現(xiàn)行法律框架中董事長和法定代表人的職權(quán)異同

一、法定代表人的任職和職權(quán)

 法人是組織，法人必須通過自然人才能參加民事活動(dòng)，實(shí)現(xiàn)其民事主體的功能。因此，必然要設(shè)置法人代表人制度。該理論反映在我國制度中，公司“法定代表人”指：依照法律或者公司章程的規(guī)定，經(jīng)公司登記機(jī)構(gòu)登記公示，可以代表公司實(shí)施法律行為的負(fù)責(zé)人。

《民法通則》第38條規(guī)定：“依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人，是法人的法定代表人”。該條確認(rèn)法定代表人的法律地位源于“法律或者法人組織章程”。這里的“法律”既包括一般法如《民法通則》，也包括民法的特別法《公司法》；這里的“法人組織章程”包括公司章程。也就是說法人代表權(quán)的安排應(yīng)當(dāng)由法人自主決定，但不得違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。（為妥善起見，可以對此處法律作廣義理解）

 法律和行政法規(guī)涉及法定代表人的強(qiáng)制性規(guī)定如下：

1.任職范圍：公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任。

2.對外公示：設(shè)立和變更應(yīng)依法登記。公司營業(yè)執(zhí)照和章程應(yīng)當(dāng)載明法定代表人姓名。（公司法第13條）

3.資格限制：《公司法》對董事、監(jiān)事、高級管理人員的五項(xiàng)限制條款（公司法第147條）《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》對法定代表人的九項(xiàng)限制（該規(guī)定第4條）

4.法定職權(quán)：（1）公司以實(shí)物券方式發(fā)行公司債券的，必須由法定代表人簽名，公司蓋章。（公司法第156條）（2）股票由法定代表人簽名，公司蓋章。發(fā)起人的股票，應(yīng)當(dāng)標(biāo)明發(fā)起人股票字樣。（公司法第129條）（3）法律、行政法規(guī)和企業(yè)組織章程等對“代表”權(quán)的限定?！镀髽I(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》規(guī)定：企業(yè)法定代表人應(yīng)當(dāng)在法律、行政法規(guī)和企業(yè)法人的組織章程規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)行使職權(quán)（該規(guī)定第八條）?？梢娖渚唧w權(quán)限可以由章程來規(guī)定。

 二、有限責(zé)任公司董事長的任職和職權(quán)

 我國公司法一直采取二元制治理結(jié)構(gòu)，即在股東（大）會下設(shè)董事會和監(jiān)事會分別行使決策權(quán)和監(jiān)督權(quán)，獨(dú)立制衡。董事會作為公司的決策機(jī)構(gòu)，享有公司組織管理和業(yè)務(wù)經(jīng)營的決策權(quán)（如公司法第47條所列）。

 董事長是召集和主持董事會的董事。也就是說，董事長首先是董事，符合公司法對于董事的產(chǎn)生（股東會選任）、任期（不得超過三年）和任職資格（公司法第147條）的強(qiáng)制性規(guī)定。其次，董事長的產(chǎn)生程序完全由章程規(guī)定。

 新公司法規(guī)定了董事長的四項(xiàng)職權(quán)。

（一）主持股東會(第41條第1款、第102條)。

（二）召集和主持董事會(第48條、第110條第2款)。

（三）檢查董事會決議的實(shí)施情況(第110條第2款)。該條款規(guī)定的職權(quán)是否適用于有限責(zé)任公司并不明確，因?yàn)樾鹿痉ǖ?/span>2章并未規(guī)定有限責(zé)任公司的董事長有此職權(quán)。

（四）在董事會表決時(shí)與其他董事一樣平等地行使一票表決權(quán)(第112條第2款)。

新公司法刪除了1993年公司法第120條第1款的規(guī)定，不再允許公司董事會授權(quán)董事長在董事會閉會期間行使董事會的部分職權(quán)；同時(shí)刪除了舊公司法第114條授予董事長的“簽署公司股票、公司債券”的權(quán)力。

 三、兩者的聯(lián)系和沖突

 聯(lián)系：經(jīng)章程規(guī)定，董事長可以擔(dān)任法定代表人。

 在聯(lián)系之內(nèi)的沖突及其解決方案:

 (一) 董事長更換，法定代表人還未履行登記手續(xù)

 董事長的變更經(jīng)合乎法律和公司章程的程序即生效。法定代表人的身份則需要履行進(jìn)一步的變更登記手續(xù)方具有對外公示效力。在未履行工商變更登記手續(xù)的情況下，董事長對外以法定代表人的身份活動(dòng)不能對抗善意第三人，原董事長行使公司代表權(quán)的行為對善意第三人有效。

 為妥善解決這種沖突，可以章程規(guī)定解決方案。例如規(guī)定：“當(dāng)董事長更換后，除非有董事會或者股東會授權(quán)，原法定代表人應(yīng)當(dāng)停止行使對公司的代表權(quán)。新任董事長應(yīng)當(dāng)持董事會授權(quán)文件行使代表權(quán)。

 (二) 董事長與法定代表人同一產(chǎn)生的權(quán)力過大。

 可以考慮以章程約束“代表權(quán)”。公司章程對于代表人代表權(quán)的限制是公司對代表權(quán)限制最主要的方式。章程因公司登記而公開，具有公信力。公司的組織章程可以設(shè)定各種規(guī)定限定法定代表人“代表”公司的權(quán)力范圍。

 對于這些可能的權(quán)力限制及其效力，試舉例如下：

（1）章程可以規(guī)定，禁止代表人的雙重代理，并且法定代表人在利益沖突情形不得代表公司。如規(guī)定“在公司與董事長之間的交易中，董事長不能代表公司。”

（2）可以規(guī)定，公司代表人在經(jīng)核定的經(jīng)營范圍之內(nèi)的活動(dòng)有效，超越公司經(jīng)營范圍的行為無效，由公司法定代表人本人承擔(dān)責(zé)任。

（3）可以規(guī)定某些重大事項(xiàng)，如涉及公司重大利益的放棄、公司對外捐贈(zèng)等，以及其他正常業(yè)務(wù)之外的活動(dòng)，法定代表人必須獲得公司相應(yīng)決策機(jī)構(gòu)決議授權(quán)，方可對外代表公司，否則該行為后果由公司法定代表人本人承擔(dān)。

（4）可以規(guī)定：公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)（股東會）和決策機(jī)構(gòu)（董事會）可以形成多數(shù)決議對法定代表人的代表權(quán)進(jìn)行限制。在董事長和法定代表人的身份重合的情形，可以規(guī)定，此種情形可以由副董事長召集和主持或者半數(shù)以上董事共同推舉一名董事召集和主持董事會。

但需要提示的是：這種限制純粹是內(nèi)部的限制，法定代表人和其他經(jīng)過授權(quán)擁有一定代表權(quán)的董事、經(jīng)理都有遵循的義務(wù)，只是不得對抗善意第三人。

