張某訴北京某房地產(chǎn)公司、北京某建筑公司建設工程施工合同糾紛案

北京市萬商天勤律師事務所

王霽虹  高麗春

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    一、案情簡介

    2004年9月，北京某房地產(chǎn)公司（發(fā)包人、建設單位）就位于北京市豐臺區(qū)豐臺園產(chǎn)業(yè)基地東區(qū)地塊的某科研樓酒店公寓工程，與北京某建筑公司（承包人、施工單位）簽訂了《建設工程施工合同》（以下稱“備案合同”），工程總建筑面積10萬平方米，合同價款為1.5億元，合同工期為21個月。

上述合同在實際履行中，發(fā)包人和承包人共同將工程交由張某承擔和組織墊資施工，即張某作為實際施工人完成了上述工程的施工。

    在施工過程中，發(fā)包人持續(xù)拖欠張某工程款，后以施工存在安全隱患為由單方提出中止施工合同關系，發(fā)包人并發(fā)函給工程項目的混凝土供應商，要求其停止項目的混凝土供應，造成工程全面停工。工程停工時，張某及其施工隊已完成全部地下結構并已施工至地上結構局部第11層，完成結構工程建筑面積約6萬平方米，已完工程內容價值為1.2億元。

    為將張某從工地趕走，發(fā)包人起訴到豐臺法院要求承包人北京某建筑公司騰退工地現(xiàn)場，張某及其施工隊遂被豐臺法院先予執(zhí)行（法院執(zhí)行庭及發(fā)包人的“保安人員”將張某及施工人員強制趕出施工現(xiàn)場），張某大量建筑材料、設施、設備等被迫遺留在施工現(xiàn)場，其后法院將這些財物事實上交由發(fā)包人控制。該案經(jīng)北京豐臺法院和北京第二中級法院審理，最終判令承包人北京某建筑公司騰退現(xiàn)場。

    張某作為實際施工人為索要工程款，以發(fā)包人為被告，以承包人為第三人，起訴到北京市高級人民法院。張某在訴訟中得知，其被迫遺留在現(xiàn)場的財物因人為因素被大量損毀和丟失。

    更值得關注的是：被告與第三人合謀采用“先支付后洗回”的方式，編造已付款的假象，即：被告先以轉賬支票的付款方式支付給第三人8097萬元，其后第三人用原告的名義開具對應數(shù)額的發(fā)票給被告，同時第三人分5次將7748萬元轉賬付給了被告的某關聯(lián)公司（原告因未取得工程款且被告持有第三人開具的巨額發(fā)票作為拒付工程款的理由，原告不得不四處告狀和向檢察院舉報，后被紀檢監(jiān)察部門重視，經(jīng)過刑事偵查，上述洗錢的過程得以查明）。被告實際累計支付的工程款僅為2011萬元（包括鋼筋等主材的材料款等），拖欠原告的工程款至少在5000萬元以上。

    鑒于原告為自然人，沒有施工資質和企業(yè)資質等，其所從事的施工活動可能被法院認定為違法承包活動，以及被告拒絕付款且惡意制造假付款的證據(jù)，上述北京市兩級法院已經(jīng)生效的民事判決書、裁定書及其有關認定內容于張某明顯不利，工程也沒有辦理任何結算手續(xù)，訴訟爭議標的大，當事人雙方的對抗壓力大，因此，本案張某的訴訟主張可以說是任重道遠，從訴訟程序方面到實體方面，無一不需要當事人或代理律師的細致準備。在張某找到本所王霽虹和高麗春律師后，本所律師將案件作為重大、疑難、復雜案件對各個方面的問題進行了充分地論證和分析。根據(jù)本案的訴訟標的以及當事人陳述的具體案件背景，本所律師建議張某向北京市高級人民法院提起訴訟。

    二、張某一審訴訟請求

    張某提出的一審訴訟請求：

1.判令被告向原告支付所拖欠的工程款共計9701萬元。

2.判令被告向原告賠償經(jīng)濟損失5294萬元（包括：因被告違約停工導致的原告現(xiàn)場租賃費和項目經(jīng)理部留守人員工資損失668萬元、勞務合同及材料采購合同經(jīng)濟損失1742萬元、預期利益損失1160萬元、施工現(xiàn)場材料和物資被扣押及損壞損失1524萬元、臨設工程被擱置及損壞損失199萬元），從2004年9月15日起算，款項暫計算到2008年7月10日，應計算到實際給付之日止（詳見附件具體計算）。

