作者：史鵬舟 建緯律師

來源：微信公眾號(hào) 建緯律師

基本案情

上訴人（原審原告、反訴被告）李×。

上訴人（原審被告、反訴原告）上海××建筑安裝工程有限公司（下稱上海公司）。

經(jīng)審理查明：2005年4月23日，上海公司被確定為昆城豪庭1-3區(qū)、地下人防項(xiàng)目的中標(biāo)人，招標(biāo)人為昆山市××××總公司（以下簡(jiǎn)稱昆山公司），中標(biāo)價(jià)為人民幣（以下幣種均為人民幣）22,911,176元，下浮率5.29%。2005年4月27日，昆山公司與上海公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定昆山公司將上述工程發(fā)包給上海公司，合同中約定合同價(jià)款按實(shí)際工程量結(jié)算，總造價(jià)下浮3%等。之后，上海公司將工程轉(zhuǎn)包給李×，上海公司與李×之間沒有明確的施工合同，李×提供一份說明證明上海公司將昆山昆城豪庭工程全部土建、安裝、室外等工程給李×承包，上海公司向李×收取14%的管理費(fèi)（包括稅收及規(guī)費(fèi)），工程由李×自負(fù)盈虧。上海公司對(duì)李×是實(shí)際是工人及應(yīng)由李×向上海公司支付14%的管理費(fèi)（含稅收）也予以認(rèn)可。后李×完成施工任務(wù)，工程已投入使用。2009年1月7日，上海公司法定代表人張×與案外人陳×系業(yè)主方昆山公司代表）簽訂預(yù)分配方案，該方案載明，盈利額639.734萬元。由以下3部分構(gòu)成：

1、轉(zhuǎn)入公司工程款3,562.5萬元-土建款3,156.4萬元-借款利息312萬元-差額稅收24.366萬元=69.734萬元；

2、匯入上海公司賬面利潤450萬元；

3、在昆山公司賬面上120萬元。該方案還對(duì)預(yù)留款及張×和陳×按該協(xié)議6：4分配各自所得的金額、房源、車位等有明確約定。

現(xiàn)上海公司法定代表人張×與陳×之間就昆城豪庭項(xiàng)目利潤已經(jīng)分配完畢。因未按期支付材料款，供應(yīng)商起訴上海公司支付材料款的四起案件，分別以判決和調(diào)解結(jié)案。上海公司之后通過執(zhí)行履行了相關(guān)義務(wù)。該四份生效法律文書分別為上海市寶山區(qū)人民法院（2009）寶民一（民）初字第6225號(hào)、（2009）寶民一（民）初字第6224號(hào)、（2009）寶民二（商）初字1312號(hào)民事調(diào)解書三份、江蘇省昆山市人民法院（2008）昆民二初字第3642號(hào)民事判決書一份。此四起案件確定的欠款本金總額為702,499.50元，其中兩起調(diào)解案件調(diào)解協(xié)議中載明如未按期履行調(diào)解書約定的金額，上海公司另須向材料商各賠償經(jīng)濟(jì)損失4萬元。除以上兩筆款項(xiàng)外，四案上海公司還支付了欠款利息、訴訟費(fèi)等執(zhí)行款61,649元。四案上海公司總計(jì)支付執(zhí)行款844,148.50元。

2011年9月，李×向上海市寶山區(qū)人民法院（以下簡(jiǎn)稱原審法院）提起訴訟，請(qǐng)求：上海公司支付工程款1,000萬元及2008年7月28日至實(shí)際支付日的利息。

上海公司提起反訴，請(qǐng)求：駁回李×的訴請(qǐng)，對(duì)李×實(shí)際施工進(jìn)行審價(jià)，按審價(jià)結(jié)果多退少補(bǔ)。

原審法院根據(jù)上海公司的申請(qǐng)，委托上海大華工程造價(jià)咨詢有限公司（以下簡(jiǎn)稱大華公司）對(duì)李×施工工程造價(jià)進(jìn)行審價(jià)，鑒定意見為27,140,331.62元。

