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4月28日，北京市朝陽區(qū)法院知識產(chǎn)權庭副庭長李自柱先生在無訟CLUB“破解互聯(lián)網(wǎng)公司版權保護難題”專場中為大家奉獻了一場精彩演講。作為擁有多年網(wǎng)絡著作權案件審判經(jīng)驗的資深法官，李自柱先生和大家分享了網(wǎng)絡著作權案件的審理思路。以下為演講視頻：

作為一名法官，我在多年的網(wǎng)絡著作權案件審判實踐中，總結了以下審判基本思路，以供大家參考和適用。通常來講，網(wǎng)絡著作權案件指的是通過信息網(wǎng)絡傳播作品、表演、圖像音像制品所引發(fā)的侵害信息網(wǎng)絡傳播權糾紛的案子。

在進入正題之前，我們有必要先了解一組數(shù)字，這是朝陽區(qū)法院受理網(wǎng)絡著作權案件的情況：2015年受理的涉及網(wǎng)絡著作權案件的數(shù)量是1800件，而它占到全部著作權案件的比例是82.19%，占到全部知識產(chǎn)權案件的比例是64.78%，就今年第一季度而言，網(wǎng)絡著作權案件占到全部知識產(chǎn)權案件的比例是79.22%。從這組數(shù)據(jù)中，我們即可了解網(wǎng)絡案件是目前知識產(chǎn)權案件的一個非常重要的類型。而如此巨大的案件量，要保證優(yōu)質高效的審結，就要求法官有清晰的思路。

著作權權利與所控制行為的關系

要理解清晰的審理思路，首先需要理解著作侵權法的基本原理，其中之一便是著作權的權利法定。權利法定是指權利的內容及其規(guī)定的行為是法定的，本質上講，就是該權利控制的行為是法定的。比如說復制權，法律規(guī)定是指印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄翻拍等方式，將作品制成一份或多份的權利。但實質上，復制權控制的行為便是在有形的物質載體之上，能夠相對持久地相對穩(wěn)定地再現(xiàn)作品，形成作品的有形復制件。再如發(fā)行權，法律規(guī)定是以出售或贈予的方式，向公眾提供作品的原件或復印件的權利。就控制行為而言，它控制的就是以轉移作品的復制件載體的所有權的方式，向公眾提供作品的行為。以上所列舉的權利及其所控制行為均是法律規(guī)定的。

對著作權權利控制的行為的精確把握，是我們了解著作權侵權的前提。因為當我們在談論著作權侵權時，應當首先了解是什么行為在侵權。著作權權利其控制的行為即劃定了一定的范圍，未經(jīng)許可實施范圍內的行為，就構成了對作者的侵權，這種侵權是直接侵權。但在一些情況下，雖未實施著作權權利控制行為，但出于對著作權保護的適當擴大，若該行為具有可責性，法律仍認定為是對著作權的侵權。因為在此過程中，并不是著作權受到了侵犯，因此我們稱之為間接侵權，基本上都是從侵權責任法以及民法通則中規(guī)定的教唆侵權、幫助侵權等角度，與直接侵權人造成共同侵權。

信息網(wǎng)絡傳播權所控制的行為

網(wǎng)絡著作權案件基本上侵犯的都是信息網(wǎng)絡傳播權，所以我將從對信息網(wǎng)絡傳播權及其所控制行為進行探討。

從我國的法律來看，《著作權法》第十條第一款第十二項規(guī)定“信息網(wǎng)絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利?！贝艘?guī)定可以分解為三個方面，一是以有線和無線的方式，即傳播的媒介，涵蓋了所有可能的傳播媒介。二是個人選定的時間和地點，即信息網(wǎng)絡傳播權的特征--交互性。三是向公眾提供作品。另外，我國《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例法》第二條也規(guī)定“權利人享有的信息網(wǎng)絡傳播權受著作權法和本條例保護。除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，任何組織或者個人將他人的作品、表演、錄音錄像制品通過信息網(wǎng)絡向公眾提供，應當取得權利人許可，并支付報酬”。