（5）章程可以規(guī)定，當(dāng)董事長（/執(zhí)行董事/總經(jīng)理）更換后，除非有董事會或者股東會授權(quán)，原法定代表人應(yīng)當(dāng)停止行使其對“公司”的代表權(quán)，董事長應(yīng)當(dāng)持董事會授權(quán)文件行使代表權(quán)。

公司法定代表人、董事長（執(zhí)行董事）、總經(jīng)理的職權(quán)區(qū)別及相關(guān)法律責(zé)任

    一、法定代表人

    公司法定代表人是指依照法律或公司章程規(guī)定代表公司法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人，其職責(zé)如下：

    1、職權(quán)

    公司法定代表人代表公司利益，按照公司的意志行使公司權(quán)利。法定代表人在公司內(nèi)部負(fù)責(zé)組織和領(lǐng)導(dǎo)生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，對公司的生產(chǎn)經(jīng)營和管理全面負(fù)責(zé)，并接受本公司全體成員和有關(guān)機(jī)關(guān)的監(jiān)督；對外代表公司，全權(quán)處理一切民事活動(dòng)，如《民事訴訟法》第49條規(guī)定：法人由其法定代表人進(jìn)行訴訟。其他組織由其主要負(fù)責(zé)人進(jìn)行訴訟。再如《合同法》第50條規(guī)定：法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。因此，法定代表人的行為通常為公司的行為，依法行使職責(zé)時(shí)所產(chǎn)生的責(zé)任由公司承擔(dān)。

　  公司法定代表人在委托他人代行職責(zé)時(shí)，應(yīng)有書面委托；法律、法規(guī)規(guī)定必須由法定代表人行使的職責(zé)，不得委托他人代行。公司法定代表人的簽字應(yīng)向登記主管機(jī)關(guān)備案，法定代表人簽署的文件是代表公司法人的法律文書。

    2、責(zé)任

    公司法定代表人的上述職權(quán)是由法律和公司賦予的，公司對法定代表人的正常活動(dòng)承擔(dān)民事責(zé)任，但是法定代表人的行為超出公司授予的權(quán)利范圍，法定代表人就可能要承擔(dān)行政處分、罰款甚至被追究刑事責(zé)任，如公司有下列情形之一的，除公司承擔(dān)責(zé)任外，法定代表人也要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任：

　?。?）超出登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍從事非法經(jīng)營的；

　?。?）向登記機(jī)關(guān)、稅務(wù)機(jī)關(guān)隱瞞真實(shí)情況、弄虛作假的；

　?。?）抽逃資金、隱匿財(cái)產(chǎn)逃避債務(wù)的；

　?。?）解散、被撤銷、被宣告破產(chǎn)后，擅自處理財(cái)產(chǎn)的；

　　（5）變更、終止時(shí)不及時(shí)申請辦理登記和公告，使利害關(guān)系人遭受重大損失的；

    （6）從事法律禁止的其他活動(dòng)，損害國家利益或者社會公共利益的。

    3、法定代表人的人選

    公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者總經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。

    二、董事長（執(zhí)行董事）

    在公司中，股東會是最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，董事會對股東會負(fù)責(zé)，從一定意義上講，董事會也是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，董事長和董事是董事會機(jī)構(gòu)的成員。一般來講，董事長是股東利益的最高代表，其職責(zé)如下：

    1、職權(quán)

    我國《公司法》沒有規(guī)定董事長的相應(yīng)職權(quán)，一般認(rèn)為有限責(zé)任公司的董事長享有以下職權(quán)：

    （1）主持股東會會議和召集、主持董事會會議；

    （2）簽署董事會重要文件；

    （3）檢查董事會決議的實(shí)施情況；

    （4）對公司的重要業(yè)務(wù)活動(dòng)給予指導(dǎo)；

    （5）在董事會閉會期間，根據(jù)董事會的授權(quán)，行使董事會部分職權(quán)。

    若董事長是法定代表人，其行為代表公司，只不過此種情形下，董事長代表公司不是因?yàn)樗嵌麻L，而是因?yàn)樗欠ǘù砣恕Ｒ驗(yàn)椤豆痉ā妨忻鞯亩麻L的權(quán)限也就是主持董事會等，并沒有規(guī)定其在公司經(jīng)營過程中的權(quán)力。董事長不能直接參與公司經(jīng)營，其參與方式是通過董事會進(jìn)行的。

    2、責(zé)任

    董事長應(yīng)對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)，不得有《公司法》第149條規(guī)定的禁止行為。

    3、執(zhí)行董事

    股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)一名執(zhí)行董事，不設(shè)立董事會，執(zhí)行董事的職權(quán)由公司章程規(guī)定，但一般執(zhí)行董事的職權(quán)參照《公司法》第47條有關(guān)董事會職權(quán)的相關(guān)規(guī)定行使。

    三、總經(jīng)理

    總經(jīng)理是直接管理公司的人，其權(quán)力來自董事會的授權(quán)；一般來講，總經(jīng)理是公司的雇員。對于有限責(zé)任公司，可以不設(shè)置總經(jīng)理這一組織機(jī)構(gòu)?？偨?jīng)理的職責(zé)如下：

    1、職權(quán)

    總經(jīng)理是董事會（或執(zhí)行董事）聘任的，對董事會（或執(zhí)行董事）負(fù)責(zé)，在董事會（或執(zhí)行董事）的授權(quán)下，執(zhí)行戰(zhàn)略決策，實(shí)現(xiàn)董事會（或執(zhí)行董事）制定的經(jīng)營目標(biāo)，并通過組建必要的職能部門，聘任管理人員，形成一個(gè)以總經(jīng)理為中心的組織、管理、領(lǐng)導(dǎo)體系，實(shí)施對公司的有效管理，其職權(quán)主要有：

    （1）主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，組織實(shí)施董事會（或執(zhí)行董事）決議；

    （2）對外簽訂合同和處理業(yè)務(wù)；

    （3）擬訂公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)設(shè)置方案；

    （4）擬訂公司的基本管理制度，制定公司的具體規(guī)章；

    （5）組織經(jīng)營管理班子，提請聘任或者解聘公司副總經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，并報(bào)董事會（或執(zhí)行董事）批準(zhǔn)，決定聘任或者解聘除應(yīng)由董事會（或執(zhí)行董事）決定聘任或者解聘以外的負(fù)責(zé)管理人員；

    （6）定期向董事會（或執(zhí)行董事）報(bào)告業(yè)務(wù)情況，向董事會（或執(zhí)行董事）提交年度報(bào)告及各種報(bào)表、計(jì)劃、方案，包括經(jīng)營計(jì)劃、利潤分配方案、彌補(bǔ)虧損方案等。

    2、責(zé)任

    總經(jīng)理應(yīng)對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)，不得有《公司法》第149條規(guī)定的禁止行為。

