文 | 上海融孚律師事務(wù)所 高級合伙人 李鋒律師團隊（融孚ITS部）（本文系作者投稿授權(quán)刊發(fā)）

律師的參與非常重要，律師可以根據(jù)客戶的不同情況，幫助客戶量身制作信托方案，選擇受托人、信托方案設(shè)計、信托合同草擬及修訂、參與遴選受托人及中介、后續(xù)參與財產(chǎn)的監(jiān)管等家族信托部分或全程法律服務(wù)。

委托人設(shè)立家族信托目的有家族傳續(xù)、婚姻避險、避稅、減少家族矛盾或激勵后代、為后代生活保障、海外上市、轉(zhuǎn)移海外資產(chǎn)或移民等目的，可能還是違法或欺詐目的等。因此，了解委托人的目的，律師可給予委托人針對性的合法的有操作性的信托咨詢及信托設(shè)計方案。

主要圍繞信托委托人及收益人身份、信托財產(chǎn)權(quán)屬及狀況、委托人債務(wù)、離岸家族信托設(shè)立地法律及案例檢索等，依照《信托法》中的謹(jǐn)慎原則，律師需要對信托財產(chǎn)的合法性進行認(rèn)真仔細(xì)的審核，以保證信托財產(chǎn)設(shè)立的有效性。

其中關(guān)于信托財產(chǎn)的權(quán)屬及狀況，主要對信托財產(chǎn)是否具有所有權(quán)，是否共同共有還是，是否設(shè)置抵押司法查封，以及就信托財產(chǎn)是否存在爭議及法律糾紛等。

家族信托的受托資產(chǎn)可以覆蓋幾乎所有的資產(chǎn)類別，包括現(xiàn)金、存款、股權(quán)、不動產(chǎn)、股票債券、貨幣外匯以及大宗商品、古玩字畫等。其中對于現(xiàn)金類資產(chǎn)，委托人要出具收入證明以及取得該現(xiàn)金類資產(chǎn)的其他證明以及完稅證明；對于不動產(chǎn)，委托人要出具不動產(chǎn)權(quán)屬證書；對于動產(chǎn)，委托人要出具購買證明或者取得動產(chǎn)的證明；以限制流通的財產(chǎn)（權(quán)利）設(shè)立家族信托的，例如金銀、文物等，在信托設(shè)立前，只有在依法經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)取得該項財產(chǎn)（權(quán)利）的授權(quán)后，才可以作為信托財產(chǎn)。對于股權(quán)信托，可以參照上市公司的一些要求，由注冊會計師對其進行審計和評估并出具相應(yīng)報告，由律師對其財產(chǎn)合法性出具法律意見書。

受托人的專業(yè)性及可靠性是非常重要的，選擇值得信賴的受托人是信托資產(chǎn)安全的關(guān)鍵?？梢赃M行多受托人的安排以互相制約和監(jiān)督多個受托人之間可以形成必要的制約和監(jiān)督，這對信托資產(chǎn)的安全性是有利的。不過要注意對主要受托人和次要受托人之間責(zé)任、權(quán)利的明確，以免影響信托財產(chǎn)管理運作的效率和安全。

無論國內(nèi)還是國外，有眾多有資質(zhì)的受托人?？赏ㄟ^律師選擇規(guī)模比較大、歷史悠久、信譽較好的受托人。就目前國內(nèi)開展家族信托的機構(gòu)而言，歸結(jié)下來大致有三種模式：一是信托公司主導(dǎo)型;二是銀行主導(dǎo)型;三是第三方機構(gòu)主導(dǎo)型;四是保險公司主導(dǎo)型。四種模式各有長短，效率不一。

目前，信托公司可以獨立運作家族信托，更能充分發(fā)揮一體化優(yōu)勢，在客戶信息安全、內(nèi)控管理、投資時效以、客戶服務(wù)、收費合理性等方面表現(xiàn)更佳。信托公司作為受托人如平安信托（第一單）、外貿(mào)信托、北京信托、中信信托則與信誠人壽合作等也紛紛開設(shè)了自己的家族信托業(yè)務(wù)。

銀行開展家族信托業(yè)務(wù)的優(yōu)勢在于銀行累計了大量的客戶資源，為銀行開展家族信托打好了良好的基礎(chǔ)。

其他如保險公司，以提供大額保單為客戶提供財富傳承服務(wù)，但目前主要以百萬規(guī)模的身后傳承分配為主；第三方理財機構(gòu)也是在積累了一定的客戶資源和信任，逐步開始發(fā)展家族信托業(yè)務(wù)。