3.判令被告向原告支付工程欠款利息共計14364010.57元（從2004年9月15日起算，按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算），款項暫計算到2008年7月10日，應計算到實際給付之日止。

4.判令原告在被告欠付的工程款范圍內對本案工程享有優(yōu)先受償權。

5.判令第三人與被告對原告的訴訟請求共同承擔連帶給付責任。

6.判令被告承擔本案全部訴訟費用。（部分省略）

    三、北京市高級人民法院一審認定和判決

    北京市高級人民法院于2009年8月31日作出了（2006）高民初字第328號《民事判決書》，認定及判決如下：

第一、原告主張，以“第18項目經(jīng)理部張某”名義開具的五張合計金額為7748萬元的收據(jù)和8097萬元的發(fā)票涉及的有關款項并未真實支付，不能作為認定“已付款”的定案結論。法院根據(jù)我方舉證，認定了有關事實，支持了我方意見。

第二、原告主張，被告與第三人串通假造所謂的已付款“收據(jù)”，其拖欠張某工程款的行為導致了張某的實際經(jīng)濟損失，被告濫用上述收據(jù)的證明效力在豐臺法院錯誤先予執(zhí)行原告張某，將其突然從施工現(xiàn)場強制趕出，到被告持續(xù)占有工程和占有原告的施工設備、設施、材料、工具等，致使張某蒙受了巨額的財產(chǎn)和經(jīng)濟損失。法院對基本事實予以認定，并認為，被告和第三人亦應承擔與其過錯相應的法律責任。

第三、原告主張，被告對張某是實際施工人事前明知，張某系實際施工人的事實足以認定。法院認定：從張某與被告簽署的“承諾書”來看，被告對張某是實際施工人的事實事前明知，張某作為實際施工人有權向被告主張給付工程款。

第四、原告主張，原告與被告簽訂的“承諾書”無效，其約定背離備案合同的實質性內容，兩者內容在承包范圍、工期、合同價款、計價標準、付款方式、違約責任、約定分包等方面存在明顯不同，不能作為本案結算的依據(jù)。法院認為，應當依照備案合同確定的工程造價鑒定價格予以認定和作出一審法院判決。

第五、原告主張，對于“現(xiàn)場存留建筑材料、設備、設施”的損失，請法庭委托鑒定單位進行鑒定并由被告賠償原告的實際經(jīng)濟損失1448萬元。法院委托司法鑒定后，按照鑒定數(shù)額予以部分支持。

第六、原告主張，本案人工費應予調增1705792元。一審法院判決對原告人工費調增的請求未予支持。

第七、被告、第三人應當向原告給付欠款利息。法院予以支持。

第八、原告主張，被告與第三人應當承擔連帶付款責任。一審法院判決第三人對被告應付款項承擔連帶付款責任。

第九、原告主張，就欠付工程款的范圍對工程享有優(yōu)先受償權。一審法院判決認為本案張某從事的是違法承包活動，不享有工程優(yōu)先受償權。

    綜合上述主要分析和認定，一審法院判決：被告給付原告(涉及保密信息)萬元及從2006年3月9日起至實際給付之日止的欠款利息，按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算；第三人對被告應付款項承擔連帶付款責任。張某負責對其施工人員施工期間發(fā)生的費用及對外債務予以清償。

    四、張某上訴

    一審法院判決后，張某對判決中要求其“負責對其施工人員施工期間發(fā)生的費用及對外債務予以清償?！碧岢鰪娏屹|疑，認為該內容嚴重損害了其應獲得相應工程款的權利，為最大限度的維護自身的合法權益，張某就一審法院判決向最高人民法院提出上訴，并繼續(xù)委托本所王霽虹律師和高麗春律師代理二審訴訟。被告亦對一審法院判決提出了言詞激烈的上訴，雙方再次進行了充分的二審抗辯。

