文/黃榮楠 周烽 劉佳迪 錢逸 君合律師事務(wù)所 

來源/微信公眾號 君合法律評論(JUNHE_LegalUpdates)

2015年4月24日，第十二屆全國人大常委會第十四次會議審議通過《中華人民共和國廣告法修訂草案》三審稿，正式通過最新修訂的《中華人民共和國廣告法》（下稱“《新廣告法》”）?！缎聫V告法》將于2015年9月1日起施行。

《新廣告法》是對現(xiàn)行有效的1995年的《中華人民共和國廣告法》（下稱“《舊廣告法》”）的一次大修，將現(xiàn)行的四十九個條文擴展到七十五個條文，對廣告主體、廣告準則、廣告主體的法律責任、虛假廣告的認定、廣告監(jiān)管機關(guān)的職權(quán)等方面均做出修改和完善?，F(xiàn)就《新廣告法》最重要的修訂內(nèi)容簡要介紹如下：

一、主要修改內(nèi)容

1. 確立虛假廣告的認定標準，并明確虛假廣告的民事法律責任

《舊廣告法》僅規(guī)定“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導消費者”，并未明確“虛假廣告”的含義及情形?！缎聫V告法》則就虛假廣告的認定標準作出明確規(guī)定，并強化了相關(guān)廣告主體對虛假廣告的法律責任。

根據(jù)《新廣告法》第二十八條的規(guī)定，下列情形構(gòu)成虛假廣告：（1）商品或者服務(wù)不存在的；（2）商品或服務(wù)的相關(guān)信息及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質(zhì)性影響的；（3）使用虛構(gòu)、偽造或者無法驗證的科研成果、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等信息作證明材料的；（4）虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的；及（5）以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導消費者的其他情形。

《新廣告法》第五十六條對虛假廣告的民事責任主體做了明確規(guī)定，規(guī)定廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者及廣告代言人在一定條件下均可能承擔民事責任，具體詳見下文表一的總結(jié)：

表一：

需要特別注意的是，在《舊廣告法》中，廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者只有在“明知或者應知廣告虛假仍設(shè)計、制作、發(fā)布”的情況下，才與廣告主承擔連帶民事責任。而根據(jù)《新廣告法》，對于“關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告”，廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人均應當與廣告主承擔連帶責任，不要求“明知或者應知”，即采用無過錯原則。因此，廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人在設(shè)計、制作、發(fā)布、代言“關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)”時，面臨民事訴訟的風險將大為增加。

至于何為“關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)”，《新廣告法》并未予以明確。我們認為，“關(guān)系消費者生命健康的商品或服務(wù)”至少應當包含食品、藥品、保健食品、醫(yī)療服務(wù)、醫(yī)療器械、煙酒等。但對于表面上與消費者生命健康可能并無關(guān)聯(lián)，但相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)實質(zhì)上可能對消費者的生命健康產(chǎn)生影響的產(chǎn)品或服務(wù)，如洗發(fā)水廣告、牙膏廣告等直接與人體直接接觸的化妝品產(chǎn)品以及瘦身服務(wù)、美容服務(wù)等需要與人體直接接觸的相關(guān)服務(wù)，是否構(gòu)成“關(guān)系消費者生命健康的商品或服務(wù)”，仍有待實踐中進一步明確。

2. 增加廣告代言人作為廣告主體，并明確其法律責任

《新廣告法》首次將廣告代言人作為廣告法規(guī)范的對象之一。對于廣告代言人的定義、禁止作為廣告代言人的主體、禁止代言產(chǎn)品或服務(wù)的范圍、民事責任及行政責任，《新廣告法》均作了明確規(guī)定，具體詳見下文表二的總結(jié)：