    四、法律責(zé)任

    法定代表人、董事長（執(zhí)行董事）、總經(jīng)理等高級管理人員的法律責(zé)任主要有刑事責(zé)任、民事責(zé)任和其他責(zé)任，具體為：

    1、刑事責(zé)任

    《刑法》第31條規(guī)定，單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。因此對于單位犯罪，涉及到“一責(zé)雙罰”的問題。關(guān)于“直接負(fù)責(zé)的主管人員”一般從以下兩方面進(jìn)行認(rèn)定：一是該主管人員必須是在單位中實(shí)際行使管理職權(quán)的負(fù)責(zé)人；二是對單位實(shí)施的具體犯罪活動(dòng)負(fù)有直接的主管責(zé)任。直接負(fù)責(zé)的主管人員主要包括單位的法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者部門負(fù)責(zé)人，當(dāng)這些管理人員在單位犯罪中起著組織、指揮、決策作用，所實(shí)施的行為導(dǎo)致單位犯罪時(shí)，這些管理人員才成為單位犯罪的處罰主體。

    比如說偷稅罪：如公司會計(jì)因公司資金緊張，為達(dá)到少繳稅款的目的，擅自做主，采取重復(fù)填寫多聯(lián)發(fā)票的手段，在發(fā)票聯(lián)如實(shí)填寫所銷貨物的金額交給客戶，但對存根聯(lián)、記帳聯(lián)則另行開具比發(fā)票聯(lián)金額少的金額，存根聯(lián)用于應(yīng)付稅收人員檢查，記帳聯(lián)用于記帳納稅，則單位會以涉嫌偷稅罪處罰，同時(shí)將對公司會計(jì)以其他直接責(zé)任人員追究偷稅罪的刑事責(zé)任。

    再如單位行賄罪：單位行賄行為主要有經(jīng)單位研究決定的由有關(guān)人員實(shí)施的行賄行為，經(jīng)單位主管人員批準(zhǔn)由有關(guān)人員實(shí)施的行賄行為，單位主管人員以法定代表人的身份實(shí)施的行賄行為等等。在對個(gè)人追究刑事責(zé)任時(shí)，直接負(fù)責(zé)的主管人員一般指直接策劃、組織、指揮或批準(zhǔn)犯罪活動(dòng)的單位領(lǐng)導(dǎo)人員，通常情況下為本單位的法定代表人，但不能一概而定，不知道或不起決定作用的單位領(lǐng)導(dǎo)人，不能成為追究刑事責(zé)任的主管人員。其他直接責(zé)任人員則指直接實(shí)施、積極參加犯罪活動(dòng)，并起重要作用的人員。

    因此，雖然法定代表人、總經(jīng)理作為公司的主要管理人員，對公司的日常活動(dòng)、正常運(yùn)轉(zhuǎn)無疑起著至關(guān)重要的作用，然而能否將法定代表人、總經(jīng)理作為直接負(fù)責(zé)的主管人員還要視其在公司犯罪過程中的行為而定。比如上述所述中的公司會計(jì)組織實(shí)施了犯罪，不在法定代表人、總經(jīng)理的分工范圍之內(nèi)，法定代表人、總經(jīng)理對本公司的犯罪不知情的，則不能認(rèn)定其是直接負(fù)責(zé)的主管人員，不負(fù)有刑事責(zé)任。

    2、民事責(zé)任

    《公司法》第150條規(guī)定：董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。據(jù)此，公司高管人員（如法定代表人、董事長、總經(jīng)理等）對公司負(fù)有忠實(shí)、勤勉的義務(wù)，在履行其職責(zé)時(shí)必須為公司的最大利益服務(wù)，不得使自己和公司的利益處于沖突之中。如公司高管將本屬于公司的商業(yè)機(jī)會，指示其下屬工作人員進(jìn)行業(yè)務(wù)聯(lián)系，并通過第三方與本應(yīng)屬于公司的客戶簽約，損害了公司利益，則該高管應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

    根據(jù)上述規(guī)定，如公司破產(chǎn)時(shí)，公司法定代表人在法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)有無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)等行為的，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百二十八條“債務(wù)人有本法第三十一條、第三十二條、第三十三條規(guī)定的行為，損害債權(quán)人利益的，債務(wù)人的法定代表人和其他直接責(zé)任人員依法承擔(dān)賠償責(zé)任”之規(guī)定，要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

    3、其他責(zé)任

    （1）資格限制

    如在擔(dān)任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司、企業(yè)的法定代表人，并負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，根據(jù)《商業(yè)銀行法》第27條之規(guī)定，不得擔(dān)任商業(yè)銀行的董事、高級管理人員；或根據(jù)《公司法》第147條之規(guī)定，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員。再如娛樂場所因違反規(guī)定被吊銷或者撤銷娛樂經(jīng)營許可證的，根據(jù)《娛樂場所管理?xiàng)l例》第52條之規(guī)定，自被吊銷或者撤銷之日起其法定代表人、負(fù)責(zé)人5年內(nèi)不得擔(dān)任娛樂場所的法定代表人、負(fù)責(zé)人。

    （2）出境限制

    如公司欠繳稅款的，根據(jù)《稅收征收管理法》第44條之規(guī)定，公司法定代表人需要出境的，公司應(yīng)當(dāng)在出境前向稅務(wù)機(jī)關(guān)結(jié)清應(yīng)納稅款、滯納金或者提供擔(dān)保。未結(jié)清稅款、滯納金，又不提供擔(dān)保的，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以通知出境管理機(jī)關(guān)阻止法定代表人出境。同樣，《海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》第59條也作了類似的規(guī)定：受海關(guān)處罰的當(dāng)事人或者其法定代表人、主要負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)在出境前繳清罰款、違法所得和依法追繳的貨物、物品、走私運(yùn)輸工具的等值價(jià)款。在出境前未繳清上述款項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)向海關(guān)提供相當(dāng)于上述款項(xiàng)的擔(dān)保。未提供擔(dān)保，當(dāng)事人是自然人的，海關(guān)可以通知出境管理機(jī)關(guān)阻止其出境；當(dāng)事人是法人或者其他組織的，海關(guān)可以通知出境管理機(jī)關(guān)阻止其法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人出境。

    （3）協(xié)助責(zé)任

    當(dāng)公司成為被執(zhí)行人時(shí)，公司法定代表人有義務(wù)到法院接受詢問，否則根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第97條“對必須到人民法院接受詢問的被執(zhí)行人或被執(zhí)行人的法定代表人或負(fù)責(zé)人，經(jīng)兩次傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到場的，人民法院可以對其進(jìn)行拘傳”之規(guī)定，要受到據(jù)傳；如法定代表人故意或指使轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的，可能會受到拘留處罰。

法定代表人是指依法律或法人章程規(guī)定代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人。由于法定代人的代表職權(quán)來自法律的明確授權(quán)，故不另需法人的授權(quán)委托書。法定代表人對外的職務(wù)行為即為法人行為，其后果由公司承擔(dān)，在實(shí)踐中法定代表人侵害公司利益的情況十分常見。因此，公司在決定法定代表人的人選時(shí)應(yīng)當(dāng)格外慎重！

相關(guān)問題：

1、問：法定代表人是干什么的？

答：法定代表人，是指依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人。公司的法定代表人對內(nèi)處于公司管理核心的地位，對外代表公司，以公司的名義對外實(shí)施行為是公司的行為，該行為的法律后果由公司承擔(dān)。

