2015-07-01 企業(yè)法律風險管理

一個企業(yè)的經(jīng)營成敗與合同和合同管理有密切關系。因此，必須十分重視合同及合同管理。本文圍繞近年來建筑施工合同管理實踐中暴露出來的常見問題，進行深入分析，并提出治理對策，目的是有針對性地加強建筑施工企業(yè)的合同管理，維護企業(yè)的合法權益。

一、建筑企業(yè)合同管理中存在的主要問題

　　（一）合同簽訂階段的問題
　　合同簽訂階段的問題，常見的有：
　　1.合同主體不當。合同當事人主體合格，是合同得以有效成立的前提條件之一。而合格的主體，首要條件應當是具有相應的民事權利能力和民事行為能力的合同當事人。這里要防止兩種傾向：一是雖然具有上述兩種能力，但不是合同當事人，即當事人錯位，這也是合同主體不當；二是雖然是合同當事人，但卻不具有上述兩種能力，同樣是合同主體不當。
　　2.合同文字不嚴謹。不嚴謹就是不準確，容易發(fā)生歧義和誤解，導致合同難以履行或引起爭議。依法訂立有效的合同，應當體現(xiàn)雙方的真實意思。而這種體現(xiàn)只有靠準確明晰的合同文字?？梢哉f，合同講究咬文嚼字。
　　3.合同條款掛一漏萬。就是不全面、不完整，有缺陷、有漏洞。常見遺漏＾考試大的部分往往是違約責任。一旦發(fā)生違約，在合同中沒有寫明如何處理違約的條款，就無法追究責任。
　　4.只有從合同而無主合同。主合同是指能夠獨立存在的合同，如建筑工程總承包合同等。從合同是指以主合同的存在為前提才能成立的合同，如建筑工程分承包合同及保證合同、抵押合同等。沒有主合同的從合同是沒有根據(jù)的合同，是“無源之水”。
　　5.違反法律法規(guī)簽訂無效合同?！逗贤ā返?2條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定簽訂的合同屬于無效合同，而無效合同是不受法律保護的。目前不少建筑企業(yè)所簽訂的合同，有些是以合法形式掩蓋非法目的，實質也是無效合同。
　　6.境外合同文本的疑問。我國加入WTO后，有些合同使用境外文本。由于國情不同、語言文字不同，加上翻譯問題，這些合同文本存在不少疑問。對這些疑問不能回避，必須在合同上加以澄清，弄清其含義，或堵塞其漏洞，以免造成損失。
　　

（二）合同履約階段的問題

　　1.應當變更合同的沒有變更。合同變更包括合同內容變更和合同主體變更兩種情形。合同變更的目的是通過對原合同的修改，保障合同更好地履行和一定目的的實現(xiàn)。作為承包方的建筑施工企業(yè)，更重要的是維護自己的合法權益，其關鍵在于合同變更要及時。

2.應當發(fā)出的書函（會議紀要）未發(fā)。在履約過程中及時發(fā)出必要的書函，是合同動態(tài)管理的需要，是履約的一種手段，也是建筑企業(yè)自我保護的一種招數(shù)，可惜這一點往往被忽視，結果施工企業(yè)受到懲罰?！督ㄔO工程施工合同（示范文本）》把雙方有關工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為合同的組成部分，因此必須給予足夠重視。

　　3.應當簽證確認的未辦理簽證確認。履約過程中的簽證是一種正常行為。但有些建筑公司的現(xiàn)場管理人員對此并不重視，當發(fā)生糾紛時，常因無法舉證而敗訴。

　　4.應當追究的卻過了訴訟時效。建筑企業(yè)被拖工程款的情況相當嚴重，但因沒有及時訴諸法律，當起訴時已超過兩年的訴訟期，無法挽回損失。超過訴訟時效等于放棄債權主張，等于權利人放棄了勝訴權。

　　5.應當行使的權力沒有行使。《合同法》賦予了合同當事人的抗辯權，但大多數(shù)建筑公＾考試大司不會行使。發(fā)包方不按合同約定支付工程進度款，建筑公司可以行使抗辯權停工，但卻沒有行使，怕單方面停工要承擔違約責任，結果客觀上造成了墊資施工，發(fā)包方的欠款數(shù)額愈來愈大，問題更難解決。

　　6.證據(jù)（資料）的法律效力未能得到足夠重視。并不是所有的書面證據(jù)都具有法律效力。有效的證據(jù)，應當是原件的、與事實有關的、有蓋章或簽名的、有明確內容的、未超過期限的。不具備法律效力的書面證據(jù)只是廢紙一張。

二、解決建筑企業(yè)合同管理中存在問題的主要對策

　　（一）提高合同管理人員素質

　　提高合同管理人員素質是企業(yè)合同管理的首要任務，又是當前的迫切需要，可從下述四方面著手：

　　1.選好人員。企業(yè)領導可依照合同管理人員應具有的素質條件，選擇本企業(yè)優(yōu)秀人才擔任合同管理人員，也可以通過公開考評和競爭招聘方式選拔人員。在選拔過程中堅持優(yōu)勝劣汰的原則，把優(yōu)秀人才放在這個崗位上。

　　2.組織好在職學習?？筛鶕?jù)企業(yè)與市場的實際，組織合同管理人員在職學習，使其在崗位成才。

　　3.選送有關院校深造。每個企業(yè)都應培養(yǎng)較為出類拔萃的合同管理人員，企業(yè)要舍得花錢進行智力投資。

　　4.建立崗位責任制。對合同管理人員必須實行崗位責任制，明確其責、權、利，建立競爭機制，對有貢獻的合同管理人員給予獎勵。

通過以上途徑，全面提升企業(yè)合同管理人員的素質，包括他們的思想水平、法制水平、語文水平和業(yè)務能力。

（二）建立和健全企業(yè)的合同管理體系

主要是建立和健全企業(yè)合同管理的組織網(wǎng)絡和制度網(wǎng)絡。

組織網(wǎng)絡，是指企業(yè)要由上而下地建立和健全合同的管理機構（包括專職機構和兼職機構），使企業(yè)合同管理覆蓋企業(yè)的每個層次，延伸到各個角落。

制度網(wǎng)絡，一是指企業(yè)要就合同管理全過程的每個環(huán)節(jié)，建立和健全具體的可操作的制度，使合同管理有章可循；二是指企業(yè)各層次都應有自己的合同管理制度。建立和健全建筑施工企業(yè)的合同管理制度，必須根據(jù)我國的《合同法》和相關的法規(guī)，以及企業(yè)的實際情況。

合同管理的組織網(wǎng)絡和制度網(wǎng)絡，構成企業(yè)合同管理體系。體系的動作，必須通過定期的檢查來保證。要檢查合同管理組織和制度是否適應合同管理的需要和市場需要。對不適應部分進行必要調整，不斷完善。
　　

（三）積極參加“重合同、守信用”活動，提高企業(yè)合同管理水平
　　“重合同守信用”活動，是工商行政管理部門根據(jù)《合同法》的誠實信用原則開展起來的，目的是提高合同履約率，維護市場秩序和經(jīng)濟秩序。企業(yè)應主動、積極參與“重合同、守信用”活動，營造“重合同、守信用”的氛圍。