表二：

此外，《新廣告法》還對教育、培訓廣告（第二十四條），招商投資廣告（第二十五條），農(nóng)藥、獸藥、飼料和飼料添加劑廣告（第二十一條）及農(nóng)作物種子、林木種子、草種子、種畜禽、水產(chǎn)苗種和種養(yǎng)殖廣告（第二十七條）等廣告中廣告代言人的范圍作出限定。例如，教育培訓廣告不得利用科研單位、學術(shù)機構(gòu)、教育機構(gòu)、行業(yè)協(xié)會、專業(yè)人士、受益者的名義或者形象作推薦、證明，招商投資廣告不得利用學術(shù)機構(gòu)、行業(yè)協(xié)會、專業(yè)人士、受益者的名義或者形象作推薦、證明等。

3. 完善細分行業(yè)的廣告準則

《舊廣告法》規(guī)定的廣告準則覆蓋面較小，且規(guī)定較為原則，可操作性不強。《新廣告法》擴大了廣告準則的范圍，增加眾多商品和服務(wù)的廣告準則，尤其對消費者廣為關(guān)注的藥品、保健食品、醫(yī)療器械、教育培訓、招商、房地產(chǎn)廣告的廣告準則作出細化規(guī)定。

（1）完善禁止作廣告的商品和服務(wù)類別

《舊廣告法》僅規(guī)定麻醉藥品、精神藥品、毒性藥品、放射性藥品等特殊藥品不得作廣告，《新廣告法》第十五條將“毒性藥品”修改為“醫(yī)療用毒性藥品”，同時規(guī)定“藥品類易制毒化學品”及“戒毒治療的藥品、醫(yī)療器械和治療方法”，均不得作廣告。該條同時明確，上述規(guī)定以外的處方藥，只能在國務(wù)院衛(wèi)生行政部門和國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門共同指定的醫(yī)學、藥學專業(yè)刊物上作廣告。

（2）細化藥品、醫(yī)療器械廣告準則，增加醫(yī)療廣告準則

《舊廣告法》規(guī)定了藥品和醫(yī)療器械廣告的禁止性內(nèi)容，并要求藥品和醫(yī)療器械廣告在發(fā)布前應提交廣告審查機關(guān)進行內(nèi)容審查，但未對醫(yī)療廣告準則作出規(guī)定?！缎聫V告法》在《舊廣告法》的基礎(chǔ)上對藥品和醫(yī)療器械廣告準則予以細化，同時規(guī)定醫(yī)療廣告適用與藥品和醫(yī)療器械廣告相同的準則，并明確醫(yī)療廣告在發(fā)布前同樣需要經(jīng)過廣告審查機關(guān)的內(nèi)容審查。

（3）新增保健食品廣告準則

《新廣告法》首次將保健食品廣告準則通過法律的形式作出規(guī)定，要求保健食品廣告必須在發(fā)布前由有關(guān)部門對廣告內(nèi)容進行審查。這是首次以法律的形式對保健食品廣告的預先審查作出規(guī)定。同時《新廣告法》規(guī)定了保健食品廣告的禁止性內(nèi)容，包括保健食品廣告不得含有表示功效、安全性的斷言或者保證；不得涉及疾病預防、治療功能；不得聲稱或者暗示廣告商品為保障健康所必需；不得與藥品、其他保健食品進行比較；不得利用廣告代言人作推薦、證明等。

（4）完善煙草廣告準則，增加酒類廣告準則

《舊廣告法》僅就煙草廣告的發(fā)布范圍、發(fā)布場所及“吸煙有害健康”的強制性廣告內(nèi)容作了規(guī)定?！缎聫V告法》就廣告發(fā)布范圍、發(fā)布場所作了細化規(guī)定，同時還規(guī)定了煙草廣告的禁止性內(nèi)容。根據(jù)《新廣告法》第二十二條的規(guī)定，煙草廣告禁止在大眾傳播媒介或者公共場所、公共交通工具、戶外發(fā)布，同時規(guī)定禁止向未成年人發(fā)送任何形式的煙草廣告、禁止利用其他商品或者服務(wù)的廣告、公益廣告，宣傳煙草制品名稱、商標、包裝、裝潢以及類似內(nèi)容。但《新廣告法》仍未完全按照中國已經(jīng)加入的《煙草控制框架公約》的要求，將《煙草控制框架公約》規(guī)定的全面禁止煙草廣告的義務(wù)轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。