2、問：法定代表人與法人、法人代表是一回事嗎？

答：不一樣。法定代表人是個(gè)人，而法人則是組織，像公司、國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位等都是法人。法人代表也是個(gè)人，是法人單獨(dú)授權(quán)行使某項(xiàng)具體職責(zé)的人。法定代表人是經(jīng)過工商登記的，行使職權(quán)不需要法人授權(quán)，而法人代表沒有工商登記，需要法人另行授權(quán)，超出授權(quán)范圍或期限就不再是法人代表。

3、問：法定代表人需要跟公司簽訂勞動(dòng)合同嗎？

答：法定代表人與企業(yè)之間不是勞動(dòng)關(guān)系，不受勞動(dòng)法調(diào)整，可以不簽勞動(dòng)合同。當(dāng)然，如果法定代表人從公司領(lǐng)取工資，同時(shí)也存在勞動(dòng)關(guān)系，簽訂勞動(dòng)合同也是可以的。

4、問：僅有法定代表人的簽名，公司沒有蓋章，合同有效嗎？

答：公司法定代表人在公司的經(jīng)營范圍內(nèi)，在職權(quán)范圍內(nèi)簽署的合同即使沒有加蓋公章也是有效的。

5、問：沒有法定代表人的簽名，僅有公司蓋章，合同有效嗎？

答：有效。合同法第32條：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立?！笨梢?，法定代表人簽字與公司蓋章不需要同時(shí)具備，有其一即可。

6、問：法定代表人超越職權(quán)擅自訂立合同，對公司有效嗎？

答：《合同法》第50條：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。”最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第十條規(guī)定：“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外?！睋?jù)此，除非合同相對方明知法定代表人超越權(quán)限，否則合同有效。法定代表人的任職資格

7、問：哪些人可以當(dāng)法定代表人？

答：依照《公司法》，可以擔(dān)任法定代表人的是董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理。法定代表人只能是一人，具體是誰由公司章程規(guī)定。

8、問：當(dāng)法定代表人有年齡與學(xué)歷要求嗎？

答：法定代表人必須是具有完全民事行為能力的公民，也就是說應(yīng)當(dāng)年滿18周歲，且精神智力狀況完全正常。至于在學(xué)歷、職稱、工作年限等方面則沒有要求。

9、問：外國人可以當(dāng)內(nèi)資公司的法定代表人嗎？

答：可以。我國法律對法定代表人無國籍要求，登記時(shí)只需提交公司的任職證明和法定代表人的身份證明即可。

10、問：企業(yè)可以聘請員工當(dāng)法定代表人嗎？

答：普通員工不行，如果員工同時(shí)也被任職為公司的董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理可以擔(dān)任法定代表人。

11、問：法定代表人一定是股東嗎？

答：法定代表人可以是股東，也可以不是股東。由誰擔(dān)任法定代表人一般由股東或董事會決定。

12、問：哪些人不能當(dāng)法定代表人？

答：《企業(yè)法定代表人登記管理規(guī)定》：有下列情形之一的，不得擔(dān)任法定代表人，企業(yè)登記機(jī)關(guān)不予核準(zhǔn)登記：(一)無民事行為能力或者限制民事行為能力的；(二)正在被執(zhí)行刑罰或者正在被執(zhí)行刑事強(qiáng)制措施的；(三)正在被公安機(jī)關(guān)或者國家安全機(jī)關(guān)通緝的；(四)因犯有污賄賂罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪或者破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾三年的；或者因犯罪被判處剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年的；(五)擔(dān)任因經(jīng)營不善破產(chǎn)清算的企業(yè)的法定代表人或者董事、經(jīng)理，并對該企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個(gè)人責(zé)任，自該企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年的；(六)擔(dān)任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)的法定代表人，并對該企業(yè)違法行為負(fù)有個(gè)人責(zé)任，自該企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年的；(七)個(gè)人負(fù)債數(shù)額較大，到期未清償?shù)模?八)有法律和國務(wù)院規(guī)定不得擔(dān)任法定代表人的其他情形的。

13、問：公務(wù)員可以兼任法定代表人嗎？

答：不行。老《公司法》第58條規(guī)定：“國家公務(wù)員不得兼任公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理?！?005年修訂的新《公司法》雖然已經(jīng)刪去了該規(guī)定，但是《公務(wù)員法》第53條規(guī)定：“公務(wù)員必須遵守紀(jì)律，不得有下列行為：……(十四)從事或者參與營利性活動(dòng)，在企業(yè)或者其他營利性組織中兼任職務(wù)；……”第42條：“公務(wù)員因工作需要在機(jī)關(guān)外兼職，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并不得領(lǐng)取兼職報(bào)酬?！睋?jù)此，公務(wù)員不能兼任公司的法定代表人。

14、問：一人能否同時(shí)擔(dān)任兩個(gè)以上公司的法定代表人？

答：一人擔(dān)任多家公司的法定本身并不違反《公司法》，需要注意的是，由于法定代表人同時(shí)也是公司的董事或經(jīng)理，應(yīng)當(dāng)遵守《公司法》關(guān)于董事、高級管理人員的任職要求，比如未經(jīng)股東會同意，不得在兩個(gè)競爭性的公司同時(shí)法定代表人。對法定代表人的管理及約束

15、問：法定代表人的姓名是否要在公司章程中明確記載？

答：章程應(yīng)當(dāng)記載法定代表人由董事長、執(zhí)行董事還是經(jīng)理擔(dān)任，并沒有強(qiáng)制性要求記載法定代表人的姓名，因此企業(yè)可根據(jù)自身情況選擇是否記載。

16、問：對于公司而言，怎樣來約束并防止法定代表人濫用權(quán)利？

答：在公司章程中對法定代表人代表權(quán)作出限制是防止其濫用權(quán)利的最主要方式。公司應(yīng)當(dāng)充分利用章程的自治權(quán)明確規(guī)定法定代表人權(quán)限范圍。另外，可以通過董事會或股東會對法定代表人的行為進(jìn)行約束。法定代表人的法律責(zé)任

17、問：什么情況下，法定代表人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任？

答：我國《民法通則》49條規(guī)定：“企業(yè)法人有下列情形之一的，除法人承擔(dān)責(zé)任外，對法定代表人可以給予行政處分、罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）超出登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍從事非法經(jīng)營的；（二）向登記機(jī)關(guān)、稅務(wù)機(jī)關(guān)隱瞞真實(shí)情況、弄虛作假的；（三）抽逃資金、隱匿財(cái)產(chǎn)逃避債務(wù)的；（四）解散、被撤銷、被宣告破產(chǎn)后，擅自處理財(cái)產(chǎn)的；（五）變更、終止時(shí)不及時(shí)申請辦理登記和公告，使利害關(guān)系人遭受重大損失的；（六）從事法律禁止的其他活動(dòng)，損害國家利益或者社會公共利益的。”

