作者：張心向，南開大學(xué)法學(xué)院教授。來源微信公號(hào):東方法學(xué)。原載于 《東方法學(xué)》2014年第6期。

在刑法規(guī)范與案件事實(shí)之間進(jìn)行“符合性”判斷是刑事裁判的核心問題，而導(dǎo)引規(guī)范與事實(shí)之間如何進(jìn)行“符合性”判斷，則是犯罪構(gòu)成論在刑事裁判思維中的主要價(jià)值之所在。如果再進(jìn)一步觀察、思考這一問題，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，犯罪構(gòu)成論作為一套有關(guān)犯罪的認(rèn)知體系和評(píng)判體系，并在裁判實(shí)踐中逐漸形成的一套如何將具體案件事實(shí)與抽象文本規(guī)范進(jìn)行對(duì)接、匹配，進(jìn)而完成案件裁決過程的操作模式，在不同的裁判思維類型中，其所發(fā)揮的“導(dǎo)引圖像”作用側(cè)面實(shí)際上是不完全相同的，這由此對(duì)學(xué)界就犯罪構(gòu)成論的各種模型以及“符合性”判斷的性質(zhì)及順序問題帶來了一些理論上的困惑與紛爭。筆者擬就這一問題，從司法裁判方法論的視角，略作探討，并以此請(qǐng)教于各位大家。

一、刑事案件裁判的兩種思維類型

“思維類型”問題，在哲學(xué)、心理學(xué)的研究論域依然是一個(gè)見仁見智的問題。但是概念思維和類型思維，作為兩種重要的法律思維類型而存在卻是毋容置疑的，刑事裁判思維亦概莫能外。

概念思維作為一種傳統(tǒng)思維形式，通過對(duì)事物本質(zhì)的詮釋和特征的描述，用語言將某一事物固定下來，從而使該事物區(qū)別于其他事物，所以，固定和區(qū)分構(gòu)成了其基本的思維特征。類型思維相對(duì)就復(fù)雜一些，至少涉及四個(gè)方面的關(guān)系：第一，多數(shù)現(xiàn)象所具備的一種基本形式——作為一個(gè)種類或分類的本質(zhì)形態(tài)；第二，典型——作為特殊個(gè)體的模范；第三，統(tǒng)一的建筑藍(lán)圖——作為各式各樣個(gè)別形體的統(tǒng)一模型；第四，一種完全形態(tài)——作為較不明顯的中間形態(tài)或過渡形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)。那么，概念思維與類型思維有何不同？

其一，概念思維是一種封閉式思維，類型思維是一種開放式思維。具體表現(xiàn)在三個(gè)方面：第一，是否具有層級(jí)性。亦即一個(gè)類型之內(nèi)可能會(huì)具有無數(shù)的層級(jí)依序排列。所以，類型思維不像概念思維那樣是“非此即彼”式的，而是“或多或少”式的。即某特定類型中所包含的各個(gè)事例，依其所具備的核心特征強(qiáng)弱不同，表現(xiàn)出層級(jí)性。例如，關(guān)于是不是“男人”或“女人”的思考是概念性思考，而關(guān)于有沒有“男人味”或“女人味”的思考就是類型性思考。再如，關(guān)于“某物”是不是“財(cái)物”的思考是概念性思考，而關(guān)于是否屬于“財(cái)產(chǎn)性利益”的思考就是類型性思考。第二，是否具有模糊性。“一種類型相較于其他可比較的類型，并非是界限固定的；相反的，它仿佛是流動(dòng)的：經(jīng)由不同的強(qiáng)調(diào)重點(diǎn)的移動(dòng)及特征的變化，它便轉(zhuǎn)向另一類型?！奔聪啾雀拍铋g界限明確，且相互分離，類型間界限模糊，且相互交融。第三，構(gòu)成要素是否具有不固定性。歸屬某類型的對(duì)象無需具備某些不可或缺的因素，而只要在整體上符合類型的外表圖像即可；而概念則具有封閉性，必須具備該概念的所有特征，才可歸屬于該抽象概念之下。

其二，概念思維是一種判斷式思維，類型思維是一種評(píng)價(jià)式思維。盡管類型與類型之間在過渡階段缺乏明確的界限，只能顯示出從某一類型到另一類型流動(dòng)過渡的外表，但畢竟不同類型之間還是有區(qū)別的。那么，究竟是什么決定了不同類型之間的區(qū)別，是意義性。德國學(xué)者施特拉克認(rèn)為：“是意義或者說是評(píng)價(jià)的觀點(diǎn)，指出了法律上類型構(gòu)筑的建構(gòu)性因素；在此，經(jīng)驗(yàn)的諸表象在一個(gè)規(guī)范性的尺度下被‘總括視之’?！薄皼]有重要性評(píng)價(jià)觀點(diǎn)，類型無法被想象?！鳖愋椭g因其所表達(dá)的意義和由此意義所決定的整體形象不同，而顯現(xiàn)出差別。當(dāng)我們判斷某一對(duì)象歸屬某種類型時(shí)，必須借助于某種評(píng)價(jià)性觀點(diǎn)進(jìn)行價(jià)值判斷，確定該對(duì)象是否與該類型具有相同意義性。而對(duì)于概念思維而言，不需要進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)，只要進(jìn)行邏輯推論（涵攝）即可。

其三，概念思維是一種片段式思維，類型思維是一種整體式思維。這是因?yàn)轭愋褪紫仁且环N組成類型各要素之間相互依賴且具有彈性要素的有機(jī)組合，一種有意義的結(jié)構(gòu)性整體。在該結(jié)構(gòu)整體中，每一要素皆被聯(lián)系于一個(gè)意義中心或精神核心，其功能與意義必須從整體出發(fā)，才能加以確定。與類型的這種整體性相比，概念的意義范圍原則上并不依賴于各個(gè)要素彼此之間的共同協(xié)力合作，就可以彼此區(qū)隔或斷裂。

