案情回放：

2012年4月1日凌晨，被告人顧某在上海市某娛樂會所消費，多次要求陪酒的被告人李某喝酒，遭到拒絕，二人發(fā)生口角并相互推打。之后，被告人顧某糾集被告人趙某、徐某，被告人李某糾集被告人王某、張某，被告人張某糾集被告人劉某并讓劉某糾集被告人方某等人。被告人王某與被告人楊某一同趕來。后雙方發(fā)生互毆。其中，被告人顧某、徐某等人用娛樂會所的花盆猛砸對方，又解下皮帶抽打?qū)Ψ?，被告人楊某在斗毆中持遮雨的折疊傘擊打?qū)Ψ?。被告人徐某、張某、王某在斗毆中受傷?/P>

一審法院經(jīng)審理認為，被告人顧某、趙某、徐某、李某、王某、張某、劉某、方某、楊某參與聚眾斗毆，其行為均已構成聚眾斗毆罪，其中，被告人顧某、徐某、楊某持械毆打?qū)Ψ?公訴機關指控的罪名成立。據(jù)此，法院作出如下判決：對被告人顧某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年六個月；對被告人徐某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑四年；對被告人楊某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年.....

一審宣判后，被告人顧某、徐某不服提出上訴。二審經(jīng)審理認為，一審法院根據(jù)犯罪的事實、情節(jié)、后果及對社會的危害程度，依法作出的判決并無不當，且審判程序合法。據(jù)此，裁定駁回上訴，維持原判。

不同觀點

公訴機關：起訴書認定九名被告人均持械聚眾斗毆，后公訴人當庭更正：認定用花盆砸、持皮帶抽打?qū)Ψ降念櫮?、徐某，持折疊傘毆打?qū)Ψ降臈钅诚党中祬⑴c聚眾斗毆。

上訴人提出：花盆、皮帶均屬當時斗毆時，臨時使用非事先準備的，且不具有殺傷力，不應認定為持械。此外，只要有一方持械參與聚眾斗毆，該方均應認定為持械聚眾斗毆，故此，對李某等人均應認定為持械聚眾斗毆的共犯。

涂龍科（上海通研律師事務所律師）：顧某、徐某在斗毆過程中就地取材，花盆、皮帶均是生活用品，不具有較大的殺傷力，公訴機關夸大了“械”的范圍，顧某、徐某見對方比自己一方人多，解下腰間的皮帶防身，出于正當防衛(wèi)的目的，系防衛(wèi)行為，不應認定顧某、徐某持械聚眾斗毆。當然，一方有人私自攜帶械具或者就地取材,己方其他人員并不知情,在實施聚眾斗毆時,其持械聚眾斗毆的,可認為其行為超出了己方未持械者的共同犯罪的內(nèi)容,由其本人對持械行為承擔相應責任,符合罪責自負的原則。

杜小麗（上海社會科學院法學所科研人員）：本案中，顧某、徐某、楊某就地取材的主觀目的是為了相互斗毆，就地取材的物品客觀上也造成了他人傷害的危害后果，應認定為械具。此外，其他六名被告人明知同伴持械毆打?qū)Ψ?，并未進行有效地阻止，默認或者容忍持械斗毆行為的發(fā)生，事中形成共同犯罪故意，均應認定為持械聚眾斗毆的共犯。

一審法院認為：被告人顧某、徐某在斗毆中使用花盆砸、持皮帶抽打?qū)Ψ?，被告人楊某持折疊傘毆打?qū)Ψ?，均足以致人受傷，采納公訴機關認定被告人顧某、徐某、楊某持械聚眾斗毆的公訴意見，被告人顧某、徐某的辯護人關于不應認定顧某、徐某持械聚眾斗毆的辯護意見不予采納。

