【案情】

    被告人王某系某酒店有限公司的吧臺服務員，其中一項工作職責是拿著經理簽字后的領簽單去酒店負一樓的庫房領取酒水后搬至一樓的吧臺。2014年9月27日，被告人王某與被告人張某商議后，利用到酒店庫房領取酒水的機會，領取了24瓶53度飛天茅臺酒（經鑒定價值共計21600元），然后通知張某將事先準備好的假茅臺酒送至酒店車庫調換。調換后，張某將真茅臺酒運走。2014年10月1日，吧臺領班發(fā)現茅臺酒被調包后報案，王、張二人還未來得及銷贓即被抓獲歸案。

    【分歧】

    本案爭議的焦點在于王某領取酒水的便利是否屬于職務便利？主要存在兩種不同意見：一種意見認為，王、張二人正是利用了王某領取酒水的職務便利才得逞，二人的行為應構成職務侵占罪；另一種意見認為，雖然王、張二人利用了王某領取酒水的便利，但是王某領取酒水的便利，并非是王某的職務之便，而是王某的工作之便，二人的行為應構成盜竊罪。

    【評析】

    筆者贊同第二種意見。

    1995年2月28日，全國人民代表大會常務委員會通過的《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》第十條關于職務侵占罪的表述為：“公司董事、監(jiān)事或者職工利用職務或工作上的便利，侵占本公司數額較大財物的行為?！?997年刑法修訂后將職務侵占罪表述為：“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位數額較大財物非法占為己有的行為?！惫ぷ魃系谋憷子诶斫?，就是指工作中形成的一切有利條件，很明顯其包含了職務上的便利，因為職務上的便利產生于工作之中，有職務者必定有工作。何為“利用職務上的便利”？《最高人民檢察院關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》指出：“利用職務上的便利是指利用職務上主管、管理、經手公共財物的權力及方便條件?！笨梢?，職務之便其實就是指職權之便，行為人不僅要利用其工作中形成的職務，更要利用其職務產生的職權?，F行刑法縮小職務侵占罪的打擊范圍，其目的就是強調職務侵占罪的成立必須和職權之便有關。因此，行為人竊取本單位財物時是僅利用了工作中形成的便利條件，還是更進一步利用了職權上的便利條件便成為了區(qū)分盜竊罪和職務侵占罪的關鍵。利用“主管”和“管理”財物的職務便利易于認定，利用“經手”財物這一職務便利則成為司法實踐中區(qū)分利用職務上的便利和利用工作上的便利的難點。根據《現代漢語詞典》的解釋，“經手”是指經過親手（處理）的意思，它雖不等同于“主管”和“管理”單位財物的職責，但刑法條文將“經手”和“主管”、“管理”并列使用，表明即便因工作需要，單位財物一度由行為人經手后，行為人對單位財物也至少具有臨時的實際處置權，否則不能認定為利用了“經手”這一職務中形成的職權便利，即“經手”財物不但要求財物經過行為人的手，而且經過行為人的手時，行為人對財物還需具有臨時的處置權，否則又怎能談得上利用了職權之便呢？

    本案中被告人王某利用到庫房領取酒水的便利，采用秘密手段調換酒水的行為是否屬于利用了“經手”酒水這一職務上的便利則成為了本案定性的關鍵。王某作為一名吧臺服務員，其工作職責只是負責將經理簽字確認后的酒水從庫房領取后搬運至吧臺，王某并不具備職務侵占罪中所要求的“經手”酒水所必須具備的臨時處置酒水的權力。王某之所以能得逞，僅是因為他利用了其工作環(huán)境中無人監(jiān)管的工作便利，而非是“經手”酒水的職務便利。

    綜上所述，被告人王某伙同張某利用王某搬運酒水的工作便利竊取酒水，二人應以盜竊罪論處。

    （作者單位：重慶市南岸區(qū)人民檢察院 長壽區(qū)人民法院）