□ 黃瑞鵬

近年來，因交通、住宿、餐飲等意外情形造成游客人身傷亡的問題越來越突出。而旅游經(jīng)營者（尤其是旅行社）也普遍認(rèn)為，旅游是一種高危行業(yè)。對此，在《旅游法》出臺前，國家就將旅行社責(zé)任險作為強(qiáng)制保險予以推行?！堵糜畏ā酚种厣炅诉@一規(guī)定，并在第九十七條針對“旅行社未按照規(guī)定投保旅行社責(zé)任保險的行為”設(shè)定了行政處罰。

《旅游法》第五十六條規(guī)定：“國家根據(jù)旅游活動的風(fēng)險程度，對旅行社、住宿、旅游交通以及本法第四十七條規(guī)定的高風(fēng)險旅游項目等經(jīng)營者實(shí)施責(zé)任保險制度?！钡诹粭l規(guī)定：“旅行社應(yīng)當(dāng)提示參加團(tuán)隊旅游的旅游者按照規(guī)定投保人身意外傷害保險?！边@是立法結(jié)合旅游實(shí)踐做出的針對性規(guī)定。

從立法的規(guī)定來看，存在“旅行社責(zé)任險”與“游客意外險”兩個險種，二者之間區(qū)別與聯(lián)系及旅行社在實(shí)踐中該如何運(yùn)用？詳見下文。

法律屬性分析

保險合同分類。《保險法》于2009年修訂并施行。其中，第十二條第三款、第四款規(guī)定，“人身保險是以人的壽命和身體為保險標(biāo)的的保險。財產(chǎn)保險是以財產(chǎn)及其有關(guān)利益為保險標(biāo)的的保險?！币虼?，《保險法》將保險業(yè)務(wù)分為兩大類同時，《保險法》第九十五條進(jìn)一步明確，人身保險業(yè)務(wù)，包括人壽保險、健康保險、意外傷害保險等保險業(yè)務(wù)；財產(chǎn)保險業(yè)務(wù)，包括財產(chǎn)損失保險、責(zé)任保險、信用保險、保證保險等保險業(yè)務(wù)。因此，從我國的立法來分析，旅行社責(zé)任險屬于財產(chǎn)保險，游客意外險屬于人身保險，由此產(chǎn)生的保險合同為財產(chǎn)保險合同與人身保險合同。

筆者在市場檢查及企業(yè)座談中發(fā)現(xiàn)，一些旅行社銷售人員對于保險合同比較陌生，簽訂的保險條款也是漏洞頻出。比如，認(rèn)為保險人指的是游客等等。作為合同來講，其當(dāng)事人、保險利益、法律效力等問題關(guān)系到旅行社和游客是否可以通過保險來轉(zhuǎn)移風(fēng)險、彌補(bǔ)損失，所以對此類法律問題予以掌握至關(guān)重要。

保險合同當(dāng)事人。保險合同是投保人與保險人約定保險權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。在保險合同中通常涉及到四個主體，即投保人、保險人、被保險人、收益人。《保險法》第十條、第十二條、第十八條分別規(guī)定，投保人，是指與保險人訂立保險合同，并按照合同約定負(fù)有支付保險費(fèi)義務(wù)的人。保險人，是指與投保人訂立保險合同，并按照合同約定承擔(dān)賠償或者給付保險金責(zé)任的保險公司。被保險人，是指其財產(chǎn)或者人身受保險合同保障，享有保險金請求權(quán)的人。投保人可以為被保險人。受益人，是指人身保險合同中由被保險人或者投保人指定的享有保險金請求權(quán)的人。投保人、被保險人可以為受益人。

旅行社責(zé)任險屬于財產(chǎn)保險，投保人為旅行社，其向保險公司支付保費(fèi)從而轉(zhuǎn)嫁自己的經(jīng)營風(fēng)險；保險人為保險公司，其通過收取保險費(fèi)而建立保險基金來經(jīng)營保險業(yè)務(wù)，在保險事故發(fā)生時根據(jù)保險合同履行賠償或者給付保險金責(zé)任。在旅行社責(zé)任保險合同的實(shí)踐中，被保險人通常與投保人一致，為投保的旅行社（即投保人與被保險人相同）。需要注意的是，受益人是人身合同的專屬概念，并不存在于財產(chǎn)保險中，因此，在旅行社責(zé)任險中不會涉及到受益人的問題。