法官點評：

顧某、徐某、楊某應以持械聚眾斗毆追究刑事責任

本案爭議焦點在于，就地取材的花盆、皮帶、折疊傘是否可以認定為聚眾斗毆中的“械”，此外，本案未持械人是否應當承擔持械的加重責任。筆者認為，本案的被告人顧某、徐某、楊某就地取材的花盆、皮帶、折疊傘，具有殺傷力，客觀上也造成了傷害后果，均應認定為械。斗毆中有人“就地取材”使用了“械”，超出了未持械者的共同意思聯(lián)絡，對未持械者不能加重處罰。

1．從刑法解釋的方法看，“械”應指具有殺傷力可造成傷害后果的工具

針對聚眾斗毆中“械”的具體含義，有采擴大解釋，如“械”即器械，是指具有殺傷力可造成傷害后果的任何工具；亦有采限制解釋，將“械”理解為兇器，如匕首、刮刀等治安管制刀具和槍支、鐵棍、木棒等足以致人傷亡的器械。但任何解釋都或多或少包含了目的解釋；當不同的解釋方法得出多種結論或不能得出妥當結論時，最終由目的解釋決定取舍。目的解釋是指按照立法精神，即根據(jù)刑法規(guī)范的目的，闡明刑法條文真實含義的解釋方法。刑法分則規(guī)定具體犯罪與刑罰的條文，都有其特定的法益保護目的。從立法的目的看，持械斗毆之所以要加重處罰，不僅因為持械容易激化斗毆雙方的情緒，誘發(fā)矛盾升級，造成傷亡的后果，更重要的是持械參與人使用了具有殺傷力的工具，使得周圍的群眾感到更加害怕，更易造成恐慌，從而使社會公共秩序受到更嚴重的破壞。

綜上，在認定是否為“械”時，不應簡單地看物體的形式、種類，而應看此物在實際斗毆中是否具有殺傷力，是否造成了傷害后果。很顯然，花盆、皮帶、折疊傘是完全可以當作殺傷力的工具使用，其對他人造成的危害與使用刀、槍、棍、棒一樣，都能夠致人受傷甚至死亡，本案也的確造成三人的輕微傷。故此，筆者認為，不僅花盆、皮帶、折疊傘可以認定為“械”，而且其他一切足以致人輕微傷、輕傷、重傷、死亡的工具皆可稱為“械”。故對“械”不能機械理解，一切排除肢體以外的工具，只要對人身存在危險性的，均可認定為“械”。

2．從語義學的角度看，“械”應具有物體本身固有的物理屬性

有觀點認為，就地取材使用的生活用品，正如本案中的花盆、皮帶、折疊傘等一般不認定為“械”，因為其不具殺傷力，不起械的作用。筆者認為，該觀點對于“械”的理解過于謹慎，其未考慮到某些就地取材的生活用品亦具有較大的社會危害性。械并不是一個確定的概念，不能人為地夸大或者縮小它的內(nèi)涵和外延，除了需要考慮械的作用以及立法者的本意，還應從械這種物體的物理屬性來綜合考慮。當然，應當認識到并不是任何物品都能成為聚眾斗毆中的“械”，如香蕉、棉花等。

故持械聚眾斗毆罪中的“械”應該綜合物體的屬性與作用進行理解，在強調(diào)作用上有殺傷力的同時，必須考慮物體的本質(zhì)屬性。具體而言，“械”應該具有以下幾個特點：第一，對人體有傷害性?！靶怠北仨毮軐θ梭w造成傷害、死亡。反之，如不能造成傷亡，如領帶，當然不能稱之為“械”；第二，具有相對堅硬的物理屬性?！靶怠辈⒉槐厝皇菄医箓€人攜帶的管制刀具，但需要具備一定硬度的物理屬性，如磚塊、石頭、木棒、花盆等。這種物體在外形上容易感知，顯露出來就可以給人以威懾、恐慌；第三，能為人所掌握（用手拿）、獨立存在于人體之外的物體。不能為人所掌握的、大型的物體雖然可以利用，并對人體進行傷害，一般不能認定為“械”。本案中的花盆、皮帶、折疊傘均符合上述三個特點。