原審法院認(rèn)為，上海公司與李×雖然未簽訂書面合同，但根據(jù)查明的事實(shí)以及當(dāng)事人的陳述，可確定上海公司將昆城豪庭工程主體轉(zhuǎn)包給李×的事實(shí)，雙方之間已建立實(shí)際的工程承發(fā)包關(guān)系。基于李×并不具備施工資質(zhì)，且上海公司違法轉(zhuǎn)包系爭(zhēng)工程，故上海公司與李×之間的工程施工合同關(guān)系應(yīng)為無效。關(guān)于工程造價(jià)，李×堅(jiān)持以上海公司出具的結(jié)算書以及開具的發(fā)票作為依據(jù)。但根據(jù)查明的事實(shí)，上述結(jié)算及開發(fā)票的行為，均發(fā)生在上海公司與昆山公司之間，并不能直接適用李×結(jié)算工程款；上海公司作為總包方對(duì)系爭(zhēng)工程制作結(jié)算書，不僅包含李×完成的項(xiàng)目，還包含了樁基等其他分包項(xiàng)目；況且上海公司還舉證證明其以昆山公司名義開發(fā)昆城豪庭項(xiàng)目的事實(shí)，如簡(jiǎn)單以上海公司開具發(fā)票的金額作依據(jù)，結(jié)算李×的工程款，有違客觀事實(shí)。

為此，法院委托專業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)李×施工工程造價(jià)進(jìn)行審核，根據(jù)鑒定意見，工程造價(jià)為2,700余萬元，與李×提出的金額相差甚遠(yuǎn)。綜上，依據(jù)客觀、公平的原則，法院難以采納李×以結(jié)算書、發(fā)票金額作為基礎(chǔ)計(jì)算工程款的意見，在本案中應(yīng)以鑒定意見為參考，確定系爭(zhēng)工程的造價(jià)。鑒定人作為專業(yè)機(jī)構(gòu)，其對(duì)鑒定意見的相關(guān)意見，法院均予以采納。鑒定人表示在鑒定意見的基礎(chǔ)上，應(yīng)扣除圍墻150米費(fèi)用58,557.41元，增加商鋪大理石材料補(bǔ)差12,870元、地下室扶手1,827元、地下人防工程通風(fēng)安裝中設(shè)備支架主材1,000元，予以確認(rèn)。經(jīng)計(jì)算，系爭(zhēng)工程造價(jià)為27,097,471.21元。鑒于雙方間的施工合同關(guān)系無效，因系爭(zhēng)工程已完成并投入使用，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，上海公司應(yīng)參照雙方的約定向李×支付工程款。但事實(shí)上上海公司與李×未簽訂書面合同，對(duì)工程款的約定并不明確，雙方雖確認(rèn)曾有14%管理費(fèi)的約定，該標(biāo)準(zhǔn)對(duì)施工方而言較高，且上海公司已實(shí)際支付2,468萬元，在付款時(shí)理應(yīng)進(jìn)行合理性審查，符合實(shí)際發(fā)生的工程款數(shù)額。因此，法院根據(jù)查明的案件事實(shí)，在李×自認(rèn)5.33%稅費(fèi)的基礎(chǔ)上，依據(jù)公平原則，酌情確定上海公司應(yīng)向李×支付工程款2,550萬元。李×自認(rèn)已領(lǐng)款2,468萬元，可予扣除。上海公司因涉其他民商案件而支付的相關(guān)款項(xiàng)，已由法院審理并出具生效法律文書，法院予以確認(rèn)，鑒于相關(guān)款項(xiàng)均在系爭(zhēng)工程范圍之內(nèi)，李×作為實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)，所涉844,148.50元應(yīng)予扣除。上海公司所付的維修費(fèi)用、對(duì)業(yè)主的補(bǔ)償費(fèi)用，均無法確認(rèn)相關(guān)款項(xiàng)的合理性及關(guān)聯(lián)性，法院難以支持。

綜上，上海公司已超付工程款，李×還應(yīng)返還上海公司24,148.50元。同時(shí)，李×要求上海公司支付工程款及利息的請(qǐng)求，以及上海公司要求李×返還5,961,510.79元其余部分的反訴請(qǐng)求，法院均不予支持。據(jù)此，原審法院依照《中華人民共和國合同法》第五條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（二）項(xiàng)、第二條的規(guī)定，判決如下：

一、李×與上海××建筑安裝工程有限公司就昆城豪庭工程發(fā)生的施工合同關(guān)系無效；

二、李×于判決生效之日起十日內(nèi)，向上海××建筑安裝工程有限公司返還工程款24,148.50元；

三、李×要求上海××建筑安裝工程有限公司支付工程款1,000萬元及利息的訴訟請(qǐng)求，不予支持；

四、上海××建筑安裝工程有限公司的其余反訴請(qǐng)求，不予支持。

法院觀點(diǎn)

