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新三板掛牌業(yè)務的最終目的是為企業(yè)設計適合的掛牌方案并出具法律意見書，而這一切的前提在于清晰的了解企業(yè)的各方面狀況。如果在盡職調查層面出現(xiàn)紕漏，勢必會影響后續(xù)工作的質量甚至掛牌的成敗。

因此，Thaw團隊*針對盡調過程中的常見問題對每個審核要點做了知識穿透，整理成文。以期幫助讀者準確完成盡調工作，提高盡調效率。

第一期介紹的審核要點是債權出資，當目標公司有股東以債權出資時可參考本文的審查及解決方式。

本文由thaw團隊向無訟閱讀獨家供稿，轉載請注明作者與來源

一、常見形態(tài)

根據(jù)股轉系統(tǒng)要求，我們在實務中重在審核以下內(nèi)容：

二、審閱文件及方法

實務中，我們以股轉系統(tǒng)要求為導向查閱相關文件：

三、解決方案

實務中，我們可以采取以下解決措施：

（1）對于用于出資的債權是債務人對第三人享有的債權的，出資人應該全額以現(xiàn)金置換，并由有資質的驗資機構出具《驗資報告》。同時，股東應出具承諾，對此出資瑕疵可能造成的損失承擔責任。

（2）對于債權的真實性無法確認，或債權無真實交易基礎的，應當以現(xiàn)金置換存在瑕疵的債權（真實性能夠確認的債權不必置換）。在置換程序之前，可由股東出具承諾函，承諾將以現(xiàn)金置換瑕疵債權，同時，實際控制人承諾，對瑕疵出資承擔連帶責任。

現(xiàn)金置換應當履行下列程序。首先，應當召開股東大會，決議以現(xiàn)金置換存在瑕疵的債權。其次，瑕疵出資股東以現(xiàn)金履行出資義務，并由有資質的驗資機構出具驗資報告。

（3）若債權出資未經(jīng)具有資質的評估機構進行評估，未經(jīng)具有資質的驗資機構驗資時，我們一般采取以下解決方案：

方案一：以現(xiàn)金置換未評估、未驗資債權。

A.如實披露本次出資的具體情況。

B.目標公司應盡快要求其股東以現(xiàn)金或其他經(jīng)評估的出資置換未經(jīng)評估出資的債權。

C.控股股東，實際控制人出具書面承諾。

方案二：對債權進行追溯評估。

如果債權還能進行評估，應聘請有資質的機構對債權進行追溯評估，確定債權是否具有增減值。

方案三：對未評估情況進行合理解釋。

如果用于出資的債權沒有評估，但債權是貨幣債權，金額確定，或者通過其他方式能夠證明債權的真實性，并經(jīng)有資質的驗資機構出具了驗資報告，可以認為雖然存在程序瑕疵，但公司實際不存在出資不實，不會對掛牌構成重大障礙。

（4）當用于出資的債權存在權利負擔時，我們一般采取以下解決方案：

方案一：出資人全額以現(xiàn)金置換，并出具驗資報告，確保出資已經(jīng)履行完畢。

方案二：出資人提供等額擔保并出具承諾函，以確保該債權的實現(xiàn)。

（5）當債權出資占公司注冊資本的比例不符合法律規(guī)定時，因僅有2005年修訂的《中華人民共和國公司法》對非貨幣出資的比例有明確規(guī)定，因此若目標公司在2005年至2013年之間設立，且非貨幣出資比例不符合2005年《公司法》規(guī)定的，我們一般采取以下解決方案：

A、如實披露本次出資的具體情況。

B、若本次出資后，已在工商行政管理部門辦理了變更登記，則協(xié)調行政部門出具確認函及免于行政處罰的書面承諾。（如果已過行政處罰的追訴期，則論述公司未曾因此受到過行政處罰即可。）