3.從共犯的原理看，持械斗毆者的行為屬于實行過限，超出共同的犯罪故意

根據(jù)共犯理論，構成共同犯罪，除必須有共同的行為外，還必須具備共同的犯罪故意。本案要普遍認定持械，行為人除必須具備聚眾斗毆的共同故意外，還必須同時具備持械的共同故意。如果某一共犯人實施的行為超出了共同故意，該行為就屬于實行過限。

對于共犯中的實行過限問題，應從兩個方面進行認定：一是事前有無預謀，二是事中是否容忍。具體而言，共同犯罪中只有部分人持械，對其他未持械者責任確定的關鍵是考察共同犯罪中主觀犯意的具體內(nèi)容。如斗毆前預謀己方部分人帶器械斗毆，該方未持械者形式上雖未持械，但主觀上已經(jīng)認識到己方有人持械，認識到自己系與他人配合實施持械聚眾斗毆的行為，即形成持械聚眾斗毆的共同犯罪故意，則對之應認定為“持械”聚眾斗毆。如斗毆一方有人使用私自攜帶的器械或者從斗毆現(xiàn)場“就地取材”找到械具，己方其他積極參加者并不知情，亦無其他積極參加者與持械者相配合的行為,可認為持械者的行為超出了共同故意內(nèi)容，由其本人對持械聚眾斗毆行為承擔相應責任，符合相關共犯理論。

本案顧某、徐某、楊某均是就地取材進行斗毆，其持械行為具有突然性，超出己方人員的意料（持械）之外，其他同案被告人，事前并未與其進行預謀，缺乏共同的意思聯(lián)絡，現(xiàn)有證據(jù)也不能證實未持械者與持械者相配合進行斗毆的行為。故此，顧某、徐某、楊某就地取材進行斗毆的行為，在主觀上超出了共同故意，應對過限行為承擔加重處罰的責任。

4.從主客觀相統(tǒng)一的原則看，未持械參與斗毆者主觀上并不具有持械或者配合持械者斗毆的意思聯(lián)絡

對于過限的實行行為，如果其他犯罪行為人并不知情或者不存在故意或者放任心態(tài)，則不符合共同犯罪的要求，也不能按共同犯罪論處。在實行過限的情況下，未過限的共犯對過限行為沒有主觀上的罪過，根據(jù)我國主客觀相統(tǒng)一原則的刑法理論，行為人只有在認識其行為可能或者必然造成危害后果的情況下才構成犯罪。因此，未過限的共犯不對過限行為造成的損害后果負責。具體到本案，顧某、徐某、楊某持械斗毆的行為超出了一般聚眾斗毆的行為，根據(jù)本案現(xiàn)有的證據(jù)，其他六名同案被告人對持械斗毆，在主觀上并無任何的故意或者過失，未形成犯罪合意，在客觀上，其他六名被告人也無協(xié)助、配合持械者斗毆的共同行為。據(jù)此，未持械者不應對持械的行為承擔加重處罰的責任。簡言之，本案未持械者只有同時具備客觀要件和主觀要件，才能追究其加重處罰的責任。

綜上所述，“械”的認定，形式上應具有物體固有的物理屬性，實質(zhì)上應是具有殺傷力的工具。對“持械”責任的界定，不能簡單歸罪，把一個或部分參加者“持械”歸責于所有的共同犯罪人。必須堅持主客觀相一致的原則，關鍵是聚眾斗毆罪的基礎上有無“持械”聚眾斗毆的共同故意。否則，將有悖于罪刑相適應原則。（作者單位：上海市第二中級人民法院）

相關法律知識：

持械聚眾斗毆中，聚眾與斗毆，是構成聚眾斗毆罪客觀方面最基本的要素，缺少其一，則不成立此罪；而持械是聚眾斗毆的加重情節(jié)，原則上，當持械的故意及行為系個體性而非一般性（或共同性）時，該加重情節(jié)只適用于個體。只有這樣，才能既符合共同犯罪構成理論，又符合罪責刑相一致的原則。當持械的故意以及行為本身具有共同性或由個體性轉變?yōu)楣餐詴r，就有必要按照共同犯罪構成理論來分別認定了。