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“轉(zhuǎn)權(quán)讓利”是指在集體非農(nóng)建設(shè)用地流轉(zhuǎn)時，將集體非農(nóng)建設(shè)用地的所有權(quán)轉(zhuǎn)為國有，并補(bǔ)辦國有土地出讓或租賃手續(xù)，收取的土地收益大部分返還集體經(jīng)濟(jì)組織。這里的“轉(zhuǎn)權(quán)”是指通過征地，將集體土地所有權(quán)變?yōu)閲彝恋厮袡?quán)，然后統(tǒng)一出讓。這里的“讓利”是指對集體非農(nóng)建設(shè)用地轉(zhuǎn)權(quán)的同時，依據(jù)“誰投資，誰受益”和公平分配的原則，將地租收益按一定的比例讓于原土地所有者或使用者、鄉(xiāng)鎮(zhèn)基礎(chǔ)設(shè)施投資者。浙江寧波市、溫州市、山東威海市、江蘇常州市等均采取這種模式?！稗D(zhuǎn)權(quán)讓利”是一種間接入市模式，其核心內(nèi)容是“同種產(chǎn)權(quán)，同一市場”。要求不再保留集體土地所有權(quán)，而是通過征收將需要流轉(zhuǎn)的集體土地統(tǒng)一轉(zhuǎn)為國有土地后再進(jìn)入市場。該模式強(qiáng)調(diào)國家作為土地使用權(quán)的出讓主體地位，嚴(yán)禁集體非農(nóng)建設(shè)用地不經(jīng)過征收環(huán)節(jié)直接進(jìn)入土地市場，以保證政府對土地出讓市場的高度控制。即對集體非農(nóng)建設(shè)用地實(shí)施“統(tǒng)一征用、統(tǒng)一開發(fā)、統(tǒng)一出讓、統(tǒng)一規(guī)劃、統(tǒng)一管理”。根據(jù)《土地管理法》第43條規(guī)定：“任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”；《城市房地產(chǎn)管理法》第9條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)的集體所有土地，經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)為國有土地后，該幅國有土地的使用權(quán)方可有償轉(zhuǎn)讓?！?，“轉(zhuǎn)權(quán)讓利”的模式能夠和現(xiàn)行法律相協(xié)調(diào)，有堅實(shí)的法律基礎(chǔ)。 “保權(quán)讓利”是指在保持集體非農(nóng)建設(shè)用地所有權(quán)不變的前提下，仿照國有土地有償使用管理的方式，將集體非農(nóng)建設(shè)用地按一定年限通過轉(zhuǎn)讓、出租、入股、聯(lián)營等方式直接流轉(zhuǎn)，土地收益大部分留給集體經(jīng)濟(jì)組織的模式。上海嘉定、江蘇無錫等均采用這種模式。“保權(quán)讓利”是一種直接入市模式，其核心內(nèi)容是實(shí)行國有和集體土地“兩種產(chǎn)權(quán)、同一市場，統(tǒng)一管理”。所謂“兩種產(chǎn)權(quán)”，是指城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，兩種土地所有權(quán)同時并存，并對其一視同仁，即同質(zhì)同價，優(yōu)質(zhì)優(yōu)價，劣質(zhì)低價。所謂“同一市場”，是指國有土地使用權(quán)和集體非農(nóng)建設(shè)用地使用權(quán)在同一市場上流轉(zhuǎn)。所謂“統(tǒng)一管理”，是指政府把兩種建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)納入一體化管理之中。采用“保權(quán)讓利”模式，無論集體非農(nóng)建設(shè)用地位于規(guī)劃區(qū)內(nèi)還是規(guī)劃區(qū)外，無論土地使用者的性質(zhì)如何，無論是利用存量建設(shè)用地還是利用增量建設(shè)用地，均可以按照一定程序，在保留集體土地所有權(quán)不變的情況下使用符合規(guī)劃范圍內(nèi)的集體非農(nóng)建設(shè)用地。由于此種模式存在諸多法律上的問題，因此本文旨在對此種流轉(zhuǎn)模式進(jìn)行探討。 一、不同用途的集體土地流轉(zhuǎn)方式及其法律分析 2007年8月，成都市國土資源局出臺了《成都市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法（試行）》（下稱辦法），成都市委、市政府又于今年1月1日，出臺了2008 “ 1號文件”—《關(guān)于加強(qiáng)耕地保護(hù)進(jìn)一步改革完善農(nóng)村土地和房屋產(chǎn)權(quán)制度的意見（試行）》（下稱意見），改革重點(diǎn)鎖定在開展農(nóng)村集體土地和房屋確權(quán)登記、創(chuàng)新耕地保護(hù)機(jī)制、推動土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)、推動農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)和開展農(nóng)村房屋產(chǎn)權(quán)使用權(quán)流轉(zhuǎn)試點(diǎn)等方面。