從我國信息網(wǎng)絡傳播權的借鑒依據(jù)即《世界知識產(chǎn)權組織版權條約》（WCT）來看，該條約的第八條規(guī)定“在不損害《伯爾尼公約》第11條第1款第（ii）、第11條之二第1款第（i）和（ii）目、第11條之三第1款第（ii）目、第14條第1款第（ii）目和第14條之二第1款的規(guī)定的情況下，文學和藝術作品的作者應享有專有權，以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供（making available to public），使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品。” 在該條約的制定過程中，非洲代表團在外交會議上曾提出以下建議“對于第10條（即WCT最終版本的第8條”向公眾傳播權“）而言，”向公眾傳播權“一詞，對于任何傳播而言，意為向公眾提供作品的初始行為（initial act of making the work available），而不包括僅為促成或進行傳播提供便利或手段的行為?！?新加坡代表團也曾經(jīng)提出一個建議即“僅僅為促成或者是進行傳播提供設施，并不構成侵權?！?其意在將僅通過網(wǎng)絡傳輸信息的網(wǎng)民排除在侵權之外。通過以上條約規(guī)定和制定建議，我們可知向公眾傳播的行為是指提供作品的初始行為，而不是單純提供服務器空間，通訊連接或者是為信號的傳輸或路由，提供便利的行為。這也印證了WCT關于第8條的議定聲明：“不言而喻，僅僅為促成或進行傳播提供實物設施不致構成本條約或《伯爾尼公約》意義下的傳播”。

從我國的司法實踐來看，北京市高級人民法院在《關于網(wǎng)絡著作權糾紛案件若干問題的指導意見（一）》中指出“信息網(wǎng)絡傳播行為是指將作品、表演、錄音錄像制品上傳至或以其他方式將其置于向公眾開放的網(wǎng)絡服務器中，使公眾可以在選定的時間和地點獲得作品、表演、錄音錄像制品的行為?！弊罡呷嗣穹ㄔ喊l(fā)布的《關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三條第二款也規(guī)定“通過上傳到網(wǎng)絡服務器、設置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應當認定其實施了前款規(guī)定的提供行為。”這與國際條約的規(guī)定也是一致的。

由此可得出結論，信息網(wǎng)絡傳播權控制的行為就是以上傳等方式初始提供作品的行為，將網(wǎng)絡服務商提供技術中介服務的行為排除在外。

通常我們會把這樣定義信息網(wǎng)絡傳播權的標準稱之為服務器標準，即在界定信息網(wǎng)絡傳播權行為時，強調的是上傳的初始行為。而不是作品存儲的位置。另外強調的是實施行為的主體，是提供這個初始作品的人，而不是服務器設備的所有人。這是一個事實標準、客觀標準。這個標準雖曾有過爭議，卻也基本達成一致認同。但是現(xiàn)在，尤其是今年，關于這個標準，爭議又重新出現(xiàn)。主要是因為APP平臺的大量出現(xiàn)，其提供的是深度鏈接。在這種情況下，是否還適用標準器就是一個問題。在探討該問題之前，我們首先應當對互聯(lián)網(wǎng)領域的兩種模式有大致的了解：一是Internet Content Provider（ICP），即由內容提供者提供作品。在這種模式下，可能構成的著作權侵權即是直接侵權，是不以主觀過錯為要件的。二是Internet Service Provider (ISP)，即由網(wǎng)絡服務商提供作品。由于其是網(wǎng)絡服務行為，所以可能構成的侵權就是間接侵權，以直接侵權的行為為前提，并要求具有主觀過錯。在網(wǎng)絡服務商中，糾紛最多的是提供信息存儲空間的服務商和提供搜索鏈接的服務商，二者的區(qū)分對理解網(wǎng)絡著作權侵權有重要的意義。由兩種互聯(lián)網(wǎng)模式的區(qū)分，我們可以看出不同的行為主體，不同的行為，就會有不同的責任體系。這便是網(wǎng)絡著作權當中的基本的法律秩序。

網(wǎng)絡著作權案件的審理思路

在理解了信息網(wǎng)絡傳播權的定義及控制行為和互聯(lián)網(wǎng)的兩種模式之后，我將探討一下網(wǎng)絡著作權案件審理的基本思路。

1、審查作品的權屬

第一步一定是審查作品的權屬，這是任何一個著作權侵權案件中都必須涉及的問題，基于其普遍性，我就不再贅述。

2、明確案件的審理范圍

第二步就是要明確案件審理范圍，根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，不告不理。所以明確案件的審理范圍要根據(jù)原告的起訴的具體行為來確定。比如原告主張被告實施的是作品提供行為還是網(wǎng)絡服務行為，或是哪一種網(wǎng)絡服務行為。在明確具體行為之后，再確認案件該遵循直接侵權還是間接侵權思路。當然還要遵循訴辯審判一致的原則，這也是民事訴訟法的基本要求。原告訴什么，被告應該對他訴的內容做一個答辯。原告訴什么，法院審什么，最后判什么，這是最基本的要求。

