摘要：量刑辯護(hù)具有相對獨(dú)立的法律地位。如果說此前的量刑辯護(hù)是習(xí)慣法上的制度的話，那么，隨著量刑程序取得法律上的相對獨(dú)立地位，量刑辯護(hù)也從習(xí)慣法步入了實(shí)定法，獲得了與定罪辯護(hù)并列的法律地位。

（一）量刑辯護(hù)事實(shí)（情節(jié)）的搜集

量刑事實(shí)是控辯雙方提出的從嚴(yán)、從寬處罰主張所依據(jù)的事實(shí)，包括罪前事實(shí)（如被告人的前科或一慣表現(xiàn)）、罪中事實(shí)（如作案手段極其殘忍、故意選擇老弱病殘?jiān)姓咦鳛榉缸飳ο蟮龋┖妥锖笫聦?shí)（如自首、立功、主動賠償或者逃跑、毀滅罪證等）等法定或者酌定的從重、從輕、減輕或者免除處罰的事實(shí)。

量刑事實(shí)是量刑情節(jié)成立的前提，量刑情節(jié)是指刑法明文規(guī)定或者司法機(jī)關(guān)酌情確定的定罪事實(shí)以外的，體現(xiàn)犯罪嚴(yán)重程度，據(jù)以決定對犯罪人是否處刑以及處罰輕重的各種事實(shí)情況。并非所有的量刑事實(shí)都是量刑情節(jié)，只有符合刑法規(guī)定或者司法實(shí)踐需要的事實(shí)，才能構(gòu)成量刑情節(jié)。量刑情節(jié)有從重量刑情節(jié)和從輕、減輕或者免除處罰的量刑情節(jié)之分。前者是專為公訴機(jī)關(guān)適用的；后者則是為公訴機(jī)關(guān)和辯護(hù)律師共同適用的，但主要是為辯護(hù)律師適用的。因此，量刑辯護(hù)就是以從輕、減輕或者免除處罰的量刑情節(jié)為對象的辯護(hù)。

律師在進(jìn)行量刑辯護(hù)時，應(yīng)全面搜集以下量刑情節(jié)：（1）《刑法》總則和有關(guān)法律規(guī)定對各種犯罪共同適用的法定量刑情節(jié)，如自首、立功、坦白、從犯、脅從犯、犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止、防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)、刑事責(zé)任能力、被告人未滿18周歲或已滿75周歲等；（2）《刑法》分則和有關(guān)法律規(guī)定對特定犯罪適用的法定量刑情節(jié)；（3）最高人民法院發(fā)布的司法解釋或其他規(guī)范性文件中明文規(guī)定的量刑情節(jié)，如被告人當(dāng)庭認(rèn)罪、退贓退賠、賠償被害人損失、取得被害方諒解、被害人存在明顯過錯對矛盾激化負(fù)有責(zé)任、被告人家屬協(xié)助抓獲被告人、被告人平時表現(xiàn)及悔罪態(tài)度、案件起因、初犯或偶犯、未成年被告人具備監(jiān)護(hù)和幫教條件等；（4）其他對刑罰裁量具有一定法律意義的酌定量刑情節(jié)，如被告人成長環(huán)境、家庭和婚姻情況、職業(yè)、文化程度、身心狀況、性格習(xí)性、作案動機(jī)、案發(fā)后社區(qū)及社會反應(yīng)、社會形勢、回歸社會的難度、繳付財(cái)產(chǎn)預(yù)先執(zhí)行可能的財(cái)產(chǎn)刑、犯罪的時間和地點(diǎn)、犯罪對象、被告人經(jīng)濟(jì)能力有限，但能多方籌款、借款積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失，等等。

除此之外，還應(yīng)當(dāng)搜集以下量刑情節(jié)，如被告人犯罪后有救助被害人、阻止犯罪結(jié)果進(jìn)一步擴(kuò)大等積極表現(xiàn)、被告人犯罪時剛滿18周歲、被告人正處于哺乳期、被告人有未成年子女，無其他撫養(yǎng)人、被告人系農(nóng)村獨(dú)生子女、被告人有重大發(fā)明創(chuàng)造、保留被告人對破獲其他重大案件有重要作用等。