18、問：我只是個(gè)掛名的法定代表人，要是公司出了事，需要我承擔(dān)法律責(zé)任嗎？

答：即使是掛名的法定代表人，公司從事了法律所禁止的行為，也要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。在刑事責(zé)任方面，如果掛名法定代表人不是單位主管人員和直接責(zé)任人，不對其處以刑罰。

19、問：法定代表人違反章程或法律，給公司或股東造成損失，可否要求賠償？

答：可以。由于法定代表人同時(shí)也是公司的董事或經(jīng)理，依照《公司法》150條：“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！钡?53條：“董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟?！币虼?，公司及股東均可向法院起訴要求賠償。法定代表人的變更

20、問：變更法定代表人是否需要征得原法定代表人同意？原法定代表人不配合怎么辦？

答：不需要?！镀髽I(yè)法定代表人登記管理規(guī)定》有限責(zé)任公司或者股份有限公司更換法定代表人需要由股東會、股東大會或者董事會召開會議作出決議，而原法定代表人不能或者不履行職責(zé)，至使股東會、股東大會或者董事會不能依照法定程序召開的，可以由半數(shù)以上的董事推選一名董事或者由出資最多或者持有最大股份表決權(quán)的股東或其委派的代表召集和主持會議，依法作出決議。

21、問：公司哪一級機(jī)關(guān)有權(quán)決定變更法定代表人？

答：由公司股東會或董事會形成決議決定變更法定代表人。究竟是股東會還是董事會有權(quán)，由公司章程決定。

22、問：原法定代表人是否可以自行辭去法定代表人一職？

答：可以，原法定代表人向股東會或董事會提出，并批準(zhǔn)，然后再選舉出新的法定代表人。

23、問：法定代表人死亡后，其繼承人能不能繼承法定代表人的資格？

答：法定代表人身份不能繼承，原法定代表人死亡后，公司應(yīng)當(dāng)按照程序選舉產(chǎn)生新的法定代表人。

24、問：變更法定代表人是不是必須到工商部門辦理變更登記？有時(shí)間要求嗎？

答：是的。公司自作出變更法定代表人決議之日起30日內(nèi)辦理變更登記，應(yīng)當(dāng)申請辦理而未辦理的，由企業(yè)登記機(jī)關(guān)責(zé)令限期辦理；逾期未辦理的，處1萬元以上10萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷企業(yè)登記，吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。

25、問：到哪個(gè)部門辦理變更登記，需要提交什么手續(xù)？

答：企業(yè)法人申請辦理法定代表人變更登記，應(yīng)當(dāng)向原企業(yè)登記機(jī)關(guān)提交下列文件：(一)對企業(yè)原法定代表人的免職文件；(二)對企業(yè)新任法定代表人的任職文件；(三)由原法定代表人或者擬任法定代表人簽署的變更登記申請書。

外商投資企業(yè)的法定代表人

26、問：外商投資企業(yè)變更法定代表人是否還需要原審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)？

答：一般不需要。外商投資企業(yè)的業(yè)務(wù)范圍不涉及銀行、保險(xiǎn)、證券等特殊行業(yè)的，變更法定代表人可以直接向工商部門申請辦理。企業(yè)在辦理變更登記手續(xù)后30日內(nèi)還需向原審批機(jī)關(guān)（商務(wù)部門）辦理變更手續(xù)。

27、問：外商投資企業(yè)法定代表人的法律規(guī)定與內(nèi)資企業(yè)有什么不同嗎？

答：有。外商投資企業(yè)組織章程中明確規(guī)定企業(yè)法定代表人更換方式為股東委派或股東之間協(xié)商產(chǎn)生的，無須提交董事會決議。

有關(guān)法定代表人的法律規(guī)定

28、問：我國有專門就法定代表人問題作出規(guī)定的法規(guī)嗎？

答：有。這方面的專門法規(guī)主要是：

《企業(yè)法定代表人登記管理規(guī)定》1999年6月12日國務(wù)院批準(zhǔn)修訂，1999年6月23日國家工商行政管理局令第90號公布；

《國家工商行政管理局對變更公司法定代表人有關(guān)問題的答復(fù)》2000年7月5日發(fā)布；

《關(guān)于外商投資企業(yè)法定代表人變更登記有關(guān)問題的答復(fù)》工商外企字[2003]第75號國家工商行政管理總局2003年6月6日公布。

29、問：我國還有哪些法規(guī)的內(nèi)容也涉及到法定代表人的權(quán)利、義務(wù)？

答：以下法規(guī)的部門內(nèi)容也與法定代表人有關(guān)，主要是：《中華人民共和國民法通則》；

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》；

《中華人民共和國合同法》及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》；《中華人民共和國公司法》；

《公司登記管理?xiàng)l例》（2005年修訂）；《中華人民共和國刑法》。

干貨丨五點(diǎn)帶您吃透“法定代表人”

一、什么是法定代表人？

公司法定代表人是公司的法定代表，對內(nèi)受公司《章程》及公司規(guī)章制度約束，對外代表公司。公司其他高級管理人員對外簽字的權(quán)力來源均系公司法定代表人的授權(quán)。在相對方有特定要求的經(jīng)營活動(dòng)中，某些事項(xiàng)必須由法定代表人親自為之或由其他人實(shí)施但必須由法定代表人出具書面授權(quán)（例如向銀行、非銀行金融機(jī)構(gòu)融資，投標(biāo)等等）；在訴訟、仲裁等活動(dòng)中，委托代理人的授權(quán)委托書，通常也需法定代表人簽字或者加蓋法定代表人的個(gè)人名章。

二、法定代表人的行為效力如何？

法定代表人對外代表公司，其與公司經(jīng)營活動(dòng)相關(guān)的個(gè)人行為即代表公司，其個(gè)人簽名等同于公司加蓋公章、合同專用章等（除非另有約定）。該效力是無限效力，盡管公司《章程》及公司規(guī)章制度對此可能有約束，但該等內(nèi)部約束并不能產(chǎn)生對外效力，不能對抗善意第三人。置言之，除非能夠證明相對人并非善意第三人或與法定代表人串通，法定代表人個(gè)人以公司名義簽訂的與公司正常經(jīng)營活動(dòng)相關(guān)的法律文件，對公司具有約束力。

三、法定代表人存在道德風(fēng)險(xiǎn)與法律風(fēng)險(xiǎn)

法定代表人的道德及法律風(fēng)險(xiǎn)在實(shí)踐中體現(xiàn)在如下方面：

1、不作為的風(fēng)險(xiǎn)。法定代表人在特定情況下怠于履行職務(wù)或不能履行職務(wù)，導(dǎo)致需其親自實(shí)施或授權(quán)他人實(shí)施的民事行為無法實(shí)施或無法及時(shí)實(shí)施。

2、亂作為的風(fēng)險(xiǎn)。由于法定代表人對外享有無限代表權(quán)，與第三方締結(jié)交易文件或從事其他交易行為，導(dǎo)致公司損失。