四、參考案例

案例一：飛達音響（836017）：債權真實性存在瑕疵

案情簡介：

根據(jù)飛達音響公司的相關會計憑證，香港中邦（飛達音響的股東）的部分出資系由飛達有限對江門飛達的其他應付款沖抵產(chǎn)生，而該債權中3,541,663.55元債權的形成時間比實際出資時間稍晚，存在延期出資問題。另外，經(jīng)核對公司的往來明細、記賬憑證及原始憑證，江門飛達對飛達有限的債權有9,440,602.01元無法核查真實性。

解決措施：

（1）公司股東香港中邦出具《承諾函》，承諾于2016年1月10日前以現(xiàn)金置換存在瑕疵的12,982,265.56元的出資，并承擔由此產(chǎn)生的相關責任。公司實際控制人何歡潮承諾對此承擔連帶責任。

（2）2015年12月30日，公司股東大會通過決議，同意股東香港中邦以中國法律允許的方式以現(xiàn)金置換合計人民幣13,218,486.00元的出資，并承擔由此產(chǎn)生的所有相關責任，保證公司不因此而遭受任何損失。

（3）何歡潮出具《確認函》，同意受香港中邦委托代為繳納上述款項。何歡潮于2016年1月15日向公司支付投資款人民幣13,218,486.00元。2016年1月18日，正中珠江出具《驗資報告》，驗證出資金額已投入公司。

案例二：光華偉業(yè)（836514）：子公司債權轉股權未經(jīng)評估

案情簡介：

2016年6月3日，光華偉業(yè)子公司孝感易生作出股東會決定，同意將孝感易生的注冊資本由1000萬元增加至2866萬元。新增注冊資本中，1866萬元由光華偉業(yè)以其持有的孝感易生1866萬元債權轉增。根據(jù)公司說明及律師查閱孝感易生的工商檔案，孝感易生本次債權轉股權所涉及的債權未經(jīng)評估。

解決措施：

律師對未經(jīng)評估進行合理解釋。不會造成出資不實的情形。該債權雖未經(jīng)評估，但根據(jù)《驗資報告》，孝感易生本次債權轉股權系以借款本金所形成的債權轉為股權，且出資已到位，不會造成出資不實，對掛牌造成實質性障礙。

案例三：威龍再造（837630）：債轉股未評估，貨幣出資額低于法定最低限度

案情簡介：

2015年10月，鳳國保以對威龍有限的578萬元債權轉為股權出資，該次出資經(jīng)過了股東會決議同意，取得了會計師事務所出具的《驗資報告》，并向工商局辦理了變更登記，但未聘請有評估資質的評估機構對債權進行評估。

2008年5月，鳳國保以對威龍有限的372萬元債權轉為股權出資，該次出資同樣未經(jīng)評估作價，同時，本次債權轉股權后，威龍有限全體股東以貨幣出資的比例低于公司注冊資本的30%，不符合當時《公司法》的規(guī)定。

解決措施：

（1）進行追溯評估。針對2015年10月的債轉股未評估的瑕疵，威龍有限聘請評估機構對本次債權股所涉及的578萬元債權進行了追溯評估，評估報告顯示，威龍有限本次債轉股的應付鳳國保的債務賬面價值為578萬元，評估值為578萬元，評估無增減值。

針對2008年5月的債轉股未評估瑕疵，威龍有限聘請了評估機構進行追溯評估，根據(jù)評估報告，該債務賬面價值和評估值相等，評估無增減值。

（2）以現(xiàn)金置換部分債權出資。針對2008年5月債權出資后貨幣出資比例不合法的瑕疵，2015年5月，威龍有限通過股東會決議，同意鳳國保用貨幣資金置換現(xiàn)注冊資本中債權出資人民幣300萬元。其后，會計師事務所出具驗資報告，驗證了鳳國保用貨幣資金置換債權出資的出資情況，置換后貨幣出資比例為35%。