其四，概念思維是一種抽象式思維，類型思維是一種直觀式思維。類型的意義性，決定了其無法用一個(gè)或固定幾個(gè)具體的、容易被確定的必要構(gòu)成要件來界定類型，各式各樣的特征組合都可能從整體上表現(xiàn)出此種意義性。如何把握類型的意義性，只能訴諸直觀感覺。正如學(xué)者林立所言：“對(duì)這個(gè)意義性，吾人的把握乃是訴諸一種‘對(duì)意義性的直觀’，即我們無法靠著去看到并數(shù)出一個(gè)事物中擁有必要的構(gòu)成要件特征來說‘此物屬于某一類型’；而是去‘直觀’到一件事物其組合所‘散發(fā)’、‘營造’、‘體現(xiàn)’的某種意義，來判別其所應(yīng)歸屬的類型。所以我們的直覺宛如是對(duì)一個(gè)‘圖像’的把握，即一事物的所有元素作為一個(gè)‘有機(jī)的組合結(jié)構(gòu)體’，仿似化為一個(gè)‘意義的圖像’而被直覺地把握到；甚至我們?cè)诿鎸?duì)同樣可以散發(fā)出這種‘意義’的諸事例中，也直覺地把握、感知其程度上之比較級(jí)差別?！倍鴮?duì)概念的把握顯然不需要此種直觀，只需判斷某一對(duì)象是否具備該概念所必不可少的全部要素即可。

二、犯罪構(gòu)成論在裁判思維中的作用

刑事案件的裁判過程，就是具體案件事實(shí)與刑法文本規(guī)范在互相建構(gòu)中進(jìn)行對(duì)接、匹配的“符合性”判斷過程。讓事實(shí)融入規(guī)范進(jìn)行整理，讓規(guī)范進(jìn)入事實(shí)完成讀解，構(gòu)成了司法裁判的本體。而犯罪構(gòu)成論作為一種基于刑法規(guī)范規(guī)定而在理論上創(chuàng)設(shè)的一個(gè)概念模型或分析工具，為文本規(guī)范中規(guī)定的各種各樣散亂而碎片化的有關(guān)成立犯罪所必須具備的條件，描繪出了一種相對(duì)清晰的類型輪廓，從而為裁判過程中規(guī)范與事實(shí)的對(duì)接、匹配提供一個(gè)直觀的“導(dǎo)引圖像”。

（一）刑法規(guī)范與案件事實(shí)之間互構(gòu)的“規(guī)范樣本”

刑事司法中的犯罪構(gòu)成論是作為一種刑法規(guī)范與案件事實(shí)之間互構(gòu)的“規(guī)范樣本”而存在于裁判思維中的。找法抑或確定刑法規(guī)范的含義是刑事司法裁判過程的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，其目的是為具體案件的裁判找到可資適用的那個(gè)條款。由于“每一個(gè)具體案件的判決都是抽象的法律規(guī)則在具體事實(shí)中的‘適用’?！彼?，只有與具體個(gè)案事實(shí)有關(guān)的那部分條文才是最重要的，而對(duì)這部分條文含義的解讀、確定，必然就會(huì)有個(gè)案事實(shí)參與其中并產(chǎn)生影響，在這個(gè)過程中犯罪構(gòu)成論所發(fā)揮的“導(dǎo)引圖像”作用，就是為通過案件事實(shí)確定的規(guī)范含義如何表征，進(jìn)而為刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件在司法裁判中如何與具體案件進(jìn)行對(duì)接、匹配提供一套格式化樣本，具體表現(xiàn)為兩個(gè)方面：

其一，引導(dǎo)正在裁判的案件如何尋找可適用的法條。

刑法條文關(guān)于犯罪的規(guī)定，是通過有關(guān)成立犯罪或排除犯罪的一系列條件來表達(dá)的，但刑法對(duì)這一系列條件的描述往往是被格式類型化的。犯罪構(gòu)成作為隱含在刑法條文中有關(guān)犯罪成立條件的一種規(guī)定模式以及刑法規(guī)范中的一個(gè)概念類型，為裁判中如何認(rèn)定犯罪提供了一個(gè)基本法律框架，但構(gòu)成要件是一個(gè)規(guī)范意義上的概念事實(shí)，亦即“一種將社會(huì)生活中出現(xiàn)的事實(shí)加以類型化的觀念形象，并且將其抽象為法律上的概念”，與具體案件事實(shí)本身是內(nèi)涵完全不同的兩個(gè)層面。判斷行為是否成立犯罪，關(guān)鍵看今天所發(fā)生的案件事實(shí)能否為先前已經(jīng)被類型化了的構(gòu)成要件所“涵攝”或“等置”，而具體案件事實(shí)能否被規(guī)范意義上的構(gòu)成要件所“涵攝”或“等置”，是需要進(jìn)行循環(huán)式論證才能確定的，即：法官一方面要對(duì)當(dāng)下案件事實(shí)是否符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行判斷；另一方面又要對(duì)刑法規(guī)定的可能適用于當(dāng)下案件事實(shí)的某一或某幾個(gè)罪的構(gòu)成要件是否契合該案件事實(shí)作出判斷。如此循環(huán)往復(fù)，直至“案件事實(shí)”最終被刑法所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件所確認(rèn)或排除。而規(guī)范意義上的犯罪構(gòu)成要件能否與具體案件事實(shí)情形相匹配，是需要一番尋找才能發(fā)現(xiàn)的。這是因?yàn)?，刑法?guī)定的法律概念，是被類型化了的犯罪事實(shí)構(gòu)成要件，形式上未免是抽象的，再加上構(gòu)成要件本身所蘊(yùn)涵的規(guī)范的因素、語言功能的限制以及刑法的內(nèi)在和諧與目的，使構(gòu)成要件的內(nèi)涵并不是一眼就可以透視的。具體個(gè)案被證明存在的案件事實(shí)與具體各罪構(gòu)成要件的規(guī)范事實(shí)之間是否符合，既需要用規(guī)范要件事實(shí)對(duì)個(gè)案案件事實(shí)進(jìn)行篩選，使“事實(shí)”完成從零亂無序的生活事實(shí)到程序意義上的證明事實(shí)、再到構(gòu)成要件意義上的法律事實(shí)的轉(zhuǎn)變，也需要使法律規(guī)范事實(shí)進(jìn)入個(gè)案案件事實(shí)，去完成涵義解讀進(jìn)而獲得鮮活的形象。因此，尋找個(gè)案適用的刑法規(guī)范的過程，就是在犯罪構(gòu)成論引領(lǐng)下尋找與該案事實(shí)相匹配的那個(gè)具體犯罪的犯罪構(gòu)成要件的過程。