在家庭信托方案設(shè)計時，需明確受益人和委托人的關(guān)系及考慮法律風(fēng)險。如果是近親屬的情況則較為簡單，只需出具相關(guān)證明即可。但如若無血緣關(guān)系，則需考慮是否可能涉及洗錢和非法轉(zhuǎn)移資產(chǎn)等問題。為防止可能帶來的風(fēng)險，需要求委托人出具書面聲明，以示財產(chǎn)來源和歸屬合法。

根據(jù)委托人意愿、盡調(diào)相關(guān)材料、與受托人的接洽及談判，可草擬家族信托合同，家族信托合同內(nèi)容可包括受益人與收益分配比例、受益權(quán)轉(zhuǎn)讓、受益人與其親屬任職企業(yè)人事薪酬制度、關(guān)聯(lián)交易限制、交接規(guī)定、決策權(quán)的行使與交接規(guī)定、解散期限、平衡家業(yè)發(fā)展與家族成員私利的需求等。亦可增設(shè)個性化需求或靈活的設(shè)置，如增設(shè)激勵措施、增加委托人與受托人共同管理資產(chǎn)要件、對收益人的決策權(quán)的增加、明晰解散期限或設(shè)置解散條件或限制解散條件等綜合考量或平衡各方利益。

如《信托法》第四十七條規(guī)定，受益人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，其信托受益權(quán)可以用于清償債務(wù)，但法律、行政法規(guī)以及信托文件有限制性規(guī)定的除外。

可見信托受益權(quán)可以用來清償債務(wù)，在制定信托合同時，信托受益權(quán)清償、轉(zhuǎn)讓和繼承條款的設(shè)定，對于整個信托功能的發(fā)揮具有至關(guān)重要的作用。如要保障信托的財富傳承等功能實現(xiàn)，需在合同設(shè)計時便明確載入相關(guān)禁止性條款。

家族信托是約定委托人、受托人、受益人、保護人等多個利益主體對于受托資產(chǎn)權(quán)利義務(wù)的一組法律合同。這些利益主體之間的關(guān)系會隨著時間的推移發(fā)生巨大的變化，這種動態(tài)性可能會造成新的利益沖突，因此在結(jié)合目前情況，應(yīng)適當(dāng)進行前瞻性的設(shè)計。

委托人信托財產(chǎn)的移轉(zhuǎn)及受托人是否設(shè)立獨立賬戶的監(jiān)管是整個家族信托的核心和關(guān)鍵。協(xié)助見證委托人按信托合同將信托財產(chǎn)如資金移轉(zhuǎn)至受托人控制下的獨立賬戶。

根據(jù)委托人的指示，與為家族信托提供中介服務(wù)的會計事務(wù)所、評估機構(gòu)、公證機構(gòu)等進行協(xié)作。

因家族信托期限往往很長，期間可能委托人財產(chǎn)狀況或意愿等因素發(fā)生變化，委托人對信托合同或方案設(shè)計的修改，如在信托存續(xù)期間，變更受益人、信托資產(chǎn)的增加或分配、增設(shè)信托條款、增加或變更財產(chǎn)保護人等提供法律咨詢意見。

家族信托應(yīng)當(dāng)基于家庭結(jié)構(gòu)、資產(chǎn)分布、傳承目標(biāo)等因素，厘清不同資產(chǎn)的收益權(quán)、控制權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)，明確委托人、受托人、受益人、保護人等各主體的權(quán)利和責(zé)任。鑒于企業(yè)和資產(chǎn)未來可能會發(fā)生難以預(yù)見的意外事件，家族要設(shè)計相應(yīng)的彈性機制和退出機制，事先預(yù)設(shè)不確定因素處置方案。

如通過對信托合同的設(shè)計，針對性設(shè)置防揮霍條款，對受益人的權(quán)力進行限制。在設(shè)計信托契約時可以依據(jù)父母對子女的期望來設(shè)定撥放財產(chǎn)的條件，設(shè)定每次支取收益只限維持子女過中產(chǎn)生活，或只能用于醫(yī)療、教育等支出，讓子女不會因繼承巨款而出現(xiàn)價值觀偏差，如給予受托人自由裁量權(quán)或設(shè)立監(jiān)察人或監(jiān)察委員會，受托人則按照監(jiān)察人的指令進行操作。諸如此類，家族信托的操作過程中可能面臨諸多復(fù)雜的不確定因素，這些都需要在合同訂立或信托設(shè)立后適時做出調(diào)整。

家族信托的法律結(jié)構(gòu)設(shè)計等可發(fā)揮重要作用，但也不應(yīng)對家族信托抱有不切實際的期待，被動、盲目地使用信托結(jié)構(gòu)，應(yīng)重視在家族信托全程管理。