張某的上訴請求為：

    第一、請求在原審判決的基礎上增加判決以下（五項）費用由北京某房地產(chǎn)公司支付，合計調增總金額為人民幣23863402.66元。其中：（一）北京某建筑材料公司鋼筋款一案已被北京市第二中級人民法院判決的受理費85964.00元，延期付款違約金3775000.00元，延期付款利息3828504.33元，執(zhí)行費161600.00元。（二）泊頭市某建筑租賃站、鷹潭市某建材廠、天津市武清區(qū)某租賃有限公司、北京某機械設備租賃有限公司等15個案件已被全國各人民法院判決的案件受理費208768.80元，延期付款違約金261736.00元，延期付款利息1836539.65元，執(zhí)行費82368.00元。（三）調增人工費2485603.09元。（四）調增洽商變更費887685.97元。（五）調增現(xiàn)場留存物價值10249632.82元。

    第二、請求將原審判決第一項“并由張某負責對其施工人員施工期間發(fā)生的費用及對外債務予以清償”的內容撤銷。

    第三、請求將原審判決第二項支付利息的時間由2006年3月9日起至實際給付之日止改判為：2006年01月21日起至實際給付之日止。

    第四、請求二審法院判令張某在北京某房地產(chǎn)公司欠付的工程款范圍內對本案工程享有優(yōu)先受償權。

    第五、判令北京某房地產(chǎn)公司承擔張某的訴訟擔保費48萬元。

    第六、判令原審第三人對上述上訴請求承擔連帶給付責任。

    五、最高人民法院判決二審認定和判決

    2010年11月30日，最高人民法院作出了（2009）民一終字第101號《民事判決書》，主要的認定意見和處理包括：

第一、關于人工費是否調整增加的問題。

張某認為：北京某房地產(chǎn)公司簽訂的備案合同的專用條款第23條明確約定合同價格為可調整的合同，又根據(jù)北京市造價處《關于合理確定建設工程中人工、材料等市場價格的意見》規(guī)定，人工費雙方可協(xié)商簽訂補充合同或協(xié)議進行調整。鑒于北京某房地產(chǎn)公司在前述惡意拖欠工程款的事實，實際施工人與北京某房地產(chǎn)公司就人工費事項明顯不存在達成協(xié)商一致的可能性，該項請求也有一審司法鑒定報告作為依據(jù)，請二審法院根據(jù)本案的實際情況，本著公平的原則對本案涉及的人工費予以調增。

法院認為：由于涉案《建設工程施工合同》約定的是可調價格，且該合同在上述京造定（2006）3號文件的調整范圍之內、人工費的市場價格在張某施工期間發(fā)生了變化，且鑒定機構對人工費的調整業(yè)已計算出相應的調整方法從而人工費調整的數(shù)額具有較為客觀的計算依據(jù)，因此人工費應當根據(jù)市場價格進行調整。經(jīng)過計算應為：174萬元。

第二、關于北京某房地產(chǎn)公司（一審被告）向案外人支付的混凝土材料款本金以外的利息、訴訟費等165萬余元是否應由張某承擔的問題。

    張某認為：本金以外的損失、利息、案件受理費、滯納金、違約金、逾期付款違約金、執(zhí)行費等的產(chǎn)生，是北京某房地產(chǎn)公司惡意拖欠工程款一手造成的，應由北京某房地產(chǎn)公司對此類費用承擔過錯責任。

法院經(jīng)審理后認定了北京某房地產(chǎn)公司先支付款項后通過關聯(lián)公司洗回工程款的違約、違法行為，并認為該行為的結果直接導致了眾多關聯(lián)合同糾紛的產(chǎn)生，并增加了違約金、案件受理費、執(zhí)行費等費用，北京某房地產(chǎn)公司要求將此類費用計入“已付工程款”，依據(jù)不足，依法不予支持。

第三、關于北京某房地產(chǎn)公司主張其不應向張某支付利潤的問題。

張某認為：根據(jù)最高人民法院有關司法解釋的規(guī)定，若工程質量合格，實際施工人（承包人）可以請求參照合同的約定主張工程款，其中當然應當包括利潤，否則將使北京某房地產(chǎn)公司因無效合同而獲得合同以外的非法利益。

    法院認為：首先，北京某房地產(chǎn)公司在涉案合同的簽訂、履行過程中，對實際施工人為張某是明知的。其次，當事人對本案工程質量均未提出異議，上述事實說明張某已施工部分工程質量合格。參照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條之規(guī)定，一審法院判決向張某支付利潤并無不當。