其二，提示正在裁判的案件如何發(fā)現(xiàn)并彌補(bǔ)規(guī)范漏洞。

沒有漏洞的法律是不存在的，刑法規(guī)范漏洞亦在所難免。刑法在用犯罪構(gòu)成要件對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行抽象類型化的過程中存在疏漏是正常的。這一方面是與構(gòu)成要件的要素缺失或過于限制有關(guān)。在構(gòu)成要件理論上，構(gòu)成要件要素是構(gòu)成要件的下位概念和組成部分。任何具體的犯罪構(gòu)成要件再往下分，都是由不同的構(gòu)成要件要素組成。例如，犯罪的客觀要件包括行為、結(jié)果、行為對(duì)象、行為主體等客觀要素；犯罪的主觀要件包括故意、過失、動(dòng)機(jī)、目的等主觀要素。這些要素組成了犯罪構(gòu)成要件的規(guī)范事實(shí)因素，如果在立法設(shè)定過程中出現(xiàn)某些要素疏漏或被過于限制，就會(huì)使具體發(fā)生的案件事實(shí)與構(gòu)成要件的規(guī)范事實(shí)之間不能適應(yīng)，而無法對(duì)接。另一方面是與刑法規(guī)范本身的不完整性有關(guān)。即對(duì)于已經(jīng)規(guī)定在刑法中的犯罪類型來說，欠缺對(duì)構(gòu)成要件詳細(xì)、具體地描述，導(dǎo)致由于構(gòu)成要件過于抽象難以確定其意義而使規(guī)范事實(shí)與具體案件事實(shí)無法實(shí)現(xiàn)一一對(duì)應(yīng)，如不純正不作為犯罪。而不管哪種情況都會(huì)使待決案件的生活事實(shí)與刑法文本規(guī)范事實(shí)之間存在對(duì)接縫隙，從而造成構(gòu)成要件的規(guī)范事實(shí)與具體發(fā)生的案件事實(shí)之間無法實(shí)現(xiàn)正常對(duì)接。

法官在個(gè)案審理過程中如何彌補(bǔ)刑法規(guī)范中的漏洞，最主要的方法就是通過具體案件的事實(shí)去解讀或解釋規(guī)范中相關(guān)犯罪的犯罪構(gòu)成要件或要素，以識(shí)別、明確并填補(bǔ)其在本案中的意義。這既是一個(gè)將與本案有關(guān)的犯罪構(gòu)成要件或要素內(nèi)涵及外延明確化并加以適用的過程，也是一個(gè)通過本案事實(shí)去創(chuàng)設(shè)缺失犯罪構(gòu)成要件或要素的過程。司法過程是尋找正當(dāng)?shù)膫€(gè)案裁判的行動(dòng)，并通過這一行動(dòng)去發(fā)現(xiàn)針對(duì)個(gè)案的最合理解決方式，這種對(duì)規(guī)范中構(gòu)成要件的漏洞填補(bǔ)，作為一種創(chuàng)設(shè)被缺失了的犯罪構(gòu)成要件的形式，是一種與本案案件事實(shí)相關(guān)的司法行為，因?yàn)橹挥袑⒁?guī)范中的犯罪構(gòu)成要件置于具體的案件事實(shí)之中，犯罪構(gòu)成要件的漏洞才會(huì)有被填補(bǔ)的需要。而正是在這其中，犯罪構(gòu)成論以其在司法裁判中獨(dú)有的“圖像導(dǎo)引”功能，為織補(bǔ)勾連這些漏洞提供了最直觀、最便捷、最實(shí)用的方法論上的指導(dǎo)。

（二）案件事實(shí)與刑法規(guī)范之間互構(gòu)的“事實(shí)模板”

刑事司法中的犯罪構(gòu)成論不僅作為一種刑法規(guī)范與案件事實(shí)之間互構(gòu)的“規(guī)范樣本”存在于裁判思維中，同時(shí)還作為一種互構(gòu)的“事實(shí)模板”，存在于裁判思維中。

刑事司法中裁判的個(gè)案案件事實(shí)實(shí)際上已不是實(shí)際發(fā)生過的那個(gè)“原汁原味”的案件事實(shí)，而是依據(jù)程序法的要求，并在刑法所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件或要素事實(shí)的導(dǎo)引下，對(duì)案件生活事實(shí)與案件社會(huì)結(jié)構(gòu)因素重新解構(gòu)后的一種再建構(gòu)的結(jié)構(gòu)，其作為以案件生活事實(shí)與案件社會(huì)結(jié)構(gòu)因素為事實(shí)認(rèn)知藍(lán)本而被“發(fā)現(xiàn)”出來、并被“認(rèn)定”為是“真實(shí)”的案件事實(shí)的那個(gè)事實(shí)，只能是無限接近真實(shí)案件事實(shí)的一種法律意義上的裁判事實(shí)，而不可能是原始案件事實(shí)本身，犯罪構(gòu)成論為這個(gè)案件事實(shí)的建構(gòu)提供了一個(gè)可以對(duì)應(yīng)、比照的操作模板，具體表現(xiàn)為兩個(gè)方面：