旅游意外保險中涉及投保人、被保險人、受益人、保險人4類保險合同關(guān)系人，并且合同當(dāng)事人或關(guān)系人的選擇對于合同效力至關(guān)重要，其中還牽扯到“保險利益”的概念，

⒈保險利益與保險合同效力

《保險法》第十二條第六款規(guī)定：“保險利益是指投保人或者被保險人對保險標(biāo)的具有的法律上承認(rèn)的利益?！北ｋU利益在保險合同法中所扮演的角色的重要性無與倫比，其功能在于杜絕道德危險。比如，A向保險公司支付保險費(fèi)為B的房子投保，并將自己作為被保險人，有一天B的房子突然起火，如果此時A對于B的房子沒有法律上的利益（比如因買賣而取得所有權(quán)，因租賃而占有等），那么A是無法向保險公司領(lǐng)取保險金的。法律之所以這樣規(guī)定，是防止A為了獲取保險金而惡意投保，并放火焚燒B的房子，從而引發(fā)道德風(fēng)險犯罪。關(guān)于這種功能《保險法》人身保險合同的規(guī)定尤為突出，在“財產(chǎn)保險合同”一節(jié)，《保險法》第四十八條規(guī)定：“保險事故發(fā)生時，被保險人對保險標(biāo)的不具有保險利益的，不得向保險人請求賠償保險金?！保虼?，在財產(chǎn)保險中，保險事故發(fā)生時，被保險人對保險標(biāo)的不具有保險利益的，保險合同仍然有效，只是被保險人無法領(lǐng)取保險金。但是在“人身保險合同”一節(jié)《保險法》第三十一條第三款規(guī)定：“訂立合同時，投保人對被保險人不具有保險利益的，合同無效。”也就是說，投保人在訂立人身保險合同時，如果對被保險人沒有保險利益，那么保險合同無效。立法之所以如此嚴(yán)格規(guī)定，否認(rèn)合同效力主要是擔(dān)心引起道德危險的發(fā)生，危及被保險人的生命安全。

⒉游客意外險中的合同當(dāng)事人和關(guān)系人

《保險法》第三十一條規(guī)定：“投保人對下列人員具有保險利益：（一）本人；（二）配偶、子女、父母；（三）前項以外與投保人有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)或者扶養(yǎng)關(guān)系的家庭其他成員、近親屬；（四）與投保人有勞動關(guān)系的勞動者。除前款規(guī)定外，被保險人同意投保人為其訂立合同的，視為投保人對被保險人具有保險利益。訂立合同時，投保人對被保險人不具有保險利益的，合同無效。”結(jié)合旅游經(jīng)營實(shí)踐，在旅游意外險中，合同當(dāng)事人和關(guān)系人具體有4種情形：第一，游客本人作為投保人為“自己”投保；第二，游客本人作為投保人為“自己的配偶、子女、父母”投保；第三，游客本人作為投保人為“與其有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)或者扶養(yǎng)關(guān)系的家庭其他成員、近親屬”投保；第四，在單位組織的旅游活動中，單位作為投保人為“與其有勞動關(guān)系的勞動者”投保。應(yīng)該說這4種情形下的保險合同應(yīng)該是有效的，但是畢竟為投保人與被保險人不一致會產(chǎn)生許多不確定因素，比如，《保險法》第三十九條第二款：“投保人指定受益人時須經(jīng)被保險人同意。投保人為與其有勞動關(guān)系的勞動者投保人身保險，不得指定被保險人及其近親屬以外的人為受益人。”第三十四條第二款：“以死亡為給付保險金條件的合同，未經(jīng)被保險人同意并認(rèn)可保險金額的，合同無效?！倍馔怆U中也多包含“身故賠償”。

