2014年11月，財(cái)政部印發(fā)《政府和社會(huì)資本合作模式操作指南（試行）》，規(guī)范了PPP項(xiàng)目識(shí)別、準(zhǔn)備、采購、執(zhí)行、移交各環(huán)節(jié)操作流程。同年12月31日出臺(tái)《政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目政府采購管理辦法》，全面規(guī)范政府和社會(huì)資本合作（PPP）項(xiàng)目政府采購行為，并在政府采購的整體法律框架下，對(duì)采購方式、采購程序等進(jìn)行了創(chuàng)新。
　　與傳統(tǒng)采購相比，PPP項(xiàng)目采購需求、采購合同、項(xiàng)目評(píng)審等都更為復(fù)雜，競爭方式、合同管理等也存在一定的特殊性，同時(shí)，PPP項(xiàng)目往往采購金額較大，交易風(fēng)險(xiǎn)和采購成本更高，所以對(duì)PPP項(xiàng)目采購的管理不能簡單套用現(xiàn)有的政府采購法律制度規(guī)定。為此，本公司根據(jù)所涉項(xiàng)目實(shí)際經(jīng)驗(yàn)，就采購階段所涉及的法律等實(shí)務(wù)問題，進(jìn)行下列實(shí)例分析解答。

　　一、采購方式

　　1、由誰確定采購方式，社會(huì)資本方是否可以提出采購方式建議
　　通常采購方式的選擇，有所在地的財(cái)政部門最終確定，最終體現(xiàn)在“實(shí)施方案”中，批準(zhǔn)了實(shí)施方案，就相當(dāng)于批準(zhǔn)了項(xiàng)目的采購方式。
　　社會(huì)資本可以根據(jù)項(xiàng)目的實(shí)際情況，根據(jù)《操作指南》、《競爭性磋商管理辦法》等文件的要求，提出采購方式的建議，但最終的決定（審批）權(quán)仍在地方財(cái)政。
　　2、競爭性磋商與競爭性談判的區(qū)別
　　首先，“競爭性談判”與“競爭性磋商”的最大區(qū)別，在成交供應(yīng)商（社會(huì)資本方）的確定方式以及候選成交供應(yīng)商（社會(huì)資本方）的推薦方法及評(píng)審標(biāo)準(zhǔn)中，“競爭性談判”最終是由“價(jià)格”決定（即以價(jià)格低者獲得），“競爭性磋商”主要看“綜合條件”，而不僅僅看價(jià)格（綜合情況最優(yōu)著獲得）。
　　第二，在程序和時(shí)限層面，競爭性磋商在總體上要寬于競爭性談判。
　　第三，在保證金層面，競爭性磋商明確規(guī)定“供應(yīng)商未按照磋商文件要求提交磋商保證金的，響應(yīng)無效”，而競爭性談判無此明確規(guī)定。
　　第四，在重新評(píng)審標(biāo)準(zhǔn)上，競爭性磋商增加了重新評(píng)審的情形，賦予政府方更多的權(quán)利。競爭性談判規(guī)定：“除資格性審查認(rèn)定錯(cuò)誤和價(jià)格計(jì)算錯(cuò)誤外，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)不得以任何理由組織重新評(píng)審?！?br>　　而競爭性磋商則規(guī)定：“除資格性檢查認(rèn)定錯(cuò)誤、分值匯總計(jì)算錯(cuò)誤、分項(xiàng)評(píng)分超出評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)范圍、客觀分評(píng)分不一致、經(jīng)磋商小組一致認(rèn)定評(píng)分畸高、畸低的情形外，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)不得以任何理由組織重新評(píng)審；采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)不得通過對(duì)樣品進(jìn)行檢測(cè)、對(duì)供應(yīng)商進(jìn)行考察等方式改變?cè)u(píng)審結(jié)果?！?br>　　3、競爭性磋商邀請(qǐng)供應(yīng)商有幾種方式
　　有三種方式：1、在省級(jí)以上財(cái)政部門指定媒體發(fā)布競爭性磋商公告選擇供應(yīng)商；2、從省級(jí)以上財(cái)政部門建立的供應(yīng)商庫中隨機(jī)抽取；3、采購人、評(píng)審專家分別推薦（需要出具書面推薦意見）。
　　4、采用競爭性磋商，若意向投資人退出，如何解決
　　如果意向投資人在競爭性磋商文件發(fā)出后選擇退出，那本次競爭性磋商為無效，應(yīng)選擇二次采購。如果一直沒有意向的投資人可以推薦，建議選擇邀請(qǐng)供應(yīng)商的第一種方式：在省級(jí)以上財(cái)政部門指定媒體發(fā)布競爭性磋商公告選擇供應(yīng)商。
　　5、競爭性談判，邀請(qǐng)招標(biāo)及單一來源在采購法中均明確說了符合“下列情形之一”的，可以采用競爭性談判，邀請(qǐng)招標(biāo)及單一來源的采購方式。但在競爭性蹉商辦法里，用的卻是符合“下列情形”，沒有表述為“下列情形之一”。我們?cè)趯?shí)際運(yùn)用中如何適用該條例《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》第三條：符合下列情形的項(xiàng)目，可以采用競爭性磋商方式開展采購：
　　（一）政府購買服務(wù)項(xiàng)目；
　?。ǘ┘夹g(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細(xì)規(guī)格或者具體要求的；
　?。ㄈ┮蛩囆g(shù)品采購、專利、專有技術(shù)或者服務(wù)的時(shí)間、數(shù)量事先不能確定等原因不能事先計(jì)算出價(jià)格總額的；