一、轉(zhuǎn)包人與實(shí)際施工人之間的施工合同關(guān)系無效。

雖李×與上海公司間沒有明確的書面合同，但依據(jù)本案查明的事實(shí)及當(dāng)事人雙方的陳述，可以確定李×與上海公司間存在施工合同關(guān)系，因李×不具備建筑工程施工資質(zhì)，其與上海公司間的施工合同關(guān)系違反了有關(guān)法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。依據(jù)《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，其合同關(guān)系無效。

二、即使轉(zhuǎn)包人與實(shí)際施工人之間的施工合同關(guān)系無效，如轉(zhuǎn)包人提供了一定的管理或服務(wù)，實(shí)際施工人仍應(yīng)支付約定的管理費(fèi)。

雖然認(rèn)定李×與上海公司之間的施工合同關(guān)系無效，但本案中上海公司有證據(jù)證明其組織了一定的人員對(duì)李×的施工進(jìn)行管理，如黃××對(duì)現(xiàn)場(chǎng)的管理，財(cái)務(wù)對(duì)工程款的管理等等。根據(jù)公平原則，李×理應(yīng)支付一定的管理費(fèi)。結(jié)合雙方的約定，二審法院認(rèn)為李×應(yīng)支付上海公司14%的管理費(fèi)（含5.33%稅費(fèi)和規(guī)費(fèi)）。

據(jù)此，二審法院判決如下：

1、維持上海市寶山區(qū)人民法院（2011）寶民三（民）初字第1454號(hào)民事判決主文第一項(xiàng)；

2、撤銷上海市寶山區(qū)人民法院（2011）寶民三（民）初字第1454號(hào)民事判決主文第二、三、四項(xiàng)；

3上海××建筑安裝工程有限公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)支付李×工程款1,457,493.37元，及該款自2011年9月27日起至實(shí)際支付之日止，按中國人民銀行同期同類貸款利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算之利息；

4、對(duì)李×的其余訴訟請(qǐng)求不予支持；

5、對(duì)上海××建筑安裝工程有限公司的反訴請(qǐng)求不予支持。

相關(guān)案件

一、湖北中民建筑工程有限公司與胡俊雄、中國化學(xué)工程第十六建筑公司建設(shè)工程施工合同糾紛案。

裁判觀點(diǎn)：一審法院認(rèn)為：中民建公司因支付胡俊雄的工程款為962萬元，扣除已支付的工程款379萬元、胡俊雄領(lǐng)取的柴油款扣款1368421元、稅金310600 元、中民建公司應(yīng)得管理費(fèi)135萬元，合計(jì)6819021元，中民建公司還應(yīng)支付胡俊雄工程款2800979元。重審后認(rèn)定：中民建與胡俊雄約定的管理費(fèi)為240萬元，按照胡俊雄實(shí)際完成工程量的比例應(yīng)收取146.4萬元（240/962×586.8），胡俊雄已交管理費(fèi)105萬元，還應(yīng)交中民建公司 41.4萬元。

二審法院認(rèn)為：一審法院認(rèn)定胡俊雄還應(yīng)向中民建公司交納管理費(fèi)41.4萬元不當(dāng)，予以糾正，判決中民建公司返還胡俊雄交納的管理費(fèi)105萬元。最高人民檢察院抗訴稱：胡俊雄向中民建公司交納的105萬元管理費(fèi)，系違法分包所得，是典型的非法所得，無論是判歸中民建公司還是返還胡俊雄，都沒有法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以收繳。最高院認(rèn)為：雖胡俊雄不具施工資質(zhì)，相應(yīng)合同關(guān)系無效，但胡俊雄組織幾十名民工施工，最終完成了挖運(yùn)工程，切驗(yàn)收合格，理應(yīng)獲得施工的勞務(wù)費(fèi)，如果將該105萬元管理費(fèi)予以收繳，則胡俊雄僅得525萬元?jiǎng)趧?wù)費(fèi)，與其付出的勞動(dòng)不相符，因此二審判決充分考慮了司法解釋本意和本案具體情況，適用法律正確，應(yīng)予維持。

二、謝劍標(biāo)與四川路航建設(shè)工程有限責(zé)任公司、謝工建設(shè)工程施工合同糾紛案。

裁判觀點(diǎn)：二審法院認(rèn)為，謝劍標(biāo)與路航公司在有關(guān)會(huì)議紀(jì)要中明確約定管理費(fèi)按工程造價(jià)的5.5%比例計(jì)取，對(duì)此，實(shí)系路航公司為履行合同所發(fā)生的必需的開支，屬于工程價(jià)款的一部分，即使合同無效，雙方亦應(yīng)根據(jù)合同履行情況按實(shí)進(jìn)行結(jié)算。因此，謝劍標(biāo)應(yīng)按工程造價(jià)的5.5%比例向路航公司支付管理費(fèi)。最高院再審認(rèn)為二審對(duì)管理費(fèi)的認(rèn)定并無不當(dāng)，駁回謝劍標(biāo)的再審申請(qǐng)。