對于酒類廣告，《新廣告法》第二十三條規(guī)定，酒類廣告不得含有誘導、慫恿飲酒或者宣傳無節(jié)制飲酒內(nèi)容；不得出現(xiàn)飲酒動作；不得表現(xiàn)駕駛車、船、飛機等活動；不得明示或者暗示飲酒有消除緊張和焦慮、增加體力等功效?！缎聫V告法》的上述規(guī)定旨在消除消費者對于廣告內(nèi)容與鼓勵飲酒之間的聯(lián)想，但在實踐中，可能會為廣告的創(chuàng)作帶來一定的難度。比如，對于如何通過“不出現(xiàn)飲酒動作”來實現(xiàn)酒類廣告的預期效果，將給廣告經(jīng)營者帶來考驗。

（5）新增教育、培訓、招商、房地產(chǎn)廣告準則

《新廣告法》增加教育、培訓、招商、房地產(chǎn)廣告準則，對目前存在的一些廣告亂象進行規(guī)范，對于明確商品或服務(wù)的透明度、保護消費者的合法權(quán)益均具有積極的推動作用。

教育/培訓廣告。根據(jù)《新廣告法》第二十四條，這類廣告不得明示或暗示結(jié)果或效果，不得暗示特殊人員參與教育培訓，同時不得利用相關(guān)權(quán)威機構(gòu)、專業(yè)人士或受益者的名義或形象做推薦證明。

招商等投資回報廣告。根據(jù)《新廣告法》第二十五條，這類廣告必須對可能存在的風險以及風險責任承擔有合理提示或者警示，尤其不能含有有關(guān)收益、保底、無風險的保證性承諾（國家另有規(guī)定的除外），同時也禁止利用學術(shù)機構(gòu)、行業(yè)協(xié)會、專業(yè)人士、受益者的名義或者形象作推薦、證明，旨在防止這類廣告誤導消費者盲目投資。

房地產(chǎn)廣告。根據(jù)《新廣告法》第二十六條，房地產(chǎn)廣告房源信息應當真實，面積應當表明為建筑面積或者套內(nèi)建筑面積，并不得含有升值或投資回報的承諾；不得以項目到達某一具體參照物的所需時間表示項目位置；不得違反國家有關(guān)價格管理的規(guī)定；不得對規(guī)劃或者建設(shè)中的交通、商業(yè)、文化教育設(shè)施以及其他市政條件作誤導宣傳。

4. 強化監(jiān)管機關(guān)的執(zhí)法職權(quán)

《舊廣告法》并未對工商行政管理部門對違法廣告的監(jiān)督職權(quán)及行政強征措施作出規(guī)定，而《新廣告法》增加“監(jiān)督管理”章節(jié)，對工商行政管理部門的執(zhí)法權(quán)限予以明確，并要求工商行政管理部門建立健全廣告監(jiān)測制度，完善監(jiān)測措施，及時發(fā)現(xiàn)和依法查處違法廣告行為。

《新廣告法》明確，工商行政管理部門有權(quán)對涉嫌從事違法廣告活動的場所實施檢查權(quán)，有權(quán)詢問、調(diào)查涉嫌違法當事人、相關(guān)法定代表人、主要負責人和其他有關(guān)人員，有權(quán)要求涉嫌違法當事人限期提供相關(guān)證明文件，有權(quán)查閱、復制與涉嫌違法廣告相關(guān)的資料，有權(quán)查封、扣押與涉嫌違法廣告直接相關(guān)的廣告物品、經(jīng)營工具、設(shè)備等財物，有權(quán)暫停發(fā)布可能造成嚴重后果的涉嫌違法廣告。上述規(guī)定劃清了工商行政管理部門的執(zhí)法邊界，既利于工商行政管理部門的調(diào)查，也利于被調(diào)查主體依法予以配合。