其一，引領(lǐng)正在裁判的案件應(yīng)該對(duì)哪些事實(shí)進(jìn)行程序性證立。

案件事實(shí)的證明確立，即從案件的原始事實(shí)到陳述事實(shí)，是在刑事訴訟中進(jìn)行的。而在刑事訴訟中實(shí)際確立起來的案件事實(shí)通常是一種由法律規(guī)則、法律制度及法律程序認(rèn)可的事實(shí)，是一種客觀事實(shí)與法官主觀認(rèn)識(shí)統(tǒng)一的、且大體上接近案件原始真相但又很難與案件原始真相完全一致的事實(shí)。這主要是因?yàn)閷?duì)案件事實(shí)真相的認(rèn)識(shí)是一種回溯性認(rèn)識(shí)，認(rèn)識(shí)的客體是過去已經(jīng)發(fā)生過的具體事件，而這是不可能通過科學(xué)實(shí)踐來證明的，司法人員只能運(yùn)用證據(jù)以“推論”的方式對(duì)訴訟中的爭議事實(shí)加以“追溯”或“再現(xiàn)”。如何在散亂的生活事實(shí)堆砌中撿拾那部分可以成為案件事實(shí)的“碎片”，并把它勾連織補(bǔ)成“型”，這就不可避免地要受到各種主客觀因素的影響，其結(jié)果往往是司法人員依靠經(jīng)驗(yàn)與邏輯去對(duì)既往事實(shí)進(jìn)行整理加工，也就是在這個(gè)過程中犯罪構(gòu)成論模型發(fā)揮了引領(lǐng)、指導(dǎo)的作用，表現(xiàn)為案件事實(shí)大都是被證據(jù)依據(jù)一定的證據(jù)規(guī)則證明確立的、并與刑法規(guī)定特定犯罪的構(gòu)成要件或要素相關(guān)的事實(shí)。例如，被侵害法益、行為人情形及行為人所實(shí)施危害社會(huì)的具體犯罪行為以及與行為相關(guān)的各項(xiàng)客觀事實(shí)（如犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、方法、手段、危害結(jié)果等）、犯罪嫌疑人或被告人的主觀心理狀態(tài)（如有無故意或過失，犯罪的動(dòng)機(jī)、目的等）。這些事實(shí)構(gòu)成了案件法律事實(shí)的關(guān)鍵和核心部分。除此之外，當(dāng)然還包括是否足以排除行為的違法性、可罰性和行為人刑事責(zé)任的諸事實(shí)，以及影響量刑輕重的各種情節(jié)等。由此可見，能夠成為刑事司法中裁判“對(duì)象”的那個(gè)案件事實(shí)都是在散亂的生活事實(shí)的“碎片”基礎(chǔ)上“重構(gòu)”的事實(shí)，而能夠引領(lǐng)司法人員把這些“碎片”勾連、拼湊在一起的是犯罪構(gòu)成論。

其二，指導(dǎo)正在裁判的案件如何對(duì)事實(shí)進(jìn)行格式化整理。

在刑事訴訟中被證明確立的案件事實(shí)，一方面是如上述所述的是被證據(jù)并依據(jù)一定的證據(jù)規(guī)則證明確立的、并與刑法規(guī)定特定犯罪的構(gòu)成要件或要素相關(guān)的事實(shí)；另一方面，這些事實(shí)會(huì)被依據(jù)構(gòu)成要件或要素的要求進(jìn)行格式化整理，即表現(xiàn)為通過規(guī)范的犯罪構(gòu)成中規(guī)定的成立犯罪的法定要件和排除犯罪的特定事項(xiàng)，對(duì)具體案件的生活事實(shí)要素進(jìn)行相應(yīng)地類型化、格式化剪裁、整理，以使其能夠滿足法定構(gòu)成要件涵攝或歸類的框架要求。而為司法人員進(jìn)行這種格式化整理提供模版的就是犯罪構(gòu)成論。當(dāng)然，不同的犯罪構(gòu)成論模型，在引領(lǐng)司法人員對(duì)案件事實(shí)整理的格式上可能會(huì)存在一定的差異。

我們知道，刑法規(guī)范是通過自身設(shè)定的犯罪構(gòu)成要件對(duì)犯罪事實(shí)進(jìn)行類型化的，犯罪構(gòu)成論則為這種類型化整理提供了理論分析工具。但不同的犯罪構(gòu)成論體系構(gòu)成要件模型是不盡相同的，其中，以德日為代表的三階層犯罪構(gòu)成體系，由于其構(gòu)成要件由該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性構(gòu)成，這三者之間又是一種遞進(jìn)式的邏輯關(guān)系，即構(gòu)成要件的該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性三者之間環(huán)環(huán)相扣、層次遞進(jìn)，所以按照這一理論模型，對(duì)行為認(rèn)定為犯罪的案件事實(shí)類型化的整理必然依次是：構(gòu)成要件該當(dāng)性的相關(guān)事實(shí)，為犯罪成立提供行為客觀事實(shí)基礎(chǔ)；違法性的相關(guān)事實(shí)，為排除正當(dāng)防衛(wèi)等違法阻卻事由提供事實(shí)依據(jù)；有責(zé)性的相關(guān)事實(shí)，為追求刑事責(zé)任提供主觀事實(shí)根據(jù)。而英美法系的犯罪構(gòu)成論體系則是一種雙層次結(jié)構(gòu)，本體要件與合法抗辯形成犯罪認(rèn)定的兩個(gè)層次，按照這一理論模型，對(duì)某一行為認(rèn)定為犯罪的案件事實(shí)類型化的整理，就演變成了“雙層次平衡”案件事實(shí)類型模式。一方面是“實(shí)體意義上的犯罪要件又被稱為犯罪本體要件，包括犯罪行為和犯罪意圖”。另一方面是“訴訟意義上的犯罪要件又被稱為責(zé)任充足要件，是指合法抗辯事由，包括可得寬恕的事由和正當(dāng)化事由兩類”。但無論是依據(jù)德日三階層犯罪構(gòu)成模型，還是英美雙層次犯罪構(gòu)成模型整理案件事實(shí)，從模型的沙盤推演上看，兩者有一點(diǎn)是共同的，這就是“先整理客觀要件或要素后整理主觀要件或要素”，這不僅是兩大法系犯罪構(gòu)成要件的排列順序，同時(shí)也是兩大法系犯罪構(gòu)成模型對(duì)犯罪事實(shí)進(jìn)行格式化整理的大致路徑。

相比德日刑法三階層犯罪構(gòu)成模型和英美刑法雙層次犯罪構(gòu)成模型，我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成模型是一種要件耦合式的犯罪構(gòu)成體系架構(gòu)，從理論模型的構(gòu)造上看，即便是有客體、客觀方面、主體、主觀方面抑或主體、主觀方面、客體、客觀方面等不同順序排列要求，但在這種平面四要件體系中，無論如何排列，似乎這四個(gè)要件之間都不存在邏輯上的位階關(guān)系，各要件之間的組合具有等價(jià)性而缺乏層次性，彼此之間是一種平面關(guān)系而非階梯關(guān)系。所以，依據(jù)我國犯罪構(gòu)成論模型的整合的案件事實(shí)也就往往表現(xiàn)為平攤的四大塊事實(shí)，即客體事實(shí)、客觀方面事實(shí)、主體事實(shí)、主觀方面事實(shí)。

