被告人高從芳系吸毒人員，因經(jīng)濟(jì)拮據(jù)開始販賣毒品。2015年1月28日和31日，高從芳兩次將甲基苯丙胺（冰毒）販賣給王某，每次1包，收款100元。共得贓款200元。同年2月2日，王某至公安機(jī)關(guān)稱“毒品毀了其生活”，舉報(bào)販毒人員高從芳，并愿意協(xié)助公安人員開展抓捕行動(dòng)。后王某像前兩次一樣致電高從芳要求購買毒品，公安人員則在約定交易地點(diǎn)布控。2月3日，被告人高從芳如約交易，第三次將甲基苯丙胺1包販賣給王某，得贓款100元。公安人員隨即實(shí)施抓捕，并從高從芳、王某處各扣押紅色圓形片劑10粒（0.922克）、白色晶體1包（0.569克）。上述物品中均檢出甲基苯丙胺成分。  

    浙江省舟山市普陀區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，以電話聯(lián)系販毒人員前來交易，并不屬于犯意引誘。被告人高從芳販賣毒品的數(shù)量也沒有超過其本意，故也不屬于數(shù)量引誘。本案?jìng)刹槌绦蚝头绞胶戏?，相關(guān)證據(jù)應(yīng)予采信。高從芳多次販賣含有甲基苯丙胺的毒品，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成販賣毒品罪。據(jù)此，法院以犯販賣毒品罪判處被告人高從芳有期徒刑三年，并處罰金人民幣2000元。宣判后，被告人高從芳未上訴，一審判決已發(fā)生法律效力。

    本案特殊之處在于，公訴機(jī)關(guān)對(duì)被告人高從芳第三次販賣甲基苯丙胺0.569克給王某的指控依賴于特情偵查。毒品犯罪中的特情偵查與控制下交付、犯意引誘、數(shù)量引誘有何區(qū)別，特情偵查取得的證據(jù)是否具有可采性，對(duì)量刑有何影響？對(duì)于此類疑問，實(shí)踐中尚缺乏有益探討。

    刑事訴訟法第一百五十一條第二款規(guī)定，“對(duì)涉及給付毒品等違禁品或者財(cái)物的犯罪活動(dòng)，公安機(jī)關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定實(shí)施控制下交付”。根據(jù)《聯(lián)合國(guó)禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約》相關(guān)條款，控制下交付是指在當(dāng)局知情及監(jiān)控下，允許貨物中非法或可疑的麻醉藥品、精神藥品、其他毒品或替代物繼續(xù)進(jìn)行運(yùn)送與交易，以此來查明涉及該毒品犯罪的人員，包括幕后指使者和操縱者?？刂葡陆桓断捣ǘ▊刹榇胧┲?，由此取得的相關(guān)證據(jù)與一般程序取得的證據(jù)并無二致，對(duì)證據(jù)的合法性及量刑并無影響。

    本案中，公安機(jī)關(guān)采取的措施系特情偵查而非控制下交付。特情偵查與控制下交付的區(qū)別在于，公安機(jī)關(guān)在事件中并非僅僅知情或監(jiān)控，而是由偵查人員或特情人員（本案系王某）直接介入毒品交易，促使犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪，進(jìn)而人贓俱獲。由于部分特情偵查可能誘發(fā)行為人的犯罪起意，讓本無犯意者產(chǎn)生犯罪念頭，故對(duì)定罪量刑可能產(chǎn)生影響，實(shí)踐中應(yīng)視案情而定。

    特情偵查中的犯意引誘系相對(duì)于機(jī)會(huì)提供型引誘而言。前者在偵查人員或特情人員誘惑之前，犯罪嫌疑人尚無犯罪意圖。司法機(jī)關(guān)的職責(zé)是打擊犯罪，保護(hù)公民合法權(quán)益不受侵犯，誘惑他人犯罪再追究其刑事責(zé)任，明顯與其職責(zé)相悖，應(yīng)予禁止。取得的相關(guān)證據(jù)系非法證據(jù)，應(yīng)予排除。但本案被告人高從芳系吸毒人員，有以犯養(yǎng)吸之故意，且已有二次販賣毒品行為，故特情人員的誘惑不屬于犯意引誘，而是機(jī)會(huì)提供型引誘。

    2008年最高人民法院《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱大連會(huì)議紀(jì)要）規(guī)定，“行為人本來只有實(shí)施數(shù)量較小的毒品犯罪的故意，在特情引誘下實(shí)施了數(shù)量較大甚至達(dá)到實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的毒品犯罪的，屬于‘?dāng)?shù)量引誘’。對(duì)因‘?dāng)?shù)量引誘’實(shí)施毒品犯罪的被告人，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰”。本案被告人高從芳前二次販賣毒品數(shù)量都是甲基苯丙胺1包，在特情誘惑下實(shí)施的第三次犯罪中，販賣的甲基苯丙胺也是相仿的1包，數(shù)量上沒有超過其原有的犯意范圍，故不屬于應(yīng)從輕處罰的數(shù)量引誘范疇。