5. 加重對違法廣告相關(guān)主體的罰金，細化處罰標準

對于虛假廣告、違法廣告，《新廣告法》加重了對相關(guān)廣告主體的行政處罰力度，細化了處罰標準。以虛假廣告為例，罰金的最低標準從廣告費用的一倍提高到了三倍，在兩年內(nèi)有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節(jié)的（下稱“加重情節(jié)”）的情況下，罰金的最低標準進一步提高到廣告費用的五倍，并且可以處以吊銷營業(yè)執(zhí)照等嚴厲處罰（具體詳見表三）?？紤]到廣告主體存在瞞報廣告費用的現(xiàn)實情況，《新廣告法》還特別規(guī)定了在廣告費用無法計算或明顯偏低時的處罰金額。

表三：

6. 取消廣告經(jīng)營登記制度

《新廣告法》刪除了《舊廣告法》第二十六條規(guī)定的廣告經(jīng)營者必須辦理廣告經(jīng)營登記方可從事廣告活動的規(guī)定，即取消廣告經(jīng)營登記的行政許可。早在2004年6月，即《中華人民共和國行政許可法》出臺之后，國務(wù)院就出臺了《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》，對所屬各部門的行政審批項目進行了全面清理，不再將廣告經(jīng)營登記作為需保留的行政許可項目。此后，全國多數(shù)各省市陸續(xù)宣布取消廣告經(jīng)營登記審批。《新廣告法》的上述修訂從法律層面對取消廣告經(jīng)營行政許可予以確認，為放寬廣告業(yè)的市場準入條件，鼓勵和方便投資者經(jīng)營廣告業(yè)務(wù)提供了更為有力的保障。

7. 互聯(lián)網(wǎng)廣告

《新廣告法》正式將互聯(lián)網(wǎng)廣告納入監(jiān)管范圍?！缎聫V告法》第四十四條規(guī)定：“利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布、發(fā)送廣告，不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)。在互聯(lián)網(wǎng)頁面以彈出等形式發(fā)布的廣告，應當顯著標明關(guān)閉標志，確保一鍵關(guān)閉”，由此確立“一鍵關(guān)閉”制度。同時，《新廣告法》第六十三條還規(guī)定，對于未能確保一鍵關(guān)閉的互聯(lián)網(wǎng)廣告，廣告主將面臨五千元以上三萬元以下的罰款。這對于廣受互聯(lián)網(wǎng)廣告侵擾的廣大網(wǎng)民而言，無疑是好消息。

《新廣告法》還對電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對互聯(lián)網(wǎng)廣告的監(jiān)督義務(wù)作出規(guī)定，要求電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者“對其明知或者應知的利用其場所或者信息傳輸、發(fā)布平臺發(fā)送、發(fā)布違法廣告的，應當予以制止”，否則，根據(jù)《新廣告法》第六十四條的規(guī)定，其將面臨沒收違法所得和罰款的行政處罰，情節(jié)嚴重的，還可能被有關(guān)部門依法停止相關(guān)業(yè)務(wù)。

8. 其他立法突破

（1）增加保護未成年人的相關(guān)規(guī)定?！缎聫V告法》將廣告對未成年人的影響考慮在內(nèi)，第四十條明確規(guī)定，在針對未成年人的大眾傳播媒介上不得發(fā)布醫(yī)療、藥品、保健食品、醫(yī)療器械、化妝品、酒類、美容廣告以及不利于未成年人身心健康的網(wǎng)絡(luò)游戲廣告，同時規(guī)定，針對不滿十四周歲的未成年人的商品或者服務(wù)的廣告不得含有勸誘其要求家長購買廣告商品或服務(wù)，或者可能引發(fā)其模仿不安全行為的內(nèi)容。