案例四：泰山體育（837739）：公司的貨幣出資低于注冊資本的30%，存在被處罰風險

案情簡介：

山東泰山在線公司于2009年3月20日收購了深圳泰山在線公司全部股權。由于公司屬于技術驅動型公司，前期研發(fā)投入資金大，資金來源于股東借款。山東泰山在線公司以借款方式向公司投入資金。公司本次債權轉股權之后，公司注冊資本中貨幣出資比例低于注冊資本的30%，不符合當時《公司法》及《公司注冊資本登記管理規(guī)定》。

解決措施：

論述不存在被行政處罰的風險。

（1）債轉股經(jīng)行政機關批準。2010年11月15日，公司向深圳市市場監(jiān)管局提交了債轉股增加注冊資本的申請，得到了批準。

（2）新法已取消限制?，F(xiàn)行有效的《公司法》已經(jīng)取消了對股東貨幣出資最低比例的限制。

（3）不存在行政處罰風險?！缎姓幜P法》規(guī)定違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的不再給予行政處罰。2004年最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》規(guī)定了實體問題適用舊法，但適用新法對保護行政相對人更為有利的，應適用新法。因此公司不存在被行政處罰的風險。

五、其他相關知識

想要充分掌握這一審核要點，我們還需了解以下知識：

所謂債權出資，是指投資人以其對公司或第三人的債權向公司出資,抵繳股款。

對于用于出資的債權是否可以存在權利負擔的問題，《中華人民共和公司法》及《公司注冊資本登記管理規(guī)定》均未做出明確規(guī)定，但是參照《公司注冊資本登記管理規(guī)定》第六條關于股權存在權利負擔的相關規(guī)定，我們認為，當債權存在權利負擔時，由于債務履行的不確定性，設置權利負擔的債權不能用于出資。

六、涉及法條

1.《全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本標準指引（試行）》（全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)制定，2013年6月20日起施行）

2．公司股東的出資合法、合規(guī)，出資方式及比例應符合《公司法》相關規(guī)定。

（1）以實物、知識產(chǎn)權、土地使用權等非貨幣財產(chǎn)出資的，應當評估作價，核實財產(chǎn)，明確權屬，財產(chǎn)權轉移手續(xù)辦理完畢。

（2）以國有資產(chǎn)出資的，應遵守有關國有資產(chǎn)評估的規(guī)定。

（3）公司注冊資本繳足，不存在出資不實情形。

《中華人民共和公司法》（1993年12月29日第八屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議通過；根據(jù)1999年12月25日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議《關于修改〈中華人民共和國公司法〉的決定》第一次修正；根據(jù)2004年8月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議《關于修改〈中華人民共和國公司法〉的決定》第二次修正；2005年10月27日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議修訂；根據(jù)2013年12月28日中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國海洋環(huán)境保護法〉等七部法律的決定》修訂）

第二十七條 股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。

對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應當評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的，從其規(guī)定。

第三十條 有限責任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額；公司設立時的其他股東承擔連帶責任。

第一百九十九條 公司的發(fā)起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產(chǎn)的，由公司登記機關責令改正，處以虛假出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款。

《中華人民共和公司法》（1993年12月29日第八屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議通過根據(jù)1999年12月25日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議《關于修改〈中華人民共和國公司法〉的決定》第一次修正根據(jù)2004年8月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議《關于修改〈中華人民共和國公司法〉的決定》第二次修正2005年10月27日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議修訂）

第二十七條 股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。

對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應當評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的，從其規(guī)定。

全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的百分之三十。

第三十一條 有限責任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額；公司設立時的其他股東承擔連帶責任。

第二百條 公司的發(fā)起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產(chǎn)的，由公司登記機關責令改正，處以虛假出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款。

《中華人民共和國公司法》（1993年12月29日第八屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議通過根據(jù)1999年12月25日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議《關于修改〈中華人民共和國公司法〉的決定》第一次修正根據(jù)2004年8月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議《關于修改〈中華人民共和國公司法〉的決定》第二次修正）

第二十四條 股東可以用貨幣出資，也可以用實物、工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術、土地使用權作價出資。對作為出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術或者土地使用權，必須進行評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。土地使用權的評估作價，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理。