三、刑事裁判思維中的“符合性”判斷

刑事案件的裁判過程，就是將具體案件事實(shí)與刑法文本規(guī)范進(jìn)行對(duì)接、匹配的“符合性”判斷過程。然而，“案件與規(guī)范只是方法過程中的‘原始材料’，二者是在不同的范疇領(lǐng)域中，未經(jīng)加工處理根本不能相互歸類。規(guī)范屬于抽象普通定義的當(dāng)為，案件隨著它無盡的眾多事實(shí)則屬于未經(jīng)細(xì)分、無定形的存在。”如何讓它們彼此“對(duì)應(yīng)”，使刑法規(guī)范成為“符合存在的”，案件事實(shí)成為“符合規(guī)范的”，對(duì)此，犯罪構(gòu)成論在不同的裁判思維類型中，所發(fā)揮的“導(dǎo)引圖像”作用還是有所不同的。

（一）不同思維類型中“符合性”判斷的邏輯形式

1．概念思維中“符合性”判斷的邏輯形式

概念思維中的“符合性”判斷主要是借助演繹推理的邏輯涵攝完成的，即通過刑事裁判過程中的演繹推理，對(duì)刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件或要素與案件事實(shí)要素之間是否存在以注釋概念含義為核心的邏輯涵攝關(guān)系進(jìn)行判斷，亦即從一般概念意義上判斷刑法規(guī)范與案件事實(shí)之間是否存在涵攝可能、可否形成涵攝關(guān)系。

首先，通過犯罪構(gòu)成論從一般概念意義上判斷刑法規(guī)定的構(gòu)成要件事實(shí)與當(dāng)下的具體案件事實(shí)之間是否存在涵攝可能?！巴ㄟ^涵攝進(jìn)行法律適用的實(shí)際情形如下：在法律適用的時(shí)候，法官在法律規(guī)范與事實(shí)之間建立起一種聯(lián)系。更準(zhǔn)確地說，（這種聯(lián)系）是在特定的構(gòu)成要件與事實(shí)的特定部分之間逐步地建立起來。如果法官已經(jīng)查明了大前提和小前提，之后便就會(huì)詢問怎樣在事實(shí)構(gòu)成特征與事實(shí)之間建立起聯(lián)系？”何謂涵攝，見仁見智。筆者傾向《布萊克法律辭典》的解釋，即對(duì)某一個(gè)案受制于某一般原則進(jìn)行決斷，將個(gè)案置于某一寬泛規(guī)則之下。因此，我們對(duì)司法裁判中涵攝關(guān)系的基本邏輯結(jié)構(gòu)可以作這樣的理解：“將外延較窄的概念劃歸外延較寬的概念之下，易言之，將前者涵攝于后者之下的一種推演。然而，作為法律適用基礎(chǔ)的邏輯涵攝，并不是將外延較窄的概念涵攝于較寬的概念之下，毋寧是將事實(shí)涵攝于法律描述的構(gòu)成要件之下，至少看來如此。”其具體邏輯涵攝的操作過程或“涵攝模型”可演示為：法律規(guī)范往往是這樣被表達(dá)的，即凡符合構(gòu)成要件T，那么就應(yīng)當(dāng)賦予法律效果R。只要構(gòu)成要件T在某具體案件事實(shí)S中被實(shí)現(xiàn)，對(duì)S就應(yīng)該賦予其法律效果R。假使特定案件事實(shí)S在邏輯上看來是T的一個(gè)“事例”，就可以認(rèn)定構(gòu)成要件T已經(jīng)在S中被實(shí)現(xiàn)。因此，如果要知道對(duì)某案件事實(shí)應(yīng)賦予如何的法律效果，就必須審查是否應(yīng)該把這個(gè)案件事實(shí)看成構(gòu)成要件T的一個(gè)“事例”，以決定是否可以歸屬于其下。

一般把這個(gè)過程稱為司法邏輯三段論的“涵攝”，其核心部分是一種邏輯的推論。其具體推論模式可以搶劫罪為例：

以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財(cái)物的，構(gòu)成搶劫罪；

被告人實(shí)施了比較典型的以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財(cái)物的行為；

被告人構(gòu)成搶劫罪。

在這個(gè)涵攝模型中關(guān)鍵性的因素是：大前提中的暴力、脅迫或者其他方法作為搶劫罪構(gòu)成要件客觀方面的行為要素，是一種抽象的概念事實(shí)，并具有明確的典型特質(zhì)；而作為小前提中的“暴力、脅迫或者其他方法”，則是一種正在裁判的案件中的生活事實(shí)，表現(xiàn)形態(tài)五花八門、千奇百怪。在兩者的比對(duì)過程中，一般只有案件生活事實(shí)中典型的“暴力、脅迫或者其他方法”，才會(huì)被規(guī)范中的“暴力、脅迫或者其他方法”所明確涵攝，非典型的，即不是精確地“按照刑法規(guī)定的構(gòu)成要件或要素”去發(fā)生的案件事實(shí)，或是游離在“暴力、脅迫或者其他方法”核心概念邊緣處的行為。如利用他人人與包暫時(shí)分離的瞬間，以將門突然鎖上的方法造成他人與包分離于門內(nèi)與門外，使他人不能有效監(jiān)管自己的包，而乘機(jī)將包拿走的。是否屬于搶劫罪中的“暴力、脅迫或者其他方法”，或者說搶劫罪中的“暴力、脅迫或者其他方法”能否“涵攝”該案中的“這種形式的搶包行為”，顯然就不那么容易地就能作出判斷。