作為全國統(tǒng)籌城鄉(xiāng)綜合配套改革試驗(yàn)區(qū)，在《物權(quán)法》頒布以后，成都繼續(xù)進(jìn)行著立法實(shí)踐活動，擬在農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)方面采取重大舉措，以尋求制度上的突破。 案例：某房地產(chǎn)公司計劃與成都某縣人民政府合作，投資建設(shè)某新型農(nóng)業(yè)旅游觀光休閑國際度假區(qū)項目。該項目總面積約25000畝，其中配套10-15％旅游設(shè)施國有建設(shè)用地，公共生態(tài)景觀用地約占45-50%，兩部分用地占項目用地的55-65%，面積約為13750-16250畝，都需要通過集體土地流轉(zhuǎn)才能實(shí)現(xiàn)預(yù)期的土地利用目的。整個項目擬通過花卉森林莊園復(fù)合區(qū)、鄉(xiāng)村休閑運(yùn)動居住復(fù)合區(qū)和現(xiàn)代農(nóng)業(yè)觀光度假復(fù)合區(qū)等三大復(fù)合型主體功能區(qū)的開發(fā)建設(shè)，實(shí)現(xiàn)國際化生態(tài)休閑度假旅游和莊園刃具社區(qū)的有機(jī)結(jié)合。該公司擬對項目范圍內(nèi)土地進(jìn)行整理，通過法定程序取得項目開發(fā)建設(shè)權(quán)的方式開發(fā)上述項目。 ?。ㄒ唬╆P(guān)于農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)問題法律分析 我國《物權(quán)法》確定了集體所有的建設(shè)用地可以依法進(jìn)行收益和使用的原則，也為集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)提供了基本法律依據(jù)。目前，辦法和意見中規(guī)定集體建設(shè)用地使用權(quán)經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表同意可以出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、作價（出資）入股、聯(lián)營、抵押等形式進(jìn)行流轉(zhuǎn)，流轉(zhuǎn)方式可采用協(xié)議、招標(biāo)、拍賣或掛牌等方式，集體建設(shè)用地用于工業(yè)、商業(yè)、旅游業(yè)、服務(wù)業(yè)、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織租賃性經(jīng)營房屋等經(jīng)營性用途及建設(shè)農(nóng)民住房的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)入土地有形市場采取招標(biāo)、拍賣或掛牌方式公開交易。這就為集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)提供了法律和政策依據(jù)。項目開發(fā)中可使用的集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)方式有：(1)出讓。項目區(qū)域內(nèi)屬于集體所有的建設(shè)用地，通過召開村民大會或村民代表大會經(jīng)三分之二同意后，向土地所在地國土資源局（分局）提出流轉(zhuǎn)申請，經(jīng)區(qū)（市）縣人民政府審批后，與用地者簽訂集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)合同，用地者通過向集體建設(shè)用地使用權(quán)人支付土地出讓費(fèi)取得該集體建設(shè)用地所有權(quán)。(2)出租。用地者以支付租金的方式取得一定年期內(nèi)集體建設(shè)用地承租使用權(quán)。2007年12月30日，國務(wù)院辦公廳下發(fā)了《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》（國辦發(fā)〔2007﹞71號），該通知對目前存在的非法使用集體建設(shè)用地行為作出了較為嚴(yán)格的規(guī)定，第一，規(guī)定違反土地利用總體規(guī)劃和不依法經(jīng)過批準(zhǔn)將農(nóng)用地改為集體建設(shè)用地是違法行為，要求各級政府嚴(yán)格控制并依法管理；其二，再次規(guī)定嚴(yán)格控制農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)范圍，農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，必須是符合規(guī)劃、依法取得的建設(shè)用地，并不得用于商品住宅開發(fā)；其三，對于違反土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計劃，規(guī)避農(nóng)用地轉(zhuǎn)用和土地征收審批，通過出租（承租）、承包等“以租代征”方式非法使用農(nóng)民集體所有土地進(jìn)行非農(nóng)業(yè)項目建設(shè)的行為，要求必須嚴(yán)格禁止，并予以嚴(yán)肅查處。