第四、關于北京某房地產(chǎn)公司應否向張某支付利息及起算時間的問題。

    張某認為：北京某房地產(chǎn)公司應向我方支付利息。本案利息應當從2006年1月21日開始計算，請求二審法院對一審法院判決利息計算的開始時間予以更正。根據(jù)最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條的規(guī)定：“利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。”一審法院在工程于2006年1月20日實際交付且工程合格的情況下，以起訴之日作為開始計算利息的起算時間晚于交付之日，請求二審法院予以更正。

    法院認為：首先，由于張某已完成部分的工程已經(jīng)于2006年1月24日由北京市豐臺區(qū)人民法院先予執(zhí)行交付北京某房地產(chǎn)公司，因此，根據(jù)最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、第十八條規(guī)定，北京某房地產(chǎn)公司欠付的工程款利息應當自該日起以中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算。其次，張某已完成的部分工程，其利益已于2006年1月24日由北京某房地產(chǎn)公司獲得。由于張某與北京某房地產(chǎn)公司之間并無合同關系，張某與第三人北京某建筑公司之間的合同為無效合同，張某為實際施工人，因此，北京某房地產(chǎn)公司所獲得的由張某所完成工程的利益并無合法根據(jù)。張某一方受到了損失，北京某房地產(chǎn)公司一方獲得了相應的利益，且無合法根據(jù)，北京某房地產(chǎn)公司構成了不當?shù)美Ｇ犯豆こ炭钏a(chǎn)生的利益在性質上也應當為不當?shù)美?。根?jù)最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第一百三十一條，返還的不當利益，應當包括原物和原物所產(chǎn)生的孳息。本案中該孳息即為張某主張的欠付工程款的利息。綜上，本院認為，張某主張的欠付工程款的利息在性質上屬于不當?shù)美姆颠€，其計算起點應當從北京某房地產(chǎn)公司取得張某已完成工程之日即2006年1月24日起算。

第五、應否判決由張某負責對其施工人員施工期間發(fā)生的費用及對外債務予以清償?shù)膯栴}。

    張某認為：與本案并非同一法律關系，不應一并處理。人民法院民事訴訟應遵循不告不理的原則，在張某沒有拿到工程款且更沒有當事人主張此項訴訟請求的情況下，提前判決張某負責清償工程的對外債務，完全錯誤和荒謬。更重要的是：北京某房地產(chǎn)公司拖欠工程款已經(jīng)三年半了，因此拖欠行為而導致的債務連鎖拖欠而被其他法院生效判決確定的采購合同、租賃合同等延期付款利息、延期付款違約金、遲延履行金、訴訟費等就已超過一千萬元（詳見生效債務表和人民法院的生效判決等證據(jù)），這些全部判令由張某承擔，既不公平更不合理。

法院認為：首先，關于張某與案外人之間因涉案工程發(fā)生的勞務費用或者其他債務問題，與本案是不同的法律關系。北京某房地產(chǎn)公司的該項主張并非針對張某訴訟請求的抗辯，而是獨立的訴訟請求。而本案當事人在一審中并未提出該訴訟請求或者反訴請求。其次，從實體法律關系上看，由于張某、第三人與案外人簽訂的合同中尚涉及到案外人的利益，因此，在本案中一并處理可能會潛在地影響案外人的權益。一審法院對此作出判決不當，應予糾正。

    綜合上述主要意見，最高人民法院判決：

    北京某房地產(chǎn)公司于本判決生效后十日內向張某給付(涉及保密信息)萬元及從2006年1月24日起至實際給付之日止的欠款利息，按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算。北京某建筑公司對北京某房地產(chǎn)公司應付款項承擔連帶付款責任。

    六、分析思考

    （一）建設工程施工合同糾紛中，法院擬裁定先予執(zhí)行的，應當制作必要的預案和周密的組織、安排，避免超范圍執(zhí)行、錯誤執(zhí)行給當事人造成重大的財產(chǎn)損失而引發(fā)國家賠償。

    本案糾紛牽涉人員和單位眾多，從建設單位、承包單位和實際施工人，到鋼筋、混凝土、水泥、砂石料等材料供應商，再到模板租賃公司、腳手架租賃公司和塔吊租賃公司等等，從北京市到天津市、河北泊頭市、江西省鷹潭市，案件涉及到的有關生效判決就有15個之多，可以說是一場諸侯混戰(zhàn)。

