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[原題]為騙取線人費而構(gòu)設(shè)非法經(jīng)營窩點是否構(gòu)成牽連犯 【案例】
【分歧】 第一種意見認為：甲的行為存在目的與手段的牽連，甲、乙、丙、丁均構(gòu)成非法經(jīng)營罪一罪。 第二種意見認為：甲構(gòu)成詐騙罪和非法經(jīng)營罪數(shù)罪，乙、丙、丁構(gòu)成非法經(jīng)營罪。 【評析】 筆者同意第二種意見。 一、基本理由： 甲在本地設(shè)計制造了一處非法銷售煙花窩點并向煙花經(jīng)銷商舉報，獲取煙花經(jīng)銷商線人費6萬元的行為，從主觀上看，甲具有“非法占有”之目的（略）；從客觀上看，基于這種“非法占有”目的，甲實施了構(gòu)造非法窩點并舉報的行為；從結(jié)果上看，當?shù)胤欠ㄤN售煙花窩點并沒有實際減少，煙花市場并未發(fā)生改變，煙花經(jīng)銷商面對的經(jīng)營環(huán)境如故，而基于甲的舉報行為，煙花經(jīng)銷商支付了甲6萬元，這顯然與其本意不符，是陷于錯誤認識(本地原有經(jīng)銷窩點減少1個)的財產(chǎn)處分行為，因而甲構(gòu)成詐騙罪（既遂）。同時，甲與乙、丙、丁違反國家規(guī)定，在沒有經(jīng)營許可證的情況下，私自銷售煙花爆竹，案值達24萬余元，屬于故意從事非法經(jīng)營活動擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。 二、本案難點： 本案罪行認定的難點有兩個：一是甲意圖騙取煙花經(jīng)銷商線人費與和乙、丙、丁非法經(jīng)營煙花爆竹的行為是否存在目的與手段的牽連，受否構(gòu)成牽連犯？二是甲涉嫌詐騙罪的事實是否包括欺騙乙、丙、丁投資煙花的情節(jié)？ （一）關(guān)于第一點，兩者不存在牽連關(guān)系，不構(gòu)成牽連犯。 牽連犯是刑法理論上的概念，一般認為，是指犯罪的手段行為或結(jié)果行為，與目的行為或原因行為分別觸犯不同罪名的情況。即在犯罪行為可分為手段行為與目的行為時，如手段行為與目的行為分別觸犯不同罪名，便成立牽連犯；在犯罪行為可分為原因行為與結(jié)果行為時，若原因行為與結(jié)果行為分別觸犯不同罪名，便成立牽連犯。前者如以偽造國家機關(guān)公文的方法(手段行為)騙取公私財物(目的行為)；后者如盜竊財物(原因行為)后，為了銷贓而偽造國家機關(guān)印章(結(jié)果行為)。 通說認為，牽連犯有三個特征：(1)必須出于一個犯罪目的，如果行為人主觀上有多個犯罪目的，則不構(gòu)成牽連犯；(2)必須是其手段行為或結(jié)果行為又觸犯了其他罪名；(3)數(shù)行為之間存在手段行為與目的行為、原因行為與結(jié)果行為的牽連關(guān)系。 牽連犯的認定中最重要的就是牽連關(guān)系的認定。關(guān)于牽連關(guān)系的認定，非常復(fù)雜，在理論上有客觀說、主觀說和折中說及類型說之分。主觀說認為，判定數(shù)個行為之間是否具有牽連關(guān)系應(yīng)該以行為人的主觀意思為準?？陀^說主張只要客觀上兩種行為之間具有手段與目的、原因與結(jié)果之間的關(guān)系，便構(gòu)成牽連關(guān)系。折中說認為必須綜合主觀、客觀兩個方面進行考察。類型說主張，不僅在客觀上、主觀上要能認定牽連關(guān)系，而且這種關(guān)系在社會生活中還必須具有通常性。張明楷老師認為，只有當某種手段通常用于實施某種犯罪，或者某種原因行為通常導(dǎo)致某種結(jié)果行為時，才宜認定為牽連犯。例如，偽造武裝部隊公文、證件、印章冒充軍人招搖撞騙的，可以認定為牽連犯；但盜竊軍車后冒充軍人招搖撞騙的，不應(yīng)認定為牽連犯。換言之，認定牽連關(guān)系的成立，從日常生活的經(jīng)驗法則上判斷，必須是具有牽連關(guān)系的數(shù)個行為之間具有極高的并發(fā)性，也即張老師主張類型說的觀點。筆者認為類型說符合刑法規(guī)定與司法實踐。 就本案而言，甲首先構(gòu)建和他人非法經(jīng)營煙花的事實，然后再通過舉報這一事實來騙取煙花經(jīng)銷商的6萬元線人費。在司法實踐中，非法經(jīng)營行為作為手段用于實施詐騙的目的是非常罕見的，并不是通常的手段行為，并且，兩者之間也不具有通常意義上的因果關(guān)系，因此兩者不應(yīng)認定為牽連犯，而應(yīng)分別認定為非法經(jīng)營罪與詐騙罪數(shù)罪。 （二）對于第二點：甲涉嫌詐騙罪的事實不包括欺騙乙、丙、丁投資煙花的情節(jié)。 詐騙罪，是指以不法所有為目的，使用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。詐騙罪要求被害人基于行為人的欺詐行為對事實真相陷于認識錯誤，繼而自愿處分財產(chǎn)。詐騙罪的基本構(gòu)造為：行為人以不法所有為目的實施欺詐行為——對方產(chǎn)生錯誤認識——對方基于錯誤認識處分財產(chǎn)——行為人取得財產(chǎn)——被害人受到財產(chǎn)上的損害。 就本案而言， 1、主觀上，甲與乙、丙、丁投資經(jīng)營煙花，目的是騙取煙花經(jīng)銷商的線人費。雖然甲投資經(jīng)營煙花的目的是虛假的，并以商業(yè)秘密出資的方式與乙、丙、丁組成合伙，實現(xiàn)了對出資財產(chǎn)的按份共有，但甲沒有騙取部分乃至全部出資的目的。 2、客觀上，乙、丙、丁由于甲的欺騙而出巨額投資煙花，這種處分財產(chǎn)行為并沒有使乙、丙、丁等人的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移為行為人甲占有，或者說使甲取得乙、丙、丁的財產(chǎn)，乙、丙、丁出資購買的煙花被收繳后實際所有人為國家。 3、“任何人都不能從自己的違法行為中獲益”。乙、丙、丁作為完全行為能力人，在明知非法銷售煙花爆竹系違法犯罪行為的情況下仍然為之，理應(yīng)自行承擔由此帶來的一切后果，包括因貨物被收繳而造成的經(jīng)濟損失。否則，三人作為詐騙罪的受害人地位一旦成立，那么，必然在法律邏輯上獲得相應(yīng)利益，這顯然與“任何人都不能從自己的違法行為中獲益?！边@句法諺意思不符。 綜上所述，甲構(gòu)成詐騙罪和非法經(jīng)營罪數(shù)罪，乙、丙、丁構(gòu)成非法經(jīng)營罪。 以上分析純系個人拙見，還望大家批評指正。 （全文完） ↓↓↓ |
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