其次，通過犯罪構(gòu)成論模型去判斷刑法規(guī)范與案件事實(shí)之間能否形成涵攝關(guān)系。概念上存在涵攝可能，只是為涵攝推論提供一種現(xiàn)實(shí)操作的基礎(chǔ)，認(rèn)為似乎只要大前提對(duì)小前提有涵攝可能，就可以必然推出結(jié)論，這只是看到了問題的表面，而核心或根本的問題是兩者如何建立起這種涵攝關(guān)系。因?yàn)樽鳛榇笄疤岬男谭ㄎ谋疽?guī)范提供的是含有價(jià)值判斷的概念事實(shí)，其中不可能得出“是”什么的結(jié)論。相反，從案件生活事實(shí)的經(jīng)驗(yàn)范疇也得不出“應(yīng)該”怎么樣的價(jià)值判斷，兩者之間“事實(shí)”性質(zhì)的不同，不存在著直接的邏輯推導(dǎo)關(guān)系，不能直接將案件生活事實(shí)涵攝于刑法文本規(guī)范之下，而必須在刑法文本規(guī)范與案件生活事實(shí)之間建立一個(gè)可以連接兩者的“中間類型”。這個(gè)“中間類型”，既非純粹的文本規(guī)范，亦非純粹的案件事實(shí)，而是作為兩者之間互構(gòu)產(chǎn)物的“裁判規(guī)范”與“裁判事實(shí)”。通過它們可以將刑法中規(guī)定的某一犯罪的構(gòu)成要件或要素與組成當(dāng)下案件事實(shí)的要素勾連起來，進(jìn)行比對(duì)看其是否相互“符合”，而這一過程是通過作為一種“導(dǎo)引圖像”的犯罪構(gòu)成論來完成的。如上所述，犯罪構(gòu)成論模型為刑法規(guī)范與案件事實(shí)之間的這種互構(gòu)分別提供了“規(guī)范樣本”和“事實(shí)模板”。刑法文本規(guī)范被案件生活事實(shí)解構(gòu)后重構(gòu)為裁判規(guī)范，案件生活事實(shí)被刑法文本規(guī)范結(jié)構(gòu)后建構(gòu)為裁判事實(shí)，接下來才能對(duì)兩者之間的匹配程度進(jìn)行判斷，即對(duì)組成案件事實(shí)的各個(gè)要素是否分別符合犯罪構(gòu)成的各個(gè)要件或要素作出判斷：如果符合就成立犯罪，如果不符合就排除犯罪。

2．類型思維中“符合性”判斷的邏輯形式

類型思維中“符合性”判斷主要是借助類比推理的邏輯歸類完成的。即在犯罪構(gòu)成論模型引導(dǎo)下，從事物本質(zhì)意義上判斷刑法規(guī)范中的作為一種“描述事實(shí)”存在的構(gòu)成犯罪各要件或要素，與具體案件中組成案件的“生活事實(shí)”的要件或要素之間是否存在由于可以歸屬于“同一類型”而能夠“等置”。

首先，從事物本質(zhì)意義上判斷刑法規(guī)范中的哪些“描述事實(shí)”與具體案件中的哪些“生活事實(shí)”之間具有可以歸屬于“同一類型”的可能性。如上所述，類型思維作為一種開放式思維，其思維類型的層級(jí)性、類型邊界的模糊性、類型構(gòu)成要素的不固定性等特征，為裁判過程中文本規(guī)范與案件事實(shí)之間的對(duì)接，拓展了可以進(jìn)行比對(duì)的波幅寬度，一是可以最大限度地包容社會(huì)生活中規(guī)范與事實(shí)之間千變?nèi)f化、多姿多彩的關(guān)系形態(tài)；二是兼顧規(guī)范概念的模糊地帶和空洞區(qū)域，在概念核心向邊緣依次延伸、分層級(jí)的流動(dòng)中依次、以層去結(jié)構(gòu)事實(shí)，同時(shí)事實(shí)亦可依次、以層去解構(gòu)規(guī)范，這樣在規(guī)范與事實(shí)之間就建構(gòu)起了可以表征彼此關(guān)系的“類型譜系”或“類型系列群”，即使規(guī)范與事實(shí)的關(guān)系再復(fù)雜、再模糊，也大都能夠在組成事實(shí)的基本要素與規(guī)范的構(gòu)成要件之間找到比對(duì)的切入點(diǎn)。而能夠把規(guī)范的某些要件與事實(shí)的某些要素關(guān)聯(lián)起來思考的紐帶，則是“事物之本質(zhì)”。因?yàn)椤笆挛锉举|(zhì)”與外在類型之間存在內(nèi)在的牽連，它們之間構(gòu)成了某種“神”與“形”的關(guān)系。沒有“事物本質(zhì)”，個(gè)別事物之間便無法建立起價(jià)值性的連接，而無法形成類型譜系；沒有“類型”，事物間的價(jià)值關(guān)聯(lián)便難以獲得直觀的載體形式，而無法被現(xiàn)實(shí)把握。只有從“事物本質(zhì)”出發(fā)進(jìn)行思考，才能將規(guī)范與事實(shí)拉人同一個(gè)層面，從而才可以事物本質(zhì)為評(píng)判價(jià)值，去衡量待決案件事實(shí)可否歸類于相應(yīng)規(guī)范類型。這樣，規(guī)范與事實(shí)之間就不再是一種邏輯涵攝關(guān)系，而是在一定的價(jià)值導(dǎo)引下，以一種較高或較低的程度，將它們進(jìn)行比對(duì)式“歸類”，使之“彼此密切”或“彼此區(qū)隔”。也因此，此時(shí)裁判中的思維不再是一種只要具備該規(guī)范概念的全部構(gòu)成要素的事實(shí)，均可被涵攝于該規(guī)范之下的“精準(zhǔn)的”形式邏輯思維，而是一種由于規(guī)范與事實(shí)之間本質(zhì)上存在歸類可能而被“等置”的“模糊的”類比邏輯思維。

其次，犯罪構(gòu)成論作為類型思維中規(guī)范與事實(shí)之間進(jìn)行“符合性”判斷的“導(dǎo)引圖像”，其作用的發(fā)揮是借助于類比推理完成的。如何從事物本質(zhì)意義上判斷刑法規(guī)范中的哪些“描述事實(shí)”與具體案件中的哪些“生活事實(shí)”之間存在可以歸屬為同一類型的可能性，在類型思維中更多是從內(nèi)在的法益層面上考量的，犯罪構(gòu)成論為這種規(guī)范與事實(shí)之間是否存在歸類可能而可以“等置”提供了一個(gè)外在的“導(dǎo)引圖像”，以使裁判者可以據(jù)此判斷“規(guī)范”和“事實(shí)”在多大程度上具有“相似性”，而這主要是通過類比推理來進(jìn)行的，其形式可大致概括為以下兩種：