故該方法因風(fēng)險過大幾乎不被使用。(3)轉(zhuǎn)讓，是土地所有者將集體建設(shè)用地使用權(quán)再轉(zhuǎn)移的行為。(4)作價出資入股，即農(nóng)民以集體建設(shè)用地使用權(quán)出資入股成立專業(yè)農(nóng)業(yè)合作社或入股農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化公司，集中使用集體建設(shè)用地，提高土地利用率，獲取更大的經(jīng)濟(jì)利益。(5)聯(lián)營，是指農(nóng)民以將集體建設(shè)用地使用權(quán)提供給與其合作之企業(yè)、單位的方式實(shí)現(xiàn)集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)。上述案例中，項目區(qū)域內(nèi)集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)即采用如下方式進(jìn)行流轉(zhuǎn)： 1．宅基地置換方式的集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)。物權(quán)法頒布后，仍然貫徹了我國一直嚴(yán)格限制宅基地流轉(zhuǎn)的基本原則，即原則上不允許宅基地實(shí)行流轉(zhuǎn)?！?a>物權(quán)法》第184條明確規(guī)定宅基地不能設(shè)立抵押，事實(shí)上就否定了宅基地單獨(dú)流轉(zhuǎn)的可能性；而實(shí)際上，我國其他法律法規(guī)和地方政府也均沒有關(guān)于宅基地可以進(jìn)行流轉(zhuǎn)的相關(guān)規(guī)定，充其量也只是農(nóng)民在自有的宅基地上修建房屋后，該房屋可以在一定范圍內(nèi)設(shè)置抵押，但是并不允許買賣（集體經(jīng)濟(jì)組織成員內(nèi)部進(jìn)行互換的除外）。但是，從另一方面來講，宅基地本身屬于農(nóng)村建設(shè)用地，因此政府可以根據(jù)土地利用總體規(guī)劃和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展實(shí)際需要對宅基地等建設(shè)用地進(jìn)行整理，實(shí)行宅基地集中置換。中共成都市委、成都市人民政府《關(guān)于深化城鄉(xiāng)統(tǒng)籌開拓現(xiàn)代農(nóng)業(yè)新局面的意見》中，明確政府鼓勵圍繞農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化實(shí)施土地整理和拆院并院，促進(jìn)農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化和農(nóng)民集中居住。通過拆院并院，使農(nóng)民集中安置、居住。騰出的建設(shè)用地指標(biāo)在扣除農(nóng)民集中居住用地后節(jié)余的部分，納入集體建設(shè)用地儲備庫，在符合土地總體利用規(guī)劃的前提下，該部分集體建設(shè)用地可以征收為國有建設(shè)用地供項目使用。宅基地置換流轉(zhuǎn)方式符合國家政策規(guī)章精神，為政府所鼓勵。 2．除宅基地以外的集體建設(shè)用地可以通過出讓、轉(zhuǎn)讓、聯(lián)營及作價入股的方式流轉(zhuǎn)。除宅基地以外的集體建設(shè)用地屬于村農(nóng)民集體所有，在不改變土地用途及性質(zhì)的基礎(chǔ)上，村民集體依法享有對集體建設(shè)用地享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利。 （二）關(guān)于農(nóng)用地流轉(zhuǎn)的法律分析 農(nóng)用地主要是直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的土地，包括耕地、林地、草地、農(nóng)田水利用地、養(yǎng)殖水面等，基于國家保護(hù)農(nóng)用地用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的原則，農(nóng)用地由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會經(jīng)營管理，并應(yīng)當(dāng)依法承包給集體經(jīng)濟(jì)組織成員進(jìn)行承包經(jīng)營；按照法律，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會不能直接將農(nóng)用地用于流轉(zhuǎn)，而只能是由本集體經(jīng)濟(jì)組織成員承包經(jīng)營或者依照法定程序承包給集體經(jīng)濟(jì)組織之外的其他單位或者個人經(jīng)營{2}。按照物權(quán)法的規(guī)定，農(nóng)村土地承包經(jīng)營管作為一項用益物權(quán)，可以依法進(jìn)行流轉(zhuǎn)； ······ |
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