　?。ㄋ模┦袌龈偁幉怀浞值目蒲许?xiàng)目，以及需要扶持的科技成果轉(zhuǎn)化項(xiàng)目；
　?。ㄎ澹┌凑照袠?biāo)投標(biāo)法及其實(shí)施條例必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目以外的工程建設(shè)項(xiàng)目。
　　我們?cè)谶m用本法條的過程中，只需滿足條中某一項(xiàng)的要求，即可采用競爭性磋商的采購方式。一般一部法律是由篇、章、節(jié)、條、款、項(xiàng)等組成。
　　其中（一）至（五）屬于上述列舉中“第三條”“條”下面的“項(xiàng)”，這里的“項(xiàng)”是對(duì)“條”所涉情況的列舉，所謂列舉就是各項(xiàng)之間是并列的關(guān)系。我們?cè)诰唧w引用法條的時(shí)候，表述為依據(jù)某法條第三條第（一）項(xiàng)即可。所以，我們?cè)谶m用本法條的過程中，只需所涉項(xiàng)目滿足“第三條”中“某一項(xiàng)”的要求，即可以采用競爭性磋商的采購方式。

　　二、采購流程

　　6、資格預(yù)審是否屬于PPP項(xiàng)目采購階段的必要組成部分
　　依照《政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目政府采購管理辦法》第五條的規(guī)定：“PPP項(xiàng)目采購應(yīng)當(dāng)實(shí)行資格預(yù)審。項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)項(xiàng)目需要準(zhǔn)備資格預(yù)審文件，發(fā)布資格預(yù)審公告，邀請(qǐng)社會(huì)資本和與其合作的金融機(jī)構(gòu)參與資格預(yù)審，驗(yàn)證項(xiàng)目能否獲得社會(huì)資本響應(yīng)和實(shí)現(xiàn)充分競爭”。法律條文中“應(yīng)當(dāng)”系強(qiáng)制性規(guī)范，對(duì)于“應(yīng)當(dāng)”的理解就等同于“必須”。所以，PPP項(xiàng)目采購必須實(shí)行資格預(yù)審。
　　7、業(yè)主方能否直接發(fā)布資格預(yù)審公告
　　業(yè)主是可以自行招標(biāo)、發(fā)布相關(guān)公告的，但由于大部分業(yè)主對(duì)此并不專業(yè)，所以一般都采用委托的方式，委托專業(yè)的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行操作。以我們所操作的西部某市的PPP為例，業(yè)主方（地方政府）并不了解如何合法合規(guī)的招標(biāo)，因此希望通過委托代理，將程序上的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分?jǐn)偤娃D(zhuǎn)移。
　　8、資格預(yù)審的具體流程
　　資格預(yù)審公告發(fā)布的媒介為：資格預(yù)審公告應(yīng)當(dāng)在省級(jí)以上人民政府財(cái)政部門指定的政府采購信息發(fā)布媒體上發(fā)布。資格預(yù)審合格的社會(huì)資本在簽訂PPP項(xiàng)目合同前資格發(fā)生變化的，應(yīng)當(dāng)通知項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)。
　　資格預(yù)審公告的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：項(xiàng)目授權(quán)主體、項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)和項(xiàng)目名稱、采購需求、對(duì)社會(huì)資本的資格要求、是否允許聯(lián)合體參與采購活動(dòng)、是否限定參與競爭的合格社會(huì)資本的數(shù)量及限定的方法和標(biāo)準(zhǔn)、以及社會(huì)資本提交資格預(yù)審申請(qǐng)文件的時(shí)間和地點(diǎn)。提交資格預(yù)審申請(qǐng)文件的時(shí)間：自公告發(fā)布之日起不得少于15個(gè)工作日。
　　資格預(yù)審評(píng)審小組的成立：項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)、采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)成立評(píng)審小組，負(fù)責(zé)PPP項(xiàng)目采購的資格預(yù)審和評(píng)審工作。評(píng)審小組由項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)代表和評(píng)審專家共5人以上單數(shù)組成，其中評(píng)審專家人數(shù)不得少于評(píng)審小組成員總數(shù)的2/3。評(píng)審專家可以由項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)自行選定，但評(píng)審專家中至少應(yīng)當(dāng)包含1名財(cái)務(wù)專家和1名法律專家。項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)代表不得以評(píng)審專家身份參加項(xiàng)目的評(píng)審。