（2）禁止垃圾廣告?！缎聫V告法》第四十三條規(guī)定：“任何單位或者個人未經(jīng)當事人同意或者請求，不得向其住宅、交通工具等發(fā)送廣告，也不得以電子信息方式向其發(fā)送廣告”。對于通過電子信息方式發(fā)送廣告的，《新廣告法》要求“明示發(fā)送者的真實身份和聯(lián)系方式，并向接收者提供拒絕繼續(xù)接收的方式”。對于違反上述規(guī)定的廣告發(fā)布行為，根據(jù)《新廣告法》第六十三條的規(guī)定，將由“有關(guān)部門責令停止違法行為，對廣告主處五千元以上三萬元以下的罰款”。

（3）倡導公益廣告。《新廣告法》首次將公益廣告納入廣告法視野，第七十四條明確規(guī)定：“國家鼓勵、支持開展公益廣告宣傳活動，傳播社會主義核心價值觀，倡導文明風尚”，為公益廣告開立立法先河。

二、評述意見

我們認為，《新廣告法》在以下幾個方面的變化值得廣告主以及廣告從業(yè)人員關(guān)注：

1. 對虛假廣告的認定更具體，處罰更嚴厲

雖然《舊廣告法》也規(guī)定了虛假廣告的責任，但缺乏具體標準，實踐中執(zhí)法難度較大?！缎聫V告法》羅列的具體標準使得虛假廣告的認定變得相對明晰?！缎聫V告法》對虛假廣告規(guī)定的行政責任、民事責任更為嚴厲。工商行政管理部門有權(quán)對廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者處以更高金額的罰金，并可在情節(jié)嚴重時吊銷相關(guān)主體的營業(yè)執(zhí)照。對于“關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)”，廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人可能在無過錯的情況下與廣告主承擔連帶民事責任。上述變化要求廣告從業(yè)人員對商品或服務(wù)廣告的真實性、不具有誤導性更為重視，否則可能面臨嚴重的民事責任和行政責任。

2. 對廣告代言人予以嚴格規(guī)范

近年來，明星代言虛假廣告的案例屢見不鮮。一些明星對于自己并未使用過的產(chǎn)品仍予以宣傳、推薦，侵害了消費者的利益。除明星代言人外，一些所謂的權(quán)威認證機構(gòu)對相關(guān)商品或服務(wù)的推薦也存在類似的問題。如此前熱議的“全國牙防組”在無認證資格的情況下為某品牌牙膏做推薦證明，被認定對消費者形成誤導?！缎聫V告法》對于廣告代言人的嚴格規(guī)范，有利于規(guī)范廣告代言市場。因此，獲取高額代言費的廣告明星在代言前，應當審慎核查廣告內(nèi)容與產(chǎn)品真實信息是否相符，以避免承擔法律責任。

3. 細分行業(yè)的廣告準則

《新廣告法》對細分行業(yè)廣告準則的完善，體現(xiàn)了對保護消費者權(quán)益的重視。其完善及新增的藥品、醫(yī)療、醫(yī)療器械、保健食品、教育/培訓廣告、招商廣告、房地產(chǎn)廣告準則等，均與消費者的日常生活消費息息相關(guān)。就《新廣告法》的上述修改內(nèi)容，應引起廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者的足夠重視。廣告從業(yè)人員必須更為關(guān)注廣告內(nèi)容的合法性，降低法律風險。

三、結(jié)語

總體而言，《新廣告法》的內(nèi)容可圈可點，體現(xiàn)了本屆政府上臺以來輕許可、重監(jiān)管的頂層設(shè)計。對于廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者及廣告代言人而言，應特別關(guān)注《新廣告法》中有關(guān)違法廣告及虛假廣告的認定標準，在設(shè)計、制作、發(fā)布、代言相關(guān)廣告前，就廣告內(nèi)容征詢專業(yè)人員的建議，避免招致行政處罰或民事責任。

責編/王大瑩

實習編輯/孫顯

為無訟供稿/tougao@wusongtech.com