    刑事訴訟法第一百五十一條第一款規(guī)定“為了查明案情，在必要的時(shí)候，經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實(shí)施偵查”。大連會(huì)議紀(jì)要同時(shí)指出，“對(duì)已持有毒品待售或者有證據(jù)證明已準(zhǔn)備實(shí)施大宗毒品犯罪者，采取特情貼靠、接洽而破獲的案件，不存在犯罪引誘，應(yīng)當(dāng)依法處理”，進(jìn)一步對(duì)毒品犯罪中特情誘惑偵查進(jìn)行了確認(rèn)。

    本案中，被告人高從芳已有兩次販毒行為，其販毒意圖在特情人員介入前已經(jīng)產(chǎn)生，其販毒數(shù)量在特情人員介入后也未超出其原有范圍。公安機(jī)關(guān)偵查方法不違反刑事訴訟法第五十條關(guān)于“嚴(yán)禁以引誘方法收集證據(jù)”以及第一百五十一條第一款關(guān)于“不得誘使他人犯罪”的規(guī)定。故本案由特情偵查獲取的證據(jù)，來源及形式合法，可作為定罪量刑的依據(jù)，在事實(shí)認(rèn)定時(shí)不得以非法證據(jù)為由排除適用，在量刑上亦無須從輕處理。

    本案案號(hào)：（2015）舟普刑初字第179號(hào)

    案例編寫人：浙江省舟山市普陀區(qū)人民法院  劉  秀 舟山市中級(jí)人民法院  張  偉

附判決書：

公訴機(jī)關(guān)舟山市普陀區(qū)人民檢察院。

被告人高某，個(gè)體經(jīng)商人員。曾因吸毒，于2012年10月被行政拘留十五日?，F(xiàn)因本案于2015年2月4日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕?，F(xiàn)羈押于舟山市定海區(qū)看守所。

舟山市普陀區(qū)人民檢察院以舟普檢公訴刑訴（2015）161號(hào)起訴書指控被告人高某犯販賣毒品罪，于2015年5月8日向本院提起公訴。本院依法變更為普通程序，公開開庭審理了本案。舟山市普陀區(qū)人民檢察院指派代理檢察員張留豐、顧蔚彬出庭支持公訴，被告人高某到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

經(jīng)審理查明，2015年1月28日下午、1月31日下午、2月3日下午，王某電話聯(lián)系被告人高某要求購買毒品，被告人高某表示同意，先后在普陀區(qū)沈家門街道東海中路和食品廠路交叉路口附近、同濟(jì)路和菜市路交叉路口附近、創(chuàng)世紀(jì)網(wǎng)吧附近弄堂與王某進(jìn)行毒品交易，每次以人民幣100元的價(jià)格出賣甲基苯丙胺（冰毒）1包給王某。雙方共交易3次，被告人高某共得贓款人民幣300元。2月3日下午交易結(jié)束后，被告人高某被公安民警當(dāng)場(chǎng)抓獲。民警從被告人高某、王某處各扣押紅色圓形片劑10粒（重0.922克）、白色晶體1包（重0.569克），上述毒品中均檢出甲基苯丙胺成分。

上述事實(shí)，被告人高某在開庭審理過程中亦無異議，且有證人王某的證言，鑒定意見，物證手機(jī)，通話記錄，視聽資料，辨認(rèn)筆錄、搜查筆錄，扣押、發(fā)還、移送清單，毒品上交清單，情況說明，戶籍信息，抓獲經(jīng)過、行政處罰決定書等證據(jù)予以證實(shí)，足以認(rèn)定。

本院認(rèn)為，被告人高某多次販賣含有甲基苯丙胺的毒品，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成販賣毒品罪。公訴機(jī)關(guān)指控罪名成立。被告人高某曾因吸毒被行政處罰，應(yīng)酌情從重處罰，但其認(rèn)罪態(tài)度較好，也可以酌情從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百四十七條  第四款 、第六十四條  、《最高人民法院關(guān)于審理毒品案件定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問題的解釋》第三條  第四項(xiàng) 之規(guī)定，判決如下:

一、被告人高某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二千元（限本判決生效后一個(gè)月內(nèi)繳納）。

（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自二O一五年二月四日起至二O一八年二月三日止）。

二、作案工具手機(jī)一只及犯罪所得人民幣三百元予以沒收。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向浙江省舟山市中級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。