因此，從旅行社簡易操作實(shí)踐出發(fā)，筆者建議，游客在報名簽訂旅游合同時，在游客意外保險條款的填寫中，可以將參團(tuán)游客本人作為投保人、被保險人和受益人。值得注意的是，有這樣一種情形，旅行社建議游客投保意外險，但是游客予以拒絕，為規(guī)避風(fēng)險，旅行社自己出錢為游客投保了意外險，并將投保人填寫為游客。對于這樣一種簡單的法律行為，如果沒有游客的事先同意，由于旅行社對游客不具有保險利益，就會產(chǎn)生保險合同無效的法律后果。

適用關(guān)系分析

在旅游過程中，由于旅行社的原因（比如沒有履行告知、警示等合同義務(wù)，安排的大巴發(fā)生了交通事故等）造成了游客人身傷害，如果游客也投保了游客意外險，那么作為旅行社來講，應(yīng)當(dāng)如何運(yùn)用保險予以補(bǔ)償呢？

現(xiàn)實(shí)中經(jīng)常發(fā)生的情形為：旅行社協(xié)助游客通過意外險向A保險公司索賠住院、醫(yī)療等費(fèi)用，保險公司在予以賠償?shù)耐瑫r收取相關(guān)證據(jù)原件；事后，游客又要求旅行社予以賠償。筆者在實(shí)際工作中發(fā)現(xiàn)，此時不同的旅行社會采取不同的措施，但大致上有2種，其一，旅行社認(rèn)為，游客已經(jīng)通過意外險獲得了賠償，旅行社不應(yīng)當(dāng)再予以賠付；第二，旅行社通過啟動旅行社責(zé)任險向B保險公司要求賠付，此時B保險公司要求游客提供醫(yī)療費(fèi)用等證據(jù)原件，因?yàn)樵谝馔怆U索賠中，游客已將相關(guān)原件交予A保險公司，因而無法提供，此時B保險公司往往以無證據(jù)原件為由予以拒賠。旅行社的那種做法正確？保險公司的行為是否合法？一旦走上司法程序最終結(jié)局又將如何？下面筆者予以詳細(xì)說明。

⒈我國《保險法》對于“損失補(bǔ)償原則”的適用范圍

通俗地講，損失補(bǔ)償原則可以解釋為：被保險人在損失發(fā)生后的財務(wù)狀況不應(yīng)因保險賠償而變得比未發(fā)生時更好。在損失補(bǔ)償原則之下有3個要點(diǎn)，即無損失即無賠償、有損失方可賠償、賠償不得超過損失。我們在生活中最常見的例子為車損賠償，保險公司的定損行為即是在評估被保險人的實(shí)際損失，因?yàn)楸ｋU公司不可能因車輛的簡單刮碰就賠付整個車價款。損失補(bǔ)償原則可以有效地防止不當(dāng)?shù)美陌l(fā)生。

《保險法》關(guān)于體現(xiàn)損失補(bǔ)償原則的條款全部出現(xiàn)于第二章“保險合同”的第三節(jié)“財產(chǎn)保險合同”之中。尤其是第六十條的“保險人代位權(quán)”的規(guī)定更是損失補(bǔ)償原則的突出體現(xiàn)。《保險法》第六十條第一款規(guī)定：“因第三者對保險標(biāo)的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。”比如，A將其照相機(jī)投保，B將其照相機(jī)摔壞，此時A可以向保險公司索賠，保險公司賠付后，可以代替A向B進(jìn)行追償?？梢钥闯觯谶@種情形下，B作為侵權(quán)人最終還是要向保險公司支付賠償款的。這種制度也限制了被保險人因財產(chǎn)利益損失而分別從保險公司和侵權(quán)人那里獲得雙重賠付。

在《保險法》第二章“保險合同”第二節(jié)“人身保險合同”之中則有非常對立的法條予以呼應(yīng)。《保險法》第四十六條規(guī)定：“被保險人因第三者的行為而發(fā)生死亡、傷殘或者疾病等保險事故的，保險人向被保險人或者受益人給付保險金后，不享有向第三者追償?shù)臋?quán)利，但被保險人或者受益人仍有權(quán)向第三者請求賠償。”比如，A為自己投保傷害險，一日B將A打傷，那么A不僅可以從保險公司那里獲得賠付，還可以繼續(xù)向侵權(quán)人B進(jìn)行索賠，從而獲得了雙倍的賠付。立法之所以如此規(guī)定，主要是基于“人身無價”之考慮，從而將“損害補(bǔ)償原則”排除在人身保險合同之外。