　　資格預(yù)審的結(jié)果：項(xiàng)目有3家以上社會(huì)資本通過資格預(yù)審的，項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)可以繼續(xù)開展采購文件準(zhǔn)備工作；項(xiàng)目通過資格預(yù)審的社會(huì)資本不足3家的，項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在調(diào)整資格預(yù)審公告內(nèi)容后重新組織資格預(yù)審；項(xiàng)目經(jīng)重新資格預(yù)審后合格社會(huì)資本仍不夠3家的，可以依法變更采購方式。
　　9、采用競爭性磋商采購方式采購的政府購買服務(wù)項(xiàng)目，若在采購過程中符合要求的供應(yīng)商只有一家，采購方應(yīng)如何處理
　　依照財(cái)政部2015年6月30日發(fā)布的《財(cái)政部關(guān)于政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法有關(guān)問題的補(bǔ)充通知》：采用競爭性磋商采購方式采購的政府購買服務(wù)項(xiàng)目（含政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目），在采購過程中符合要求的供應(yīng)商（社會(huì)資本）只有2家的，競爭性磋商采購活動(dòng)可以繼續(xù)進(jìn)行。采購過程中符合要求的供應(yīng)商（社會(huì)資本）只有1家的，采購人（項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)）或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)終止競爭性磋商采購活動(dòng)，發(fā)布項(xiàng)目終止公告并說明原因，重新開展采購活動(dòng)。
　　10、競爭性磋商邀請(qǐng)供應(yīng)商采用采購人、評(píng)審專家分別推薦這一方式的，專家推薦意見是否需要公告
　　專家的推薦意見需要公告，但此公告是在成交階段發(fā)布，包含在成交結(jié)果公告之中。依據(jù)《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》，第二十九條明確規(guī)定：采用書面推薦供應(yīng)商參加采購活動(dòng)的，還應(yīng)當(dāng)公告采購人和評(píng)審專家的推薦意見。
　　11、政府是否有權(quán)依照具體的需求，授權(quán)國資委和財(cái)政部門以外的部門履行出資職責(zé)
　　可以?！秶匈Y產(chǎn)法》第十一條的規(guī)定：國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和地方人民政府按照國務(wù)院的規(guī)定設(shè)立的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，根據(jù)本級(jí)人民政府的授權(quán)，代表本級(jí)人民政府對(duì)國家出資企業(yè)履行出資人職責(zé)。國務(wù)院和地方人民政府根據(jù)需要，可以授權(quán)其他部門、機(jī)構(gòu)代表本級(jí)人民政府對(duì)國家出資企業(yè)履行出資人職責(zé)。代表本級(jí)人民政府履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)、部門，以下統(tǒng)稱履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)。
　　依照上述約定，可以判定以下內(nèi)容：
　　國務(wù)院作為“所有權(quán)代表人”是形式上的，正如國有資產(chǎn)屬于“全民所有”一樣，沒有太多的實(shí)際意義。真正有意義的是“出資人代表”，因?yàn)樗軐?shí)實(shí)在在地“享有出資人權(quán)益”，地方政府雖然名義上不是國有資產(chǎn)的所有者，卻能成為實(shí)際上的所有者；國資委和財(cái)政部門作為“履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)”，它們的名字經(jīng)常出現(xiàn)在工商、稅務(wù)、證券等相關(guān)部門的登記資料之中，手握“權(quán)利證書”，是國有企業(yè)法律上的“出資人”或者“股東”，但實(shí)際上他們也只是頂個(gè)名，承擔(dān)一些具體工作，并不享有“出資人權(quán)益”。但是國資委和財(cái)政部門作為“履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)”，只是屬于可以授權(quán)其他部門，但不是唯一的部門。依照法律的規(guī)定，政府是有權(quán)依照具體的需求，授權(quán)上述兩個(gè)部門以外的部門履行出資職責(zé)的。
　　總之，我國法律法規(guī)不斷的細(xì)化、完善PPP項(xiàng)目采購階段的內(nèi)容，其目的是為了保障PPP項(xiàng)目的整體質(zhì)量，所以我們?cè)趯?shí)際的適用過程中，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確的理解、掌握采購階段所涉及的諸多問題，確保所涉項(xiàng)目的合法性、合理性、可操作性，為項(xiàng)目的后期推進(jìn)做好實(shí)體內(nèi)容的鋪墊、法律的保障。（來源南京卓遠(yuǎn)，原標(biāo)題《PPP項(xiàng)目執(zhí)行中難點(diǎn)詳解：項(xiàng)目采購階段》，作者陳金茹、徐歡，PPP資訊整理）