類比推理在司法裁判中的運(yùn)用過程通常包括以下三個(gè)步驟：

一是要識(shí)別一個(gè)權(quán)威性的基點(diǎn)，即“原型案件”。這個(gè)基點(diǎn)可以是法律明文規(guī)定的事項(xiàng)或者是具有權(quán)威性的判例，這實(shí)際上就是一個(gè)“找法”的過程。

二是描述基點(diǎn)，即“原型案件”和“目標(biāo)案件”之間在事實(shí)上的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)。只有通過比較和對(duì)比，識(shí)別出所有看似有理的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)后，才能對(duì)相同點(diǎn)還是不同點(diǎn)哪個(gè)更為重要，作出一個(gè)恰當(dāng)?shù)呐袛?。這實(shí)際上主要就是把作為基點(diǎn)的文本規(guī)范概念事實(shí)與待決案件生活事實(shí)在形式特征上是否符合互相進(jìn)行比對(duì)。

三是對(duì)相同點(diǎn)和不同點(diǎn)的重要程度進(jìn)行判斷。即針對(duì)比對(duì)的結(jié)果判斷兩者之間是相同點(diǎn)重要，還是不同點(diǎn)更為重要，并因此決定是依照基點(diǎn)還是區(qū)別基點(diǎn)，這實(shí)際上是依據(jù)法律目的進(jìn)行價(jià)值判斷的過程。

類比推理的適用過程表明了類比推理包含了形式規(guī)則（形式判斷）和價(jià)值判斷。其中，第一個(gè)和第二個(gè)步驟是類比推理的形式規(guī)則，它們主要是根據(jù)類比推理的邏輯形式進(jìn)行的；第三個(gè)步驟則是類比推理的價(jià)值判斷，因?yàn)樵谡J(rèn)定相同點(diǎn)和不同點(diǎn)誰更重要時(shí)，需要對(duì)法律規(guī)范的意旨進(jìn)行整體性的綜合考量，這是一個(gè)十分復(fù)雜的分析、比較、判斷的過程，在這個(gè)過程中法官個(gè)人的職業(yè)素養(yǎng)、對(duì)法律的理解以及經(jīng)驗(yàn)起著至關(guān)重要的作用。

怎樣才能獲取“相似性”比對(duì)的基點(diǎn)，也就是所謂的“原型案件”呢？就大陸法傳統(tǒng)而言，最根本的“基點(diǎn)”，一般還是根據(jù)文本規(guī)范規(guī)定的犯罪成立要件或要素等規(guī)范性事實(shí)，在類型思維意義上將這些規(guī)范性的事實(shí)從核心到邊緣依次建構(gòu)起一個(gè)譜系類型組織：即從最為典型的到比較典型的，再到還算典型的若干類型，這種對(duì)抽象“典型”的具體化，一般是通過社會(huì)生活事實(shí)中經(jīng)常發(fā)生的一些案件以及在教材、學(xué)術(shù)論著中經(jīng)常被列舉的某些用來說明上述若干規(guī)范事實(shí)類型的假設(shè)案件來完成的。還有，就是我國最高人民法院或?qū)蛹?jí)較高人民法院公布的一些案例，通常被當(dāng)作比對(duì)時(shí)的規(guī)范事實(shí)類型的具體現(xiàn)實(shí)模板，如此種種，為法官基于案件生活事實(shí)在文本規(guī)范中尋找大致對(duì)應(yīng)的抽象概念事實(shí)，提供了形象的“具體類型模板”或“原型案件”。亦即，通過構(gòu)成要件理論模型這一“導(dǎo)引圖像”的引領(lǐng)，在文本規(guī)范中尋找那些與當(dāng)下案件生活事實(shí)大致對(duì)應(yīng)的抽象概念事實(shí)，并按照構(gòu)成要件或要素內(nèi)容去比對(duì)“原型案件”與待決案件是否“相似”，以確定兩者在基本事實(shí)構(gòu)成要素方面能否對(duì)接以及在多大程度上可以對(duì)接。而判斷這種“相似性”存在的客觀基礎(chǔ)，則是同類事物所具有的共同本質(zhì)屬性。即能夠?qū)σ?guī)范中的概念事實(shí)與案件中的生活事實(shí)，由于在構(gòu)成要件或要素上具有某些“相似性”而被歸屬于“同一類型”的價(jià)值基礎(chǔ)，是兩者之間所體現(xiàn)出的相同的事物本質(zhì)屬性。這就如同我們?cè)诤棋拇笄澜缰?，雖然找不到兩片完全相同的樹葉，但找到兩片非常相似的樹葉還是有可能的，重要的是我們必須在都是“樹葉”的前提下，尋找兩片外在“相似的東西”才是我們的目的所在。亦即能夠把不同的事物放在一起比對(duì)的，取決于我們比對(duì)的目的?！霸桶讣笔聦?shí)與待決案件事實(shí)間的相似點(diǎn)與不同點(diǎn)的區(qū)分，只是我們判斷相似性問題的事實(shí)基礎(chǔ)，而彼此之間是相似點(diǎn)重要還是區(qū)別點(diǎn)更重要，則取決于我們?yōu)橹O(shè)定的法律標(biāo)準(zhǔn)。如同伯頓認(rèn)為的，規(guī)則、判例和原則、政策等都可以充當(dāng)產(chǎn)生法律理由的法律標(biāo)準(zhǔn)，在判斷彼此間重要程度時(shí)，這些不同的法律標(biāo)準(zhǔn)可以競爭，甚至相互結(jié)合起來，通過法官們?cè)凇霸桶讣笔聦?shí)與待決案件事實(shí)具體情境中的權(quán)衡而得出最終的判斷結(jié)論。而在判斷它們之間重要程度的過程中，盡管規(guī)則、判例和原則、政策所發(fā)揮的作用是不同的，但是這些不同類型的法律標(biāo)準(zhǔn)都服從、服務(wù)于法律目的。因此，從最終意義上來說，重要程度的判斷最終取決于相關(guān)法律要干什么這一問題。