以工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術作價出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本的百分之二十，國家對采用高新技術成果有特別規(guī)定的除外。

第二十八條 有限責任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術、土地使用權的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補交其差額，公司設立時的其他股東對其承擔連帶責任。

第二百零八條 公司的發(fā)起人、股東未交付貨幣、實物或者未轉移財產(chǎn)權，虛假出資，欺騙債權人和社會公眾的，責令改正，處以虛假出資金額百分之五以上百分之十以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第二百零九條 公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，責令改正，處以所抽逃出資金額百分之五以上百分之十以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。

3.《公司注冊資本登記管理規(guī)定》（國家工商行政管理總局，2014年20日頒布，2014年3月實施）

第六條 股東或者發(fā)起人可以以其持有的在中國境內(nèi)設立的公司（以下稱股權所在公司）股權出資。

以股權出資的，該股權應當權屬清楚、權能完整、依法可以轉讓。

具有下列情形的股權不得用作出資：

（一）已被設立質權；

（二）股權所在公司章程約定不得轉讓；

（三）法律、行政法規(guī)或者國務院決定規(guī)定，股權所在公司股東轉讓股權應當報經(jīng)批準而未經(jīng)批準；

（四）法律、行政法規(guī)或者國務院決定規(guī)定不得轉讓的其他情形。

第七條 債權人可以將其依法享有的對在中國境內(nèi)設立的公司的債權，轉為公司股權。

轉為公司股權的債權應當符合下列情形之一：

（一）債權人已經(jīng)履行債權所對應的合同義務，且不違反法律、行政法規(guī)、國務院決定或者公司章程的禁止性規(guī)定；

（二）經(jīng)人民法院生效裁判或者仲裁機構裁決確認；

（三）公司破產(chǎn)重整或者和解期間，列入經(jīng)人民法院批準的重整計劃或者裁定認可的和解協(xié)議。

用以轉為公司股權的債權有兩個以上債權人的，債權人對債權應當已經(jīng)作出分割。

債權轉為公司股權的，公司應當增加注冊資本。

4.《公司債權轉股權登記管理辦法》（經(jīng)中華人民共和國國家工商行政管理總局局務會審議通過，自2012年1月1日起施行）

第六條 債權轉股權作價出資金額與其他非貨幣財產(chǎn)作價出資金額之和，不得高于公司注冊資本的百分之七十。

第七條 用以轉為股權的債權，應當經(jīng)依法設立的資產(chǎn)評估機構評估。

債權轉股權的作價出資金額不得高于該債權的評估值。

第八條 債權轉股權應當經(jīng)依法設立的驗資機構驗資并出具驗資證明。

驗資證明應當包括下列內(nèi)容：

（一）債權的基本情況，包括債權發(fā)生時間及原因、合同當事人姓名或者名稱、合同標的、債權對應義務的履行情況；

（二）債權的評估情況，包括評估機構的名稱、評估報告的文號、評估基準日、評估值；

（三）債權轉股權的完成情況，包括已簽訂債權轉股權協(xié)議、債權人免除公司對應債務、公司相關會計處理；

（四）債權轉股權依法須報經(jīng)批準的，其批準的情況。

第九條 債權轉為股權的，公司應當依法向公司登記機關申請辦理注冊資本和實收資本變更登記。涉及公司其他登記事項變更的，公司應當一并申請辦理變更登記。

本期執(zhí)筆：

Thaw律師團成員 封翎

法律知識工程師 王心茹

*Thaw團隊

Thaw是由羅毅、王越、劉倩三位律師共同創(chuàng)立的一個全新法律服務協(xié)同及知識管理平臺。

Thaw是一個英文單詞，意為融化、解凍，破解堅冰；

Thaw是一個機制，在新的體系建立全新法律服務協(xié)同方式及知識管理方式；

Thaw是一個模式，未來將建立無邊界團隊，律師將共同協(xié)作開發(fā)并完成項目，也將共同工作學習，打破空間和距離的局限；

編輯/張潔