但在實際案件中，原告在起訴的時候，往往不知道被告實施的具體行為是什么。在這種情況下，法院在審理過程中就應當充分行使釋明權。隨著案件的進展，法院可能會查明被告所實施的行為的性質。如果原告訴的是直接侵權行為，法院經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)被告實施的可能是一個間接行為，在這種情況下，法院應該充分行使釋明權，引導當事人選擇合適的訴因，并且允許當事人提出合并的訴因。若當事人不清楚，該如何處理。北京市高級人民法院在《關于涉及網(wǎng)絡知識產(chǎn)權案件的審理指南》第4條中規(guī)定“原告在起訴時未明確主張被告行為是構成信息網(wǎng)絡傳播行為，還是構成為他人的信息網(wǎng)絡傳播行為提供教唆、幫助，且在法庭辯論終結前仍未明確的，應結合原告、被告雙方訴辯意見、在案證據(jù)等，對被告實施的行為性質進行全面審查”。

3、直接侵權的審理思路

在完成前兩步之后，便可以繼續(xù)探究是該適用直接侵權還是間接侵權的思路。直接侵權的審理思路是指原告發(fā)現(xiàn)被告實施的行為符合信息網(wǎng)絡傳播權的條件--被告方將作品置于服務器、共享文件夾或云盤等信息網(wǎng)絡中且還處于可被以交互方式訪問的狀態(tài)。細分而來，便是三個條件，一是將作品至于服務器、共享文件夾或云盤等信息網(wǎng)絡上；二是作品可被公眾訪問；三是被以交互式的方式訪問。那么在原告證明被告的行為符合這三個條件的情況下，法院審查是否存在合理使用法定許可的事由。若被告的行為符合上述三個條件且沒有合理使用法定許可事由，侵權成立。

4、間接侵權的審理思路

間接侵權的審理思路適用于互聯(lián)網(wǎng)領域的第二種模式即由網(wǎng)絡服務商提供作品。正如前文所說，在實踐當中糾紛的“重災區(qū)”常是信息存儲空間提供服務商和搜索鏈接提供服務商。我將具體探討適用這兩種服務商的間接侵權審理思路。

關于信息存儲空間服務提供商的間接侵權認定，要求一有直接侵權行為的存在，二有幫助教唆等行為，三是網(wǎng)絡服務商具有主觀過錯。既然是間接侵權，一定是以直接侵權行為存在為前提。在實踐中，直接侵權人不必須參加訴訟，因為找到直接侵權人的可行性太低。但在這種情況下，該如何查明直接侵權人的存在呢？實踐當中的做法是，詢問原告“你是不是許可他人在涉案的這個網(wǎng)絡當中傳播了你的作品”，詢問被告“你有沒有證據(jù)證明，在你的服務器/網(wǎng)站上傳播的這個作品是經(jīng)過合法授權的”。原告方如果明確表示沒有授權他人傳播作品，被告方也沒有相應的證據(jù)證明其傳播合法，這便是非常重要的構成要件。

而關于過錯，我認為應當把握以下三個內容：一是過錯的依據(jù)在于網(wǎng)絡服務商僅負有注意義務，即只有當網(wǎng)絡服務商注意到侵權作品的存在，他才可能承擔責任。而不是讓他承擔事先的審查義務，讓他實時監(jiān)控其網(wǎng)絡上是否有侵權的材料。這就是網(wǎng)絡服務商具有注意而非審查的義務。二是有過錯應當是指知道具體作品的存在，而且知道該作品是侵權的。三是要求違反最低層次的注意義務，即理性人的注意義務，其對應的過失的程度是重大過失。即侵權材料非常明顯，以至于看到之后就意識到是侵權的。

盡管有以上審理思路，但在具體案件審判中，情況還是很復雜的?，F(xiàn)提供以下兩個規(guī)定，為大家提供參考。北京市高級人民法院在《關于網(wǎng)絡著作權糾紛案件若干問題的指導意見（一）》第十九條中規(guī)定“在下列情況下，提供信息存儲空間服務的網(wǎng)絡服務提供者應當知道也能夠知道被訴作品、表演、錄音錄像制品侵權的，可以認定其有過錯：（1）存儲的被訴侵權的內容為處于檔期或者熱播、熱映期間的視聽作品、流行的音樂作品或知名度較高的其他作品及與之相關的表演、錄音錄像制品，且上述作品、表演、錄音錄像制品位于首頁、其他主要頁面或者其他可為服務提供者明顯所見的位置的；（2）被訴侵權的作品、表演、錄音錄像制品位于BBS首頁或其他主要頁面，在合理期間內網(wǎng)絡服務提供者未采取移除措施的；（3）將被訴侵權的專業(yè)制作且內容完整的視聽作品，或者處于檔期或者熱播、熱映期間的視聽作品置于顯要位置，或者對其進行推薦，或者為其設立專門的排行榜或者”影視“頻道等影視作品分類目錄的；（4）對服務對象上傳的被訴侵權作品、表演、錄音錄像制品進行選擇、整理、分類的；（5）其他”。