與罪后量刑事實(shí)相對應(yīng)，量刑情節(jié)也有罪后量刑情節(jié)。對于此種量刑情節(jié)，也有的稱為事后促成的量刑情節(jié)。辯護(hù)律師為該類型量刑情節(jié)的形成可以發(fā)揮作用，譬如被告方與被害方有和解可能的，辯護(hù)律師可建議被告方向被害方賠禮道歉并進(jìn)行賠償；被害方不接受賠償?shù)?，辯護(hù)律師可根據(jù)案件情況建議被告方將賠償金交付司法機(jī)關(guān)；被告人具備退贓條件的，辯護(hù)律師可建議被告方退贓；被告人有立功可能的，辯護(hù)律師可向其告知立功的法律意義，并鼓勵被告人檢舉、揭發(fā)他人的犯罪行為。事后促成的量刑情節(jié)既包括法定，也包括酌定的從輕、減輕或者免除處罰的情節(jié)。

對于此種量刑情節(jié)，個別辯護(hù)律師認(rèn)為如果律師參與會有風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)避免參與該類證據(jù)的形成過程。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)不無道理。此種風(fēng)險可能來自兩個方面：一是被告人。譬如辯護(hù)律師建議被告人立功，結(jié)果非但沒有被認(rèn)定為立功而得到從輕或者減輕處罰的優(yōu)待，反而遭到被舉報(bào)人的報(bào)復(fù)，從而對辯護(hù)律師產(chǎn)生不滿或者抱怨；二是被告人近親屬。如建議向被害人賠償，在賠償后盡管取得了被害人的諒解，或者代被告人支付罰金等，但是，裁判結(jié)果未達(dá)到當(dāng)事人滿意的程度，于是對辯護(hù)律師不滿，甚至向律師協(xié)會或者司法行政機(jī)關(guān)舉報(bào)辯護(hù)律師違法。

以上情況在現(xiàn)實(shí)中確實(shí)存在，不容回避。如果辯護(hù)律師樹立風(fēng)險意識，從積極的方面做好應(yīng)對工作就既能促進(jìn)新的量刑情節(jié)的形成，又能防范和化解法律風(fēng)險：

（1）充分履行告知義務(wù)。把各種法定或者酌定的量刑情節(jié)的構(gòu)成要件及法律意義全面地告知被告人及其近親屬，譬如從輕與減輕的意義就要仔細(xì)地區(qū)分并告知，并且要做好告知筆錄，讓被告人或者其近親屬簽字確認(rèn)。防止事后被告人或者近新屬以未履行告知義務(wù)為由要求辯護(hù)律師擔(dān)責(zé)；

（2）充分告知法律風(fēng)險。在告知某種量刑情節(jié)對被告人有利的同時，更要告知可能存在的法律風(fēng)險，特別是有的被告人或者近親屬有給被害人賠償或者高額賠償后就可以得到緩刑裁判等不切合實(shí)際想法的情況下，就更應(yīng)當(dāng)將給被害人賠償，取得被害人或者其近親屬的諒解的量刑幅度明確告知，按照《量刑意見》的規(guī)定，對于取得被害人或其近親屬諒解的，綜合考慮犯罪的性質(zhì)、罪行輕重、諒解的原因以及認(rèn)罪悔罪的程度等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下，且屬于從輕的量刑情節(jié)，不是減輕的量刑情節(jié)。對于有些罪名，譬如故意傷害致人重傷的，如果僅有這個從輕的量刑情節(jié)，取得緩刑裁判可能性非常小。因此，即使賠償并取得被害人或者近親屬的諒解也不可能得到緩刑的裁判的風(fēng)險就應(yīng)當(dāng)以書面的形式告知；

（3）辯護(hù)律師只是提出建議，不能替代被告人或者近親屬作出決定。特別是在法官提出讓被告人的近親屬代為賠償?shù)那闆r下，辯護(hù)律師要冷靜處理，不能替代當(dāng)事人作出某種承諾。筆者提出的建議是：應(yīng)當(dāng)先行會見在押或者指定居所監(jiān)視居住的被告人，準(zhǔn)確、全面通報(bào)法官的建議，并征求其意見。如果被告人征求辯護(hù)律師的意見，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)依法回答，并且要指出可能存在的法律風(fēng)險；然后與被告人近親屬見面溝通，告知被告人的意見，由近親屬作出決定，如果被告人近親屬征求辯護(hù)律師的意見，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)采取與回答被告人意見相同的處理方法。建議由近親屬直接與法官溝通聯(lián)系，避免做“傳聲筒”；