三、開封市興育房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、開封市教育建筑工程公司與王軍、曾朝江、田化慶、耿振瑞、第三人開封市興杰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案。

裁判觀點(diǎn)：二審法院認(rèn)為，鑒于教育公司對(duì)工程進(jìn)行了施工管理和組織工作，依照公平原則，酌定以工程款8236363.09元為基數(shù)，參照教育公司發(fā)包小額工程按照造價(jià)2%收取管理費(fèi)的實(shí)際情況，按照工程價(jià)款1.5%的比例確定管理費(fèi)。最高院再審認(rèn)為二審對(duì)管理費(fèi)的判決公平合理。

四、中太建設(shè)集團(tuán)股份有限公司與余松堅(jiān)、黃澤喜、高升榮建設(shè)工程分包合同糾紛案。

裁判觀點(diǎn)：一、二審法院確定中太公司按結(jié)算價(jià)22%收取稅金、管理費(fèi)減為11%。最高院再審認(rèn)為，此筆管理費(fèi)、稅金的法律性質(zhì)主要是轉(zhuǎn)包訴爭(zhēng)工程漁利費(fèi)用，屬違法所得，不宜認(rèn)定為合同無效后應(yīng)當(dāng)據(jù)實(shí)結(jié)算的工程款，盡管此約定是當(dāng)事人真實(shí)意思表示，但合同被認(rèn)定為無效后，如何分配此筆費(fèi)用屬審判權(quán)即自由裁量權(quán)調(diào)整范疇；一、二審判決根據(jù)案件實(shí)際情況決定各半分配并無不當(dāng)。

五、騰達(dá)建設(shè)集團(tuán)股份有限公司與姚漢昭、姚漢林建設(shè)工程施工合同糾紛案。

裁判觀點(diǎn)：二審法院酌情確定姚漢昭、姚漢林向騰達(dá)公司支付施工管理費(fèi)55.6241萬元。最高院再審認(rèn)為，本案中所涉及《工程施工合同》因?qū)俜欠ㄞD(zhuǎn)包而無效，合同自成立時(shí)起不具有法律約束力，因此該合同中約定騰達(dá)公司轉(zhuǎn)包后可向?qū)嶋H施工人姚漢昭、姚漢林收取施工管理費(fèi)的條款亦無效，故騰達(dá)公司根據(jù)合同中約定請(qǐng)求姚漢昭、姚漢林支付管理費(fèi)用，不予支持，但因騰達(dá)公司在施工過程中派出了工作人員參與管理和協(xié)調(diào)，原審判決酌情確定姚漢昭、姚漢林向騰達(dá)公司支付施工管理費(fèi)55.6241萬元，并無不當(dāng)。

六、姚某與湖北琪發(fā)家俱有限公司、湖北楚城建筑有限公司健身工程施工合同結(jié)算糾紛案。

裁判觀點(diǎn)：湖北省漢川市人民法院認(rèn)為，被告楚城建筑公司依據(jù)姚某與其簽訂的的內(nèi)包合同所收取的管理費(fèi)應(yīng)予收繳（另行制作收繳決定書）。

七、黑龍江省建工集團(tuán)有限責(zé)任公司江蘇分公司與陳家群、原審第三人南京化工貿(mào)易管理服務(wù)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案。

裁判觀點(diǎn)：一審法院認(rèn)為，黑建集團(tuán)江蘇分公司與陳家群就本案工程簽訂項(xiàng)目經(jīng)濟(jì)管理責(zé)任狀，因雙方間從未有過勞動(dòng)合同關(guān)系且陳家群不具備項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)，故黑建集團(tuán)江蘇分公司將本案工程交由陳家群施工，屬于違法分包，雙方間的合同無效。黑建集團(tuán)江蘇分公司收取的管理費(fèi)，依法應(yīng)予收繳。故一審法院判決收繳黑龍江省建工集團(tuán)有限責(zé)任公司或其江蘇分公司應(yīng)得的管理442123.03元，前述二公司與判決生效后15日內(nèi)向一審法院繳納。二審法院稱，關(guān)于雙方約定由陳家群向黑建集團(tuán)江蘇分公司繳納的管理費(fèi)442123.03元，原審法院已經(jīng)另行作出制裁決定書，不應(yīng)以判決主文形式重復(fù)處理，相應(yīng)判項(xiàng)應(yīng)予撤銷，黑建集團(tuán)江蘇分公司亦已對(duì)制裁決定書提出復(fù)議申請(qǐng)，本院將在相應(yīng)程序中予以處理。

