申請人陳某，女，1956年4月23日出生，2010年8月24日至9月9日在被申請人某餐膳有限公司承包的一公司食堂工作，未訂立書面勞動合同，2010年9月9日申請人在工作中受傷。雙方協(xié)商未果，申請人陳某向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求：（1）確認與被申請人之間存在勞動關(guān)系；（2）被申請人支付2010年8月24日至2011年5月3日未訂立書面勞動合同的二倍工資差額10000元、停工留薪期工資10000元；（3）被申請人為申請人補繳2010年8月24日至2011年5月3日的社會保險，繳費基數(shù)按3000元/月確定。

 【爭議焦點】

 超過法定退休年齡繼續(xù)工作如何定性？

 【仲裁意見】

 申請人陳某2010年8月24日進入被申請人某餐膳有限公司工作時年滿54周歲，已超過法定退休年齡，主體不適格，勞動關(guān)系不能成立，故對申請人要求確認與被申請人之間存在勞動關(guān)系的請求不予支持。申請人的其它申訴請求均以雙方存在勞動關(guān)系為前提，現(xiàn)申請人陳某與被申請人某餐膳有限公司之間不存在勞動關(guān)系，則其基于勞動關(guān)系而向被申請人主張的其它申訴請求，缺乏事實和法律依據(jù)，全部予以駁回。

 【法律分析】

  1.法定退休年齡是多少？

 退休是指勞動者因為年老或病殘完全喪失勞動能力而退出生產(chǎn)或工作崗位而養(yǎng)老休息的勞動法律制度。新中國成立以后，關(guān)于退休年齡的規(guī)定最早見于1951年2月公布的《中華人民共和國勞動保險條例》。1978年5月24日，第五屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二次會議原則批準的《國務(wù)院關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》和《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》（國發(fā)[1978]104號）對退休年齡作了強制性規(guī)定。

 根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》第一條的規(guī)定：“全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位和黨政機關(guān)、群眾團體的工人，符合下列條件之一的，應(yīng)該退休：

 （一）男年滿六十周歲，女年滿五十周歲，連續(xù)工齡滿十年的。

 （二）從事井下、高空、高溫、特別繁重體力勞動或者其他有害身體健康的工作，男年滿五十五周歲、女年滿四十五周歲，連續(xù)工齡滿十年的。本項規(guī)定也適用于工作條件與工人相同的基層干部。

 （三）男年滿五十周歲，女年滿四十五周歲，連續(xù)工齡滿十年，由醫(yī)院證明，并經(jīng)勞動鑒定委員會確認，完全喪失勞動能力的。

 （四）因工致殘，由醫(yī)院證明，并經(jīng)勞動鑒定委員會確認，完全喪失勞動能力的?！?/p>

       《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進一步做好國有企業(yè)下崗職工基本生活保障和企業(yè)離退休人員養(yǎng)老金發(fā)放工作有關(guān)問題的通知》（國辦發(fā)[1999]10號）重申了國發(fā)[1978]104號文件關(guān)于退休年齡的規(guī)定。1999年3月19日，原勞動和社會保障部《關(guān)于制止和糾正違反國家規(guī)定辦理企業(yè)職工提前退休有關(guān)問題的通知》（勞社部發(fā)[1999]8號）明確指出：“國家法定的企業(yè)職工退休年齡是：男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲。從事井下、高空、高溫、特別繁重體力勞動或其他有害身體健康工作的，退休年齡為男年滿55周歲、女年滿45周歲；因病或非因工致殘，由醫(yī)院證明并經(jīng)勞動鑒定委員會確認完全喪失勞動能力的，退休年齡為男年滿50周歲、女年滿45周歲。”由此可見，我國企業(yè)職工的正常退休年齡是：男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲。

   2.超過法定退休年齡繼續(xù)工作如何定性？

 勞動者超過法定退休年齡繼續(xù)工作，與用人單位之間形成的用工關(guān)系的性質(zhì)，缺乏明確的法律規(guī)定。實踐中，各地勞動爭議仲裁機構(gòu)與人民法院對超過法定退休年齡繼續(xù)工作如何定性主要有以下三種處理意見：