（4）在法庭審理過程中或庭審結(jié)束后，發(fā)現(xiàn)或促成了新的量刑情節(jié)的，辯護(hù)律師可以申請法庭進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，并可根據(jù)法庭調(diào)查核實(shí)的情況提交量刑辯護(hù)的補(bǔ)充意見，必要時可申請法庭再次開庭對前次庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)或者促成的新的量刑情節(jié)和證據(jù)進(jìn)行調(diào)查、質(zhì)證和辯論。這是及時履行辯護(hù)律師職責(zé)的表現(xiàn)，更是避免法律風(fēng)險的有效措施。

（二）量刑證據(jù)證明責(zé)任的分配

公訴機(jī)關(guān)對被告人從輕、減輕或者免除刑罰的事實(shí)負(fù)有證明責(zé)任。為此，《刑事訴訟法》第50條有明文規(guī)定，即檢察人員必須依照法定程序收集能夠證實(shí)被告人犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。被告人及其辯護(hù)律師是否對其提出的從輕、減輕或者免除的情節(jié)負(fù)有證明責(zé)任呢？《刑事訴訟法》第49條把公訴案件中證明被告人有罪的舉證責(zé)任分配給了公訴機(jī)關(guān)，由其承擔(dān)舉證證明被告人有罪的責(zé)任和義務(wù)。第50條也把證明被告人輕、減輕或者免除刑罰的舉證責(zé)任分配給公訴機(jī)關(guān)。第35條規(guī)定辯護(hù)律師有權(quán)提出被告人從輕、減輕或者免除刑事責(zé)任的材料。據(jù)此，現(xiàn)行法律并沒有把量刑證據(jù)的證明責(zé)任如定罪證據(jù)那樣只分配給公訴機(jī)關(guān)，而是由公訴機(jī)關(guān)與被告人和辯護(hù)人共同完成量刑證據(jù)的證明責(zé)任。從司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)上看，公訴機(jī)關(guān)對于法定從輕、減輕或者免除的量刑證據(jù)的提供一般比較關(guān)注，而對酌定從輕或者減輕的量刑情節(jié)的收集則缺乏積極性。相反，被告人和辯護(hù)律師除了關(guān)注法定從輕、減輕或者免除的量刑證據(jù)的搜集之外，更多要關(guān)注酌定量刑情節(jié)的搜集和準(zhǔn)備，特別是事后促成的量刑情節(jié)，由被告人和辯護(hù)律師搜集和提供更為合理。

盡管如此，是否被告人對量刑證據(jù)搜集的責(zé)任與公訴機(jī)關(guān)的證明責(zé)任就完全相同呢？回答是否定的。在量刑活動中，盡管被告人已經(jīng)失去“無罪推定”原則的保護(hù)，但這不意味著就要承擔(dān)完整意義上的證明責(zé)任（既承擔(dān)提出證據(jù)責(zé)任，又承擔(dān)說服責(zé)任）。這是因?yàn)?，一方面，從理論上看，對于罪輕的量刑事實(shí)和情節(jié)，公訴機(jī)關(guān)基于客觀性義務(wù)在指控犯罪時應(yīng)當(dāng)提出相關(guān)證據(jù)。另一方面，在司法實(shí)踐中，由于被告人羈押率高、取證能力弱、律師辯護(hù)低等原因，在許多時候被告人根本不可能提出證據(jù)證明其量刑意見。當(dāng)然上述原因不足以說明被告人就不負(fù)責(zé)任，基于證明難易、訴訟優(yōu)惠便利等方面因素的考慮，被告人仍應(yīng)承擔(dān)提出證據(jù)的責(zé)任，即被告人在提出從輕、減輕或者免除刑罰等對己有利的事實(shí)和情節(jié)的主張時，有提出相應(yīng)證據(jù)或者線索的責(zé)任。

從辯護(hù)律師的辯護(hù)權(quán)來源于被告人的角度看，辯護(hù)律師對于量刑證據(jù)的責(zé)任也應(yīng)當(dāng)限定為提出證據(jù)的責(zé)任，而不承擔(dān)說服責(zé)任。但是，從辯護(hù)律師的相對獨(dú)立性上看，辯護(hù)律師對于量刑證據(jù)的責(zé)任就不應(yīng)僅限于提出證據(jù)的責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)包括說服責(zé)任，即說服法庭接受量刑證據(jù)并據(jù)此對被告人作出從輕、減輕或者免除刑事處罰的裁判結(jié)論。因此，辯護(hù)律師對量刑證據(jù)的責(zé)任不僅包括提出證據(jù)責(zé)任，而且包括說服責(zé)任。

來源： 《司法：刑事辯護(hù)的中國問題》 作者: 孫瑞璽