（二）不同思維類型中“符合性”判斷的特點(diǎn)及適用案件類型

長期以來，刑法理論界在涉及如何進(jìn)行“符合性”判斷的問題上一直爭論不休，一是符合性判斷的性質(zhì)，是形式意義上的事實(shí)判斷還是實(shí)質(zhì)意義上的價(jià)值判斷，抑或兩者兼而有之；二是符合性判斷的順序：是形式意義上的事實(shí)判斷優(yōu)先還是實(shí)質(zhì)意義上的價(jià)值判斷優(yōu)先，抑或這兩者本身就難以界分？

以我國學(xué)者為例，陳興良教授由于主張德日古典三階層犯罪論體系，所以在這個(gè)問題上一貫主張，構(gòu)成要件符合性的判斷是形式判斷，并且先于實(shí)質(zhì)判斷而存在。他認(rèn)為，“一種行為是否構(gòu)成犯罪，首先應(yīng)當(dāng)考慮的是這一行為是否在形式上符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件，而不是首先考慮這一行為是否具有實(shí)質(zhì)上的社會(huì)危害性?！薄岸ㄗ镞^程中的事實(shí)判斷，是指某一事實(shí)（客觀事實(shí)與主觀事實(shí)）是否存在的認(rèn)定，具體可分為客觀判斷和主觀判斷。價(jià)值判斷是指某一行為的危害性或者違法性的認(rèn)定。價(jià)值判斷有評(píng)價(jià)判斷與規(guī)范判斷之分。評(píng)價(jià)判斷是對(duì)客觀的價(jià)值現(xiàn)象，即一定主客體之間的價(jià)值關(guān)系的描述，而規(guī)范判斷是根據(jù)規(guī)范所作的價(jià)值判斷。可以說，評(píng)價(jià)判斷是一種實(shí)質(zhì)判斷，而規(guī)范判斷是一種形式判斷。例如，在三階層的犯罪論體系中，行為論是對(duì)行為的事實(shí)判斷，確認(rèn)行為本身是否存在。構(gòu)成要件論是存在行為的前提下對(duì)行為進(jìn)行規(guī)范判斷，確認(rèn)某一行為是否具有構(gòu)成要件該當(dāng)性。違法論是對(duì)具有構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨檫M(jìn)行評(píng)價(jià)判斷，確認(rèn)某一構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨槭欠窬哂袑?shí)質(zhì)上的法益侵害性。”

而張明楷教授由于主張綜合判斷式的兩階層犯罪論體系，對(duì)此則認(rèn)為：“在構(gòu)成要件符合性階段，不可能只是形式判斷，而是必須有實(shí)質(zhì)判斷。如果說在構(gòu)成要件符合性階段之內(nèi)可以先形式判斷后實(shí)質(zhì)判斷，那么，當(dāng)然也可以先實(shí)質(zhì)判斷后形式判斷。”他認(rèn)為，雖然德日強(qiáng)調(diào)從形式到實(shí)質(zhì)判斷犯罪，但這并不意味著構(gòu)成要件符合性的判斷就是形式判斷。倘若將構(gòu)成要件符合性完全演變?yōu)榧冃问脚袛?，不僅意味著構(gòu)成要件喪失了違法性的推定機(jī)能，而且意味著對(duì)構(gòu)成要件只能進(jìn)行平義解釋，導(dǎo)致刑法各論沒有任何實(shí)際意義。而實(shí)際上，違法性階層的判斷是更為實(shí)質(zhì)的判斷，亦即在違法性階層承認(rèn)超法規(guī)的違法阻卻事由，而在構(gòu)成要件階層，不可能存在超法規(guī)的構(gòu)成要件符合性。

兩位教授的觀點(diǎn)可謂針鋒相對(duì)，精彩紛呈，但似乎依然難分伯仲。問題出在哪里？如果我們拋開各種理論模型自身假設(shè)的邏輯桎梏，把這個(gè)問題直接置放到具體案件的裁判思維過程中，也許就會(huì)發(fā)現(xiàn)，刑事裁判思維中刑法規(guī)范與案件事實(shí)之間是否“符合”的邏輯判斷順序，往往并不完全等同于任何一個(gè)理論模型中的犯罪構(gòu)成要件的邏輯排列順序，而是裁判的案件類型不同，采用的思維模式就不同。而思維模式不同，符合性判斷的邏輯順序就不同。在不同的裁判思維中，每個(gè)犯罪構(gòu)成論理論模型的“導(dǎo)引圖像”作用都是存在的，但在不同的案件類型中發(fā)揮作用的側(cè)面是不一樣的。

1．概念思維中“符合性”判斷的特點(diǎn)及適用案件類型

概念思維模式中“符合性”判斷的特點(diǎn)，相比而言更重視構(gòu)成要件的形式意義，亦即在構(gòu)成要件的符合性判斷中比較強(qiáng)化事實(shí)意義上的形式判斷，對(duì)價(jià)值意義上的實(shí)質(zhì)判斷，則相對(duì)比較排斥。

如上所述，在概念思維中，法律規(guī)范與案件事實(shí)之間的關(guān)系模式是封閉的單一涵攝模式。這是由于概念思維在對(duì)象與概念的關(guān)系上，只有兩種可能所致：一是如果對(duì)象能夠被概念涵攝，兩者即被視為“同一”；二是如果對(duì)象不能被概念涵攝，兩者即被視為“相異”。在此對(duì)象與彼對(duì)象的關(guān)系上，如果都能涵攝于特定概念之下，就被完全等同；如果此對(duì)象能夠涵攝而彼對(duì)象不能涵攝，則被完全區(qū)別對(duì)待。質(zhì)言之，在概念的世界中，只有“同”與“不同”的結(jié)果，沒有“類似性”存在的可能。對(duì)此種邏輯形式，我們可稱之為“非此即彼”的涵攝模式。在邏輯學(xué)上，這是一種典型的“單值邏輯”。要么“是”，要么“不是”，要么“符合”，要么“不符合”，要么“白”，要么“黑”。這種思維方式就決定了規(guī)范與事實(shí)之間的“符合性”判斷更多的是概念意義上的形式判斷。如果在裁判過程中遇到規(guī)范與事實(shí)之間