律師點(diǎn)評(píng)

綜合本文所論案例及上述7個(gè)參考案例，在我國司法實(shí)踐中，對(duì)于施工合同因違法行為被認(rèn)定無效的，約定的管理費(fèi)的處理，主要有三種方式：

1、因轉(zhuǎn)包方（或違法分包方、被掛靠單位）為其轉(zhuǎn)包（或違法分包、掛靠）出去的工程提供了一定的管理或服務(wù)，依據(jù)公平原則，雖合同（關(guān)系）無效，但實(shí)際施工人仍應(yīng)按約定支付其管理費(fèi)；

2、因轉(zhuǎn)包方（或違法分包方、被掛靠單位）非法轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠，實(shí)際施工人無施工資質(zhì)，導(dǎo)致合同（關(guān)系）無效，繼而支付管理費(fèi)的條款一并無效，因雙方均存在過錯(cuò)，但轉(zhuǎn)包方（或違法分包方、被掛靠單位）同時(shí)又存在一定實(shí)際的支出，法院具有自由裁量權(quán)，依據(jù)實(shí)際情況對(duì)管理費(fèi)進(jìn)行一定的調(diào)整，酌情予以支付；

3、因違法行為導(dǎo)致施工合同無效，管理費(fèi)屬于非法所得，應(yīng)當(dāng)予以收繳。

一、施工合同因違法行為被認(rèn)定無效的，約定的管理費(fèi)并非非法所得，但卻具有一定的非法性。

在我國司法環(huán)境下，非法所得通常指的是犯罪所得。犯罪，有犯罪實(shí)施方和受害方，犯罪實(shí)施方通過法律禁止的手段方式侵害了無過錯(cuò)方的權(quán)益，獲得的相應(yīng)利益，方稱之為非法所得。而實(shí)際施工人與轉(zhuǎn)包方約定的管理費(fèi)，雙方均違反了法律、法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，均為過錯(cuò)方，且該管理費(fèi)的約定為雙方真實(shí)的意思表示，并不存在相應(yīng)的加害行為，反而互為受益方。因此，管理費(fèi)并不等于非法所得，不應(yīng)當(dāng)予以收繳。

本文所論管理費(fèi)雖非非法所得，但其本身依舊具有一定的非法性，其存在的前提是轉(zhuǎn)包方（或違法分包方、被掛靠單位）通過違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，將工程轉(zhuǎn)包（或違法分包、掛靠）給不具有施工資質(zhì)的單位或個(gè)人。因此，施工合同因違法行為被認(rèn)定無效的，約定的管理費(fèi)具有一定的非法性。

二、因轉(zhuǎn)包方（或違法分包方、被掛靠單位）為轉(zhuǎn)包給實(shí)際施工人的工程提供了一定管理或服務(wù)，而依據(jù)公平原則，認(rèn)定實(shí)際施工人仍應(yīng)按約定或下調(diào)比例支付管理費(fèi)，不能體現(xiàn)該管理費(fèi)的非法性。

因轉(zhuǎn)包方（或違法分包方、被掛靠單位）與實(shí)際施工人均違了反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，均存在過錯(cuò)。因此，若依據(jù)公平原則，認(rèn)定實(shí)際施工人仍應(yīng)按約定或下調(diào)比例支付管理費(fèi)，不能體現(xiàn)出該管理費(fèi)的非法性，不能反映出轉(zhuǎn)包方（或違法分包方、被掛靠單位）與實(shí)際施工人存在過錯(cuò)，此處的公平原則，僅代表其雙方內(nèi)部以雙方投入為基本考量的事實(shí)上的公平，于外部大環(huán)境無法體現(xiàn)其公平，容易造成即使違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，依舊不影響過錯(cuò)主體付出一定非法成本獲取更大收益的現(xiàn)象，不利于市場(chǎng)的健康走向，更不利于法律權(quán)威的建立。