    當事人之間最早爆發(fā)的沖突源于2005年1月20日，這一天北京市某基層法院大手筆地干了兩件事：一是法官作出了先予執(zhí)行的裁定，裁定北京某建筑公司向北京某房地產(chǎn)公司移交工地現(xiàn)場；二是法院執(zhí)行庭帶領部分法警和北京某房地產(chǎn)公司的保安人員將工地現(xiàn)場的所有施工人員采用“兩個架一個”的方式強行趕出現(xiàn)場。

    出了四個問題：第一，施工現(xiàn)場的狀態(tài)沒有保全和辦理公證，房地產(chǎn)公司“占領”現(xiàn)場后又委托其他施工單位繼續(xù)墊資施工，對張某的施工原貌進行了覆蓋，給以后確定張某已完工的內容留下了極大隱患；第二、施工現(xiàn)場的不動產(chǎn)、動產(chǎn)、各種物料、施工設備、機具、施工工具等沒有允許當事人帶走，更沒有當場清點、查封，也無人負責保管，導致若干年后北京市高級人民法院案件審理中還有鑒定單位在《鑒定報告書》中表述“該部分因現(xiàn)場原因已無法具體核實”；第三、法院執(zhí)行庭超范圍執(zhí)行了法官的裁定，法官先予執(zhí)行的裁定只有移交工地現(xiàn)場的執(zhí)行內容，沒有扣押張某財產(chǎn)的執(zhí)行內容，更沒有扣押張某從案外人處租賃的施工設備、機具、施工工具等的執(zhí)行內容，這種超范圍的先予執(zhí)行給本案張某造成了重大的財產(chǎn)經(jīng)濟損失，張某至今仍要求國家賠償；第四、對于2005年1月20日就已經(jīng)發(fā)生的先予執(zhí)行，在不通知權利人到場的情況下，北京某房地產(chǎn)公司的一個員工于2月5日自行制作的所謂“清點筆錄”，2月6日法院的一名執(zhí)行員在上面簽了個字。實際情況是，從1月20日到2月6日期間，張某的現(xiàn)場財物業(yè)已被損毀和大量丟失，甚至“清點筆錄”上的財物最后也找不到了，這些不該發(fā)生的司法低級錯誤，也給其后諸多案件的事實查明設置了巨大的障礙。

    （二）民事案件中的刑事案件。

    首先，北京某房地產(chǎn)公司作為第一次開發(fā)房地產(chǎn)項目的企業(yè)資金實力不足這可以理解，但是其采用的先讓實際施工人墊資施工，再中途趕跑前任實際施工人，其后更換新的施工單位繼續(xù)墊資施工，直至完成項目開發(fā)的做法已經(jīng)超越了商人的底線。

    其次，北京某房地產(chǎn)公司與第三人串通合謀，詐稱不欠錢，采用先支付后洗回的方式，將所謂的“已付款8097萬元”分5次洗回7748萬元到北京某房地產(chǎn)公司的關聯(lián)公司，北京某房地產(chǎn)公司的負責人以及北京某建筑公司的負責人因此先后被公安機關刑事拘留。不過回頭想想，若不是張某義無反顧的四處告狀，通過刑事偵查查明了北京某房地產(chǎn)公司洗錢的經(jīng)過，北京某房地產(chǎn)公司憑著手里掌握的可以證明“已付款8097萬元”的發(fā)票，張某輸?shù)艄偎編缀蹙统闪硕ň?，可以說，張某是死中得活了，這有賴于前述刑事偵查中“虛假付款”基本案情的查明。

    再次，上述東窗事發(fā)后，北京某房地產(chǎn)公司明知是虛假付款，仍在北京市高級人民法院和最高人民法院的訴訟中，堅持已付款的說辭，并把“已付款8097萬元”的發(fā)票作為訴訟證據(jù)提交給法院。從這一點來說，一方面，我們可以看到北京某房地產(chǎn)公司的主觀心里是如此的強悍，另一方面，作為張某兩審的代理律師更有理由為張某慶祝今天來之不易的兩審勝訴，相信經(jīng)由本案，他沒有失去對法院、法律的信心。