 （1）按勞務(wù)關(guān)系處理。即勞動者只要達到法定退休年齡，其與用人單位之間便不存在勞動關(guān)系，只存在勞務(wù)關(guān)系。法定退休年齡是國家法律規(guī)定的退休年齡，當勞動者達到法定退休年齡時，應(yīng)當終止勞動關(guān)系，退出工作崗位，否則有可能導(dǎo)致部分勞動者在達到退休年齡時，不去辦理退休手續(xù)，給用人單位的用工管理帶來一定難度，也不利于新增勞動者就業(yè)?！吨腥A人民共和國勞動合同法》第四十四條第二項規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。實踐中，不僅存在著職工雖然已經(jīng)達到法定退休年齡，而養(yǎng)老保險繳費年限未滿15年，不能依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的情況，而且存在著根本就沒有參加養(yǎng)老保險的情況。因此，《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條進一步明確規(guī)定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。但是，上述法律規(guī)定并不意味著超過法定退休年齡就不能再繼續(xù)工作，當前許多企業(yè)為了生存和發(fā)展，高薪聘請具有一定專業(yè)知識和經(jīng)營經(jīng)驗的退休人員的情況比比皆是，勞動者超過法定退休年齡繼續(xù)工作應(yīng)如何定性？《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（法釋[2010]12號）第七條規(guī)定：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當按勞務(wù)關(guān)系處理?！痹摋l款未明確界定已達到退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇或沒有退休金人員繼續(xù)工作與用人單位之間關(guān)系的性質(zhì)。江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的意見》（蘇高法審委[2004]4號）第4條規(guī)定：“勞動者辦理退休手續(xù)后又被其他用人單位聘用，與實際用人單位發(fā)生的爭議，不屬于勞動爭議，應(yīng)作為雇傭合同糾紛予以受理?！苯K省高級人民法院江蘇省勞動爭議仲裁委員會《關(guān)于審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見》（蘇高法審委[2009]47號）第三條規(guī)定：“用人單位招用已達到法定退休年齡的人員，雙方形成的用工關(guān)系按雇傭關(guān)系處理。”在勞動爭議處理實務(wù)中，江蘇地區(qū)對超過法定退休年齡繼續(xù)工作的，雙方形成的用工關(guān)系通常按勞務(wù)關(guān)系處理，確定雙方之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的依據(jù)主要是當事人之間的約定，不適用勞動法律的有關(guān)規(guī)定。

 （2）按特殊勞動關(guān)系處理。即勞動者已達到法定退休年齡，其與用人單位之間的關(guān)系雖非正常勞動關(guān)系，但仍適用勞動法有關(guān)勞動標準的部分規(guī)定。上海市勞動和社會保障局發(fā)布的《關(guān)于特殊勞動關(guān)系有關(guān)問題的通知》（滬勞保關(guān)發(fā)（2003）24號）指出：本通知所稱特殊勞動關(guān)系是現(xiàn)行勞動法律調(diào)整的標準勞動關(guān)系和民事法律調(diào)整的民事勞務(wù)關(guān)系以外的一種用工關(guān)系，其勞動者一方在用人單位從事有償勞動、接受管理，但與另一用人單位存有勞動合同關(guān)系或不符合勞動法律規(guī)定的主體條件。用人單位使用退休人員的，用人單位與退休人員之間構(gòu)成“特殊勞動關(guān)系”，應(yīng)當參照適用三方面的勞動標準：1.工作時間。即必須執(zhí)行法定的勞動者日、周工時制度、休息日制度及延長工作時間制度。2.勞動保護。即必須執(zhí)行法定的勞動安全衛(wèi)生標準及發(fā)生工傷、職業(yè)病勞動者應(yīng)當享受的待遇。3.最低工資。即必須執(zhí)行本市企業(yè)職工最低工資規(guī)定。長期以來，社會上將標準勞動關(guān)系以外的用工形態(tài)一概稱之為“勞務(wù)關(guān)系”，或?qū)⑵渫耆懦诜ǘ▌趧訕藴蔬m用范圍以外，或簡單歸入標準勞動關(guān)系，既不利于保障勞動者合法權(quán)益，又不利于妥善處理勞動爭議。界定特殊勞動關(guān)系就是為了維護勞動力市場的正常秩序，理順用工關(guān)系、明確其勞動標準的參照適用、規(guī)范勞動爭議處理的相應(yīng)規(guī)則。因此，界定特殊勞動關(guān)系并非創(chuàng)制一種新的勞動法律關(guān)系，而是適應(yīng)當前規(guī)范勞動力市場需要設(shè)置的市場規(guī)則。

 （3）按勞動關(guān)系處理。即勞動者已達到法定退休年齡，并不表明其已經(jīng)喪失勞動能力，應(yīng)當承認其與用人單位之間存在勞動關(guān)系。廣東省高級人民法院廣東省勞動爭議仲裁委員會《關(guān)于適用<勞動爭議調(diào)解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導(dǎo)意見》（粵高法發(fā)[2008]13號）第十七條規(guī)定：“用人單位招用已達法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關(guān)系可按勞動關(guān)系處理。用人單位招用已享受養(yǎng)老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關(guān)系應(yīng)按雇傭關(guān)系處理。”