三、借鑒“不法原因給付”理論，同時(shí)在管理費(fèi)率畸高情況下適當(dāng)予以干涉，能讓管理費(fèi)的處理更趨合法、合理。

不法原因給付是指基于違反強(qiáng)行法規(guī)或公序良俗的原因而為的給付。該制度源于羅馬法。“當(dāng)實(shí)行給付或允諾是為了他人不實(shí)施不道德的和不合法的行為時(shí)，可提起‘因受訛詐的要求返還之訴’。如果該債因的可恥性不僅與接受給付方有關(guān)，而且同給付方也有關(guān)，則不能提起這種要求給付之訴。在這種情況下，被給付標(biāo)的的占有者獲勝。”這就是不法原因給付的雛形，也是后來大陸法系國家不法原因給付制度的源頭。

不法原因給付的基本原則即不得要求返還。從羅馬法伊始，便有“不道德原因不生訴權(quán)”及“雙方不道德時(shí)，占有人占優(yōu)勢(shì)”的說法，而法國的法學(xué)家將之演繹為“任何人不得以其惡行主張權(quán)利”，德國的法學(xué)家也認(rèn)為拒絕不法原因給付物的返還是“對(duì)不體面意圖的訴訟的處罰”，或駁回請(qǐng)求“以保護(hù)國家的管轄權(quán)免受故意的犯罪分子的濫用”，在英國，也有法諺認(rèn)為“入衡平法庭者，須自身清白”。

我國現(xiàn)行民事立法并沒有不法原因給付的概念，但司法實(shí)踐中存在著類似“不法原因給付”的判例，最常見的類似于民間的“高利貸”。在多數(shù)司法判例中，借款人支付了出借人高于法律強(qiáng)制性規(guī)定的利息數(shù)額，向法院起訴要求出借人返還超出部分的，法院一般不予支持；借款人尚未支付出借人借款利息，以借款利息高于國家強(qiáng)制性規(guī)定為由，要求法院予以調(diào)整的，法院一般予以支持。此即體現(xiàn)了“雙方不道德時(shí)，占有人占優(yōu)勢(shì)”及不得要求返還之原則。

但最高人民法院于2015年8月6日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》對(duì)于以上處理原則進(jìn)行了適當(dāng)調(diào)整，該規(guī)定第二十六條規(guī)定：“借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請(qǐng)求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請(qǐng)求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應(yīng)予支持。”該項(xiàng)規(guī)定說明法院對(duì)于對(duì)于年利率24%至36% 部分的利息，采用了占有人占優(yōu)先的原則。同時(shí)，法院考慮到利率畸高情況下借貸雙方的利益平衡，對(duì)借款人已支付的超出年利率36%部分的利息，未采用“不法原因給付”的“雙方不道德時(shí)，占有人占優(yōu)勢(shì)”及不得要求返還之原則。

筆者認(rèn)為，對(duì)于無效施工合同下的管理費(fèi)，因轉(zhuǎn)包方（或違法分包方、被掛靠單位）與實(shí)際施工人均違反了強(qiáng)制性規(guī)定，借鑒“不法原因給付”的前提成立，借鑒“不法原因給付”理論處理無效施工合同下的管理費(fèi)，不僅能將該管理費(fèi)內(nèi)化為交易成本，同時(shí)也能體現(xiàn)該管理費(fèi)的非法性，告知外部大環(huán)境，即轉(zhuǎn)包方（或違法分包方、被掛靠單位）與實(shí)際施工人之行為是違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的，此行為將犧牲自身的訴權(quán)（不道德原因不生訴權(quán)）且由給付標(biāo)的的占有者獲勝，除非法律另有規(guī)定，未占有者不得要求返還。

筆者同時(shí)認(rèn)為，在實(shí)際操作過程中，考慮到在我國目前建筑市場(chǎng)中，實(shí)際施工人屬于相對(duì)弱勢(shì)的一方，為避免雙方利益的嚴(yán)重失衡，我國立法機(jī)構(gòu)可以借鑒《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》對(duì)借貸利率畸高情況下的處理原則，規(guī)定當(dāng)工程存在轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠情況下，如轉(zhuǎn)包人（或違法分包方、被掛靠單位）收取的管理費(fèi)率超過了一個(gè)相當(dāng)高的比率（如10%），超出部分的管理費(fèi)應(yīng)予以退還，以平衡轉(zhuǎn)包人（或違法分包方、被掛靠單位）與實(shí)際施工人的利益，在上述比率范圍內(nèi)的管理費(fèi)則采用“不法原因給付”的“雙方不道德時(shí)，占有人占優(yōu)勢(shì)”及不得要求返還之原則。