3、可能影響對公司控制權(quán)的認(rèn)定。盡管公司的法定代表人僅為登記的公司代表，但在投資文件（股東協(xié)議或投資協(xié)議、章程等）中約定法定代表人由一方股東推薦（通常的表述為董事長或總經(jīng)理由一方股東提名并擔(dān)任公司的法定代表人）的情況下，結(jié)合董事人數(shù)的安排等，可能會導(dǎo)致其他股東被認(rèn)為不能控制公司，及帶來合并財(cái)務(wù)報(bào)表方面的障礙。

4、董事長與法定代表人重疊的特殊風(fēng)險(xiǎn)。董事長是董事會的召集和主持人，一般而言，在召開股東會時(shí)，其代表董事會主持股東會。在其怠于履行職務(wù)或不能履行職務(wù)時(shí)，可能導(dǎo)致無法及時(shí)召開董事會及股東會。雖然《公司法》對此有既設(shè)制度加以調(diào)整（副董事長代為履行職務(wù)，一定比例的董事一致同意，也可推選一名董事召集及主持董事會等），但可能會引起法律效力方面的爭議及時(shí)間的延宕，甚至可能導(dǎo)致公司經(jīng)營方面的延宕及損失。

5、失信風(fēng)險(xiǎn)。法定代表人可能因?yàn)槠鋫€(gè)人不良信譽(yù)記錄導(dǎo)致公司的某些信譽(yù)上的損失，致使公司不能從事某些信譽(yù)度要求較高的行為。

四、法定代表人風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避機(jī)制

針對以上初列的法定代表人的道德風(fēng)險(xiǎn)與法律風(fēng)險(xiǎn)，可以設(shè)立如下規(guī)避機(jī)制：

1、在公司《投資協(xié)議》、公司《章程》或其他法律文件中約定或規(guī)定，由股東（投資者）一方推薦的人選擔(dān)任公司法定代表人時(shí)，該方應(yīng)對法定代表人不作為及濫用職權(quán)帶來的后果、損失等，對其他股東承擔(dān)賠償責(zé)任和其他法律責(zé)任，而且并不免除法定代表人依照《公司法》應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的個(gè)人責(zé)任。

2、在公司《章程》規(guī)定或其他股東間法律文件中約定，法定代表人怠于履行職務(wù)（尤其是拒絕實(shí)施其應(yīng)當(dāng)親自實(shí)施或授權(quán)他人實(shí)施的民事行為）時(shí)，較為快捷、靈活的更換機(jī)制。

3、公司法定代表人應(yīng)將其個(gè)人印鑒（名章）留存公司，并由其本人簽字確認(rèn)，在其不能、不便履行職務(wù)時(shí)，該個(gè)人印鑒（名章）具有與其簽字的同等法律效力。

4、公司使用的制式合同、協(xié)議等對外法律文件中，在生效條款中納入“簽字蓋章”后方能生效，其修改與補(bǔ)充協(xié)議亦應(yīng)如此，避免法定代表人個(gè)人簽字即生效并約束公司的現(xiàn)象出現(xiàn)。

5、公司的公章、合同專用章、財(cái)務(wù)專用章等，應(yīng)設(shè)法定代表人以外的人專門保管，并制定詳盡、可能的蓋章管理制度，嚴(yán)格執(zhí)行。

6、對于公司實(shí)際控制權(quán)認(rèn)定的影響，應(yīng)根據(jù)不同公司、不同股東的需要，具體判斷及調(diào)整。

五、關(guān)于法定代表人的個(gè)人責(zé)任問題

法定代表人可能會因?yàn)闉E用職權(quán)、怠于行使職權(quán)等行為，導(dǎo)致其自身承擔(dān)刑事責(zé)任、行政法律責(zé)任和民事責(zé)任，也可能因?yàn)楣镜男袨?、公司其他人的行為?dǎo)致其被追究刑事責(zé)任、行政責(zé)任與民事責(zé)任的情況。

無論是刑事責(zé)任、民事責(zé)任還是行政責(zé)任，我國法律指向的都是“實(shí)際責(zé)任”，也就是責(zé)任與實(shí)際行為人、行為的職權(quán)相一致原則。例如安全責(zé)任、行賄受賄責(zé)任等，在構(gòu)成單位犯罪或個(gè)人犯罪的情況下，我國刑法規(guī)定的原則都是追究實(shí)際責(zé)任人的責(zé)任，而不是一概追究法定代表人的責(zé)任；在法定代表人分管工作范圍以外或者他人違背公司規(guī)章制度、法定代表人指示的行為，法定代表人不承擔(dān)責(zé)任。

以安全生產(chǎn)責(zé)任而言，作為法定代表人及董事長，其責(zé)任是召集與主持董事會，制定安全生產(chǎn)責(zé)任制度，并依照該制度落實(shí)具體的安全生產(chǎn)責(zé)任人，并在實(shí)際生產(chǎn)中強(qiáng)調(diào)、檢查、督促安全生產(chǎn)責(zé)任制度的落實(shí)、執(zhí)行情況；只要制度健全并得到落實(shí)，發(fā)生安全生產(chǎn)責(zé)任事故時(shí)，應(yīng)追究安全生產(chǎn)責(zé)任人的責(zé)任，而不是追究法定代表人的責(zé)任，除非法定代表人本人就是安全生產(chǎn)責(zé)任人，身份重疊。

關(guān)于法定代表人的個(gè)人名章的使用，應(yīng)由公司公章管理制度予以規(guī)定，可在公章管理制度中單設(shè)一個(gè)章節(jié)或者一個(gè)從屬性單行制度。至于具體制度內(nèi)容，應(yīng)以有利于公司正常、健康、高效運(yùn)轉(zhuǎn)來為原則。法定代表人將個(gè)人名章、印鑒留在公司供日常使用，分為兩種情況，對于其從未審查而由公司分管領(lǐng)導(dǎo)審查的，蓋章行為錯(cuò)誤導(dǎo)致?lián)p失或其他后果的，法定代表人不承擔(dān)責(zé)任，而經(jīng)其審查后蓋章的，發(fā)生行為錯(cuò)誤導(dǎo)致?lián)p失或其他后果的，法定代表人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

同理，法定代表人雖然對外代表公司，但其個(gè)人就公司行為承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)根據(jù)公司內(nèi)部規(guī)章制度及具體分管范圍、實(shí)際實(shí)施情況區(qū)別對待，而不是一概由法定代表人承擔(dān)責(zé)任。

在公司法定代表人與董事長身份重疊的情況下，其有責(zé)任召集及主持董事會，制定完善的內(nèi)部規(guī)章制度，將相應(yīng)的工作與責(zé)任分解下去，并對制度的貫徹落實(shí)及具體執(zhí)行進(jìn)行必要的督促與監(jiān)督；在此情況下，其僅對其實(shí)際分管的工作承擔(dān)責(zé)任，對公司其他人違背制度或在其分管范圍內(nèi)出現(xiàn)的意外責(zé)任，法定代表人不承擔(dān)責(zé)任。

然而，在實(shí)踐中也有另外一種情況，即法定代表人對其不分管的工作強(qiáng)行干預(yù)，發(fā)號施令，導(dǎo)致錯(cuò)誤后果。在追究責(zé)任時(shí)，仍應(yīng)追究其本人的責(zé)任，包括濫用職權(quán)的責(zé)任。