最高人民法院在《關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》中第九條規(guī)定“人民法院應當根據(jù)網(wǎng)絡用戶侵害信息網(wǎng)絡傳播權的具體事實是否明顯，綜合考慮以下因素，認定網(wǎng)絡服務提供者是否構成應知：（一）基于網(wǎng)絡服務提供者提供服務的性質、方式及其引發(fā)侵權的可能性大小，應當具備的管理信息的能力；（二）傳播的作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度及侵權信息的明顯程度；（三）網(wǎng)絡服務提供者是否主動對作品、表演、錄音錄像制品進行了選擇、編輯、修改、推薦等；（四）網(wǎng)絡服務提供者是否積極采取了預防侵權的合理措施；（五）網(wǎng)絡服務提供者是否設置便捷程序接收侵權通知并及時對侵權通知作出合理的反應；（六）網(wǎng)絡服務提供者是否針對同一網(wǎng)絡用戶的重復侵權行為采取了相應的合理措施；（七）其他相關因素”。

而關于搜索、鏈接服務提供商的間接侵權的審理思路，基本上與信息存儲空間服務提供商一致，要求具有直接侵權行為的存在，要求有實質性的幫助行為，要求服務商具有主觀過錯。現(xiàn)實生活中存在以下幾種情況：

一是被鏈網(wǎng)站無合法授權，設鏈網(wǎng)站與被鏈網(wǎng)站無合作傳播作品的意思聯(lián)絡，設鏈網(wǎng)站在主觀上具有過錯的，構成間接侵權；

二是被鏈接網(wǎng)站無合法授權，設鏈網(wǎng)站與被鏈網(wǎng)站有合作傳播作品的意思聯(lián)絡，設鏈網(wǎng)站與被鏈網(wǎng)站構成“分工合作”共同直接侵權；

三是被鏈網(wǎng)站具有合法授權，且未采取技術保護措施，設鏈行為不侵權；

四是被鏈網(wǎng)站具有合法授權但采取防止被鏈接的技術保護措施，設鏈網(wǎng)站規(guī)避或破解了技術保護措施進行設鏈，適用《著作權法》第四十八條第一款第六項；

五是被鏈網(wǎng)站有合法授權，但授權方不允許被鏈網(wǎng)站與第三方網(wǎng)站進行形式的合作，包括建立跳轉鏈接、深層鏈接等，被鏈網(wǎng)站違反該限制向設鏈網(wǎng)站開放接口，設鏈網(wǎng)站建立鏈接。

但就第五種情況，在實踐中存在一定的爭議。一種觀點認為，被鏈網(wǎng)站違反了限制鏈接的協(xié)議，構成了違約和侵權的竟合。設鏈網(wǎng)站與被鏈網(wǎng)站之間構成了分工合作的共同侵權。而另一種觀點認為，被鏈網(wǎng)站違反限制協(xié)議，不屬于違約與侵權的竟合，僅是違約行為，在這種情形下，被鏈網(wǎng)站設置的鏈接，仍然是不侵權的。

針對這兩種爭議觀點，我認為要針對具體情況具體分析。在不了解被鏈網(wǎng)站有沒有授權的情況下，應當允許當事人要求追加被鏈網(wǎng)站參加訴訟。在這種情況下，盡可能查明事實。如果當事人不追加，也應當主動向被鏈網(wǎng)站核實基本的案件事實，加大案件事實的查明力度。此外還同樣需要被告方主觀上具有過錯。但是需要提醒大家的是，不同的鏈接模式，認定過錯的情況可能不一樣：空白搜索框很難被認定為具有過錯，例如百度搜索引擎。但選定鏈接就截然不同，選定鏈接是指有意地選定某些特殊網(wǎng)站和特定作品，在這種情況下，就應當設計一個較高的注意義務，使它很容易被認定為具有過錯。

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