成交價，'而是每種藥品只選用了一個價格，且該種藥品為正版藥，與涉案藥品的價格差異巨大，與涉案藥品的市場價也不是一回事，不是涉案藥品的真實成交價。

（2）在價格調(diào)查上沒有按規(guī)程所要求的：'對特殊財物價格的調(diào)查：進口財物在市場上有價格的，采集同類財物的價格，市場上沒有同類財物價格的，采集國外同類財物現(xiàn)價或價格變動情況、基準日匯率及各項進口費用。'而是對涉案的印度腫瘤藥價格采用其他國家的藥品價格，沒有采用市場上已經(jīng)存在的印度腫瘤藥價格或在印度出售的該類藥品的價格。

（3）《價格鑒定意見書》中明確講明是運用市場法來對涉案藥品進行鑒定，但市場法的適用條件：一是存在三個或三個以上具有可比性的參照物或相同的資產(chǎn)；二是影響價值因素明確并可以量化處理。但該鑒定所依據(jù)的每種參照藥品，都是正版藥品，且只有一種藥品，并沒有將三個或三個以上具有可比性的參照物，拿來作比較。沒有通過市場調(diào)查，選擇若干（三個或三個以上）與價格鑒證標的相同或近似的參照物，即與涉案藥品相同的參照物，針對各項影響價格的因素，將價格鑒證的涉案藥品分別與參照物逐項進行價格差異的比較，綜合分析各項差異比較結(jié)果，確定價格鑒證涉案藥品的價格。而是片面的采用了國內(nèi)市場上正版藥品的單一參照藥品的價格來作為涉案藥品的價格。

據(jù)此，根據(jù)《刑訴解釋》第八十五條第四、五、六款的規(guī)定，《價格鑒定意見書》具有鑒定對象與送檢材料、樣本不一致的；鑒定程序違反規(guī)定的；鑒定過程和方法不符合相關(guān)專業(yè)的規(guī)范要求的，屬于絕對排除的范疇，不得作為定案的根據(jù)。

同時在被告人對《價格鑒定意見書》有異議拒絕簽字，要求重新鑒定的情況下，公安機關(guān)并未按照《刑事訴訟法》第一百四十六條之規(guī)定，委托鑒定機構(gòu)重新進行價格鑒定。也沒有按照《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百四十四條、二百四十六條之規(guī)定，書面通知被告人不準予重新鑒定。因此公安機關(guān)的不作為行為，同樣導致了該《價格鑒定意見書》程序不合法，不應作為證據(jù)來采信。

因此第一種意見認為的：'被告人賀某某犯銷售假藥罪的銷售金額應以公訴機關(guān)提交的《價格鑒定意見書》中的鑒定價格來確定'是完全錯誤的。該《價格鑒定意見書》的鑒定價格795,535元，屬于絕對排除的范疇，不得作為量刑的根據(jù)。

其次，我們對被告人賀某某銷售假藥的所得或可得的違法收入進行分析

由于被告人賀某某存儲的大部分準備用于銷售的假藥尚未銷售即被查獲，因此對被告人賀某某銷售假藥的所得或可得的違法收入認定，我們主要從公訴機關(guān)提交的證人證言及相關(guān)購藥收據(jù)及扣押清單中來尋找線索，發(fā)現(xiàn)其中對涉案的藥品的價格都有交代，同時也與被告人賀某某的供述基本一致。同時我們也查詢了網(wǎng)上關(guān)于相關(guān)假藥的報價，與被告人賀某某可能獲得的收入基本相當，以及中國裁判文書網(wǎng)上關(guān)于假藥案的判例中，也有相關(guān)假藥的價格。因此我們認為被告人賀某某的所得或可得違法收入應為1018,00元。應該以其金額來量刑。

裁判結(jié)果：

一審法院判處被告人賀某某犯銷售假藥罪有期徒刑五年，并處罰金八十萬元。

二審法院撤銷一審法院判處被告人賀某某犯銷售假藥罪有期徒刑五年，并處罰金八十萬元的判決。改判被告人賀某某有期徒刑一年十個月，并處罰金十萬元。

總結(jié)：本案之所以出現(xiàn)一、二審法院不同的判決結(jié)果，其根本原因在于對法律法規(guī)及司法解釋的理解與適用上存在偏差。特別是針對本案的銷售金額的認定上，由于沒有正確地理解《解釋》第十五條，因而出現(xiàn)了一、二審法院認定證據(jù)的不同，最終導致了被告人賀某某獲得了長短不同刑期的情況。

作為辯護人根據(jù)《刑事訴訟法》第35條規(guī)定：我們的責任是根據(jù)事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。這就需要我們對法律法規(guī)及司法解釋的深入理解及案卷材料的深入挖掘，并對法院提出合理的辯護意見，特別是在一審不利、二審書面審理的情況下，更要在辯護詞上下功夫，盡量采用了可視化、圖表的方式來說明我們的觀點，力求讓法官明白我們的辯護意圖，采納我們的辯護意見。

案件刑事判決書：

1、（2015）武侯刑初字第616號

2、（2016）川01刑終234號