公司章程的法定代表人條款設(shè)計(jì)

作者：廣東瀛尊律師事務(wù)所余祖舜律師

公司設(shè)立之初，一般有二項(xiàng)重要文件，其一為股東或原始發(fā)起人之間簽署的股東設(shè)立協(xié)議（或投資合作協(xié)議），其二是公司章程。毋庸置疑，章程是公司的憲法，特別是面臨公司僵局時(shí)，公司章程通常比股東設(shè)立協(xié)議更為重要。

以筆者多年執(zhí)業(yè)經(jīng)歷所反映的現(xiàn)實(shí)狀況，存在重視股東設(shè)立協(xié)議、忽視公司章程設(shè)計(jì)，股東設(shè)立協(xié)議定制化、公司章程設(shè)計(jì)形式化，股東設(shè)立協(xié)議磋商確立、公司章程范本抄襲。如此本末倒置，導(dǎo)致解決公司僵局或控制權(quán)之爭時(shí)無所適從。

在公司僵局或控制權(quán)之爭中，法定代表人是旋渦之中的焦點(diǎn)。比較典型或殘酷的現(xiàn)狀之一，以法定代表人之自然人身份，依相應(yīng)程序即可換領(lǐng)公司全套證照及印章。為此，法定代表人的任免及變更對于公司穩(wěn)定、股東權(quán)益保障、公司經(jīng)營控制權(quán)、公司證照控制權(quán)、公司印章控制權(quán)等方面的重要性不言而喻。

本文旨在探討，作為公司章程絕對必要記載事項(xiàng)的法定代表人條款設(shè)計(jì)，在面臨公司僵局、公司控制權(quán)之爭時(shí)的必要性和重要性。

鑒于現(xiàn)有法律對不同類型公司之法定代表人的產(chǎn)生、登記、變更、甚至離職審計(jì)等有不同規(guī)定，本文旨在探討非國有、非一人有限責(zé)任公司章程設(shè)計(jì)時(shí)的法定代表人的設(shè)計(jì)實(shí)務(wù)與技巧。

一、法定代表人任職及資格

1、根據(jù)公司法第十三條規(guī)定，公司法定代表人由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任。法定代表人可以是股東，也可以是非股東。

2、根據(jù)公司法第一百四十六條規(guī)定，　有下列情形之一的，不得擔(dān)任公司的法定代表人：

⑴無民事行為能力或者限制民事行為能力；

⑵因貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年；

⑶擔(dān)任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年；

⑷擔(dān)任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年；

⑸個(gè)人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償。

違反上述資格禁止規(guī)定所選舉、委派的法定代表人，屬于無效。任何單位和個(gè)人發(fā)現(xiàn)法定代表人有本上述所列情形之一的，有權(quán)向企業(yè)登記機(jī)關(guān)予以檢舉。

二、法定代表人任免方式程序

如前所述，公司法定代表人由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任。了解董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理的產(chǎn)生程序，就自然清楚法定代表人產(chǎn)生程序

 1、董事、執(zhí)行董事、董事長及其產(chǎn)生程序

  【董事】通常情況下，董事有二種類型，一種是股東身份的董事，另一種是職工代表身份 的董事。

  根據(jù)公司法相關(guān)規(guī)定，非由職工代表擔(dān)任董事的選舉與更換，由股東會產(chǎn)生。董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。

  【執(zhí)行董事】根據(jù)公司法第44條規(guī)定，職工代表身份的董事在設(shè)立董事會的公司治理結(jié)構(gòu)方可存在，為此，回歸公司法第37條的規(guī)定，執(zhí)行董事應(yīng)由股東會選舉產(chǎn)生，執(zhí)行董事為法定代表人的，此時(shí)法定代表人由股東會任免。

  【董事長】公司法規(guī)定董事長的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定。董事長為法定代表人的，此時(shí)法定代表人由股東會任免或公司章程規(guī)定的其它方式任免。

2、經(jīng)理及其產(chǎn)生程序

  根據(jù)公司法第四十九條之規(guī)定，經(jīng)理，由董事會決定聘任或者解聘。為此，設(shè)董事會的有限責(zé)任公司，經(jīng)理為法定代表人的，此時(shí)法定代表人由董事會任免。不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司，執(zhí)行董事任經(jīng)理的，此時(shí)法定代表人由股東會任免。非執(zhí)行董事任經(jīng)理的，此時(shí)法定代表人由公司章程規(guī)定的其它方式任免。

小結(jié)

小結(jié)如上之法律規(guī)定，不同情況下的法定代表人任免方式如下： 

法定代表人任職類別

設(shè)董事會

不設(shè)董事會

董事長

①股東會任免②章程規(guī)定其它方式任免

\

執(zhí)行董事

\

股東會任免

經(jīng)理

執(zhí)行董事?lián)?/span>

董事會任免

股東會任免

非執(zhí)行董事?lián)?/span>

章程規(guī)定的其它方式任免

法定代表人的任免方式為股東會任免、董事會任免、章程規(guī)定的其它任免方式。其中以股東會任免、董事會任免為常態(tài)。

三、法定代表人變更

在涉及公司控制權(quán)或公司僵局糾紛時(shí)，控制法定代表人職位是占主動(dòng)權(quán)的一方。利益博弈過程中，變更或限制變更法定代表人成為至關(guān)重要的焦點(diǎn)，提前規(guī)劃設(shè)計(jì)的公司章程顯得尤為必要。

筆者總結(jié)現(xiàn)實(shí)情況中法定代表人變更中的焦點(diǎn)問題如下：

（一）、《變更登記申請書》是由原法定代表人還是擬任法定代表人簽署？

  不管何種變更，《變更登記申請書》是公司變更的必備文件之一，而《變更登記申請書》必須由法定代表人簽署，虛假簽名會面臨變更登記而歸于可撤銷或無效。

 1、《公司登記管理?xiàng)l例》第二十七條規(guī)定，公司申請變更登記，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)提交下列文件：

 ⑴公司法定代表人簽署的變更登記申請書；

 ⑵依照《公司法》作出的變更決議或者決定；

……

 2、深圳市市場監(jiān)督管理局官網(wǎng)公布的法定代表人變更提交之文件規(guī)定如下：

 ⑴法定代表人簽署的《企業(yè)變更（備案）登記申請書》；

 ⑵經(jīng)辦人身份證明；

 ⑶依照《公司法》作出的變更決議或者決定；

 ⑷擬任法定代表人身份證明；

 ⑸企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照正本和全部副本。

 上述規(guī)定均未明確《變更登記申請書》是由原法定代表人還是擬任法定代表人簽署，實(shí)踐中也經(jīng)常出現(xiàn)公司繞開原法定代表人簽名而合法通過公司登記機(jī)關(guān)的變更申請。

    3、根據(jù)《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》第6條之規(guī)定，《變更登記申請書》由原法定代表人或者擬任法定代表人簽署均是合法有效的。為此，原法定代表人或者擬任法定代表人簽署均是合法有效的。