通過上述分析，我們可以看出，現(xiàn)行《保險法》的損失補(bǔ)償原則僅適用于“財產(chǎn)保險合同”，而并不適用于“人身保險合同”。那么結(jié)合前面之案例，游客意外險屬于人身保險，如果由于旅行社的原因而發(fā)生人身損傷，游客不僅可以從保險公司獲得賠付，還可以向旅行社主張賠償責(zé)任。筆者從類似審判的案例來看，司法界也多持雙重賠付之觀點(diǎn)。

⒉對于“損失補(bǔ)償原則”的立法和現(xiàn)實(shí)分析

從《保險法》來看，立法將保險業(yè)務(wù)分為“人身保險”與“財產(chǎn)保險”2大類，并且將“損失補(bǔ)償原則”歸入“財產(chǎn)保險”之中，排除于“人身保險”之外。但是，從保險實(shí)務(wù)來看，人身保險具有“定額給付型”和“費(fèi)用補(bǔ)償型”2種類型。定額給付型保險，是指保險人在保險事故發(fā)生后按照約定的金額給付保險金。比如：旅游意外險合同中約定“被保險人自意外傷害發(fā)生之日起180日內(nèi)以該次意外傷害為直接原因身故的，保險人按保險單所載該被保險人意外傷害保險金額給付身故保險金”。假設(shè)保險金額為50萬元，此時，保險人考慮的是被保險人是否發(fā)生死亡這個結(jié)果，并不考慮被保險人是否存在因搶救而產(chǎn)生的費(fèi)用支出等因素（實(shí)踐中可能因?yàn)榧磿r死亡而沒有搶救費(fèi)用，也可能花費(fèi)100萬元經(jīng)住院搶救無效而死亡）。費(fèi)用補(bǔ)償型保險，是指保險人在保險事故發(fā)生后按照約定的范圍與標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)償被保險人的費(fèi)用支出或收入減少。比如：旅游意外險合同中約定“如果旅游者在旅游過程中因意外傷害，住院期間實(shí)際支出的必要合理的醫(yī)療費(fèi)用，由保險人支付80%”。此時，保險人考慮的被保險人實(shí)際費(fèi)用的支出，對于其是否死亡、殘疾或是疾病則不在考慮之列。

對于定額給付型的意外險來講，保險標(biāo)的是人的身體與生命，而身體與生命是無價的，當(dāng)然不能適應(yīng)于“損失補(bǔ)償原則”，所以，被保險人當(dāng)然既可以從保險人處得到賠償，也應(yīng)該可以從旅行社處那里得到賠償（前提是旅行社對此負(fù)有法律責(zé)任）。對于費(fèi)用補(bǔ)償型意外險來講，其保險標(biāo)的顯然是被保險人的財產(chǎn)利益，應(yīng)當(dāng)適用于“損失補(bǔ)償原則”。許多學(xué)者也多提出這種觀點(diǎn)，指明了《保險法》的立法疏忽，即立法忽視了意外險中所具有的“定額型保險”和“補(bǔ)償型保險”分類，從而造成了現(xiàn)實(shí)的不良后果。

《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第五條規(guī)定：“旅游經(jīng)營者已投保責(zé)任險，旅游者因保險責(zé)任事故僅起訴旅游經(jīng)營者的，人民法院可以應(yīng)當(dāng)事人的請求將保險公司列為第三人?！比绻眯猩缭趯?shí)踐中一旦遇到旅游者在得到意外險的賠付后，又向旅行社主張賠償時，一旦走上司法程序可以請求法院將承擔(dān)旅行社責(zé)任險的保險公司追加為第三人來一并解除相關(guān)問題。

(作者單位：青島市旅游監(jiān)察大隊)