（二）、變更法定代表人是否需要提供股東會決議？

1、變更時(shí)決議與決定的區(qū)別

決議，是由股東會作為主體形成的股東表決性文件，或由董事會作為主體形成的董事表決性文件。決定是由公司作為主體形成的公司管理決策性文件。

實(shí)踐中，工商登記部門在受理變更法定代表人時(shí)，更多采用的是由公司加蓋公司所作出的公司決定而非股東會決議，為此引發(fā)不少爭議。

2、難道變更法定代表人不需要股東會決議或董事會決議嗎？何種情況下變更法定代表人需要股東會決議或董事會決議？

根據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》等之規(guī)定，公司申請變更登記，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)提交依照《公司法》作出的變更決議或者決定；公司變更法定代表人的，應(yīng)當(dāng)自變更決議或者決定作出之日起30日內(nèi)申請變更登記。

《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》第5條規(guī)定，企業(yè)法定代表人的產(chǎn)生、免職程序，應(yīng)當(dāng)符合法律、行政法規(guī)和企業(yè)法人組織章程的規(guī)定。

如前所述，法定代表人由股東會或董事會或章程規(guī)定的其它方式選舉產(chǎn)生。

現(xiàn)實(shí)中，很多公司章程由于套用簡單的格式化模板，公司章程中并未明確載明股東會或董事會的的議事方式、表決程序、具體職權(quán)。在此情況下，如果法定代表人的變更未觸發(fā)公司章程的修改、未觸發(fā)股東會或董事會的表決職權(quán)，由公司直接做出決定而變更法定代表人并不違反現(xiàn)行法律規(guī)定。

小結(jié)

在公司章程設(shè)計(jì)時(shí)如未載明股東會或董事會議事方式、表決程序以及具體職權(quán)，或有記載但該記載之規(guī)定與法定代表人變更沒有關(guān)聯(lián)，那么變更法定代表人則不需要股東會決議或董事會決議。

3、何種情況下，變更法定代表人時(shí)需要三分之二以上表決權(quán)的股東表決？

根據(jù)股東章程自治原則，依上述之小結(jié)，在公司章程設(shè)計(jì)時(shí)可明確載明變更法定代表人時(shí)需要三分之二以上表決權(quán)的股東表決。

如公司章程未明確載明，在公司章程的法定代表人條款予以個(gè)性化設(shè)計(jì)，也可以達(dá)到變更時(shí)需要三分之二以上表決權(quán)的股東表決。

四、公司章程關(guān)于法定代表人條款設(shè)計(jì)實(shí)務(wù)

模板化、形式化、抄襲照搬是章程設(shè)計(jì)大忌，包括來自諸多市場監(jiān)督管理局（或工商局）官網(wǎng)提供的公司章程范本中，關(guān)于法定代表人條款一般格式大致為：公司法定代表人由董事長（或執(zhí)行董事、經(jīng)理）擔(dān)任，由股東會（或董事會）選舉產(chǎn)生。

筆者建議設(shè)計(jì)法定代表人條款時(shí)，基于上述關(guān)于法定代表人任職及資格、任免程序、變更等之法律規(guī)定，結(jié)合公司經(jīng)營權(quán)及股東間利益平衡等諸多因素，靈活設(shè)計(jì)適合公司經(jīng)營與穩(wěn)定的章程法定代表人條款。具體條款設(shè)計(jì)時(shí)，可考慮如下個(gè)性化條款內(nèi)容：

1、章程中明確法定代表人的任免程序，比如股東會或董事會。

2、重塑章程中股東會或董事會的職權(quán)、議事方式、表決程序，補(bǔ)充法定代表人任免、變更之規(guī)則。

3、明確法定代表人人選范圍，比如僅限股東身份。

該個(gè)性化設(shè)計(jì)，在公司現(xiàn)法定代表人喪失任職資格時(shí)，補(bǔ)選法定代表人時(shí)尤為必要。

【案例1】

以筆者所接觸的某現(xiàn)實(shí)案例為例：某公司有A、B二股東，A為大股東，A因職務(wù)侵占而當(dāng)然不能繼續(xù)擔(dān)任公司法定代表人。股東會重新選舉任免新法定代表人時(shí)，A基于大股東的表決權(quán)，可能會通過任免經(jīng)理C的方式，由C出任法定代表人，而B雖然是股東亦有不能被選任為法定代表人的風(fēng)險(xiǎn)。

 4、從屬種關(guān)系之別，進(jìn)行個(gè)性化法定代表人條款設(shè)計(jì)

這種個(gè)性化設(shè)計(jì)，直接突破了董事長或執(zhí)行董事這些屬概念的大范圍限制，直接明確由某一類身份擔(dān)任。比如直接明確表述，公司法定代表人由出資最多的股東擔(dān)任或委派的董事?lián)巍?/span>

5、從類與個(gè)體之別，進(jìn)行個(gè)性化法定代表人條款設(shè)計(jì)

這種個(gè)性化設(shè)計(jì)，不僅突破了屬種關(guān)系，而且進(jìn)一步由類明確至個(gè)體。比如同樣是由執(zhí)行董事?lián)畏ǘù砣?，可以直接明確至某一個(gè)體股東的自然人。

【案例2】

以筆者所接觸的某現(xiàn)實(shí)案例為例：某公司有A、B二股東，A為大股東占55%股權(quán)，B為小股東占45%股權(quán)。二人當(dāng)初約定由B擔(dān)任法定代表人，A執(zhí)掌公司公章。該公司設(shè)立時(shí)照搬模板化章程，法定代表人條款表述為“由執(zhí)行董事?lián)畏ǘù砣恕?，登記時(shí)B任命為執(zhí)行董事。

  經(jīng)營過程中，公司陷于僵局，A以掌握之公章，出具公司決定，公司決定任命A為執(zhí)行董事，且以A簽署的《變更登記申請書》順利將法定代表人變更為A。此后，B以該法定代表人變更未經(jīng)三分之二以上表決權(quán)的股東表決為由，向市場監(jiān)督管理局申請撤銷該登記。市場監(jiān)督管理局回復(fù)稱，該次變更合法，該次未涉及修改公司章程，公司章程關(guān)于法定代表人的條款，仍然是原章程所表述的由執(zhí)行董事?lián)巍?/span>

  根據(jù)公司法之規(guī)定，修改公司章程，需要三分之二以上表決權(quán)的股東表決方可進(jìn)行。此種設(shè)計(jì)，在股東間約定由小股東出任法定代表人時(shí)尤為有利。

結(jié)語

公司章程是股東身份利益化、標(biāo)簽化的重要法律文件，基于法定代表人的特殊身份，可觸發(fā)公司職能行使、股權(quán)權(quán)益平衡、公司控制權(quán)等諸多方面核心要素，合伙人在公司設(shè)立之初，將設(shè)立協(xié)議的意向傳導(dǎo)至公司章程，并進(jìn)行個(gè)性化的設(shè)計(jì)，具有非常重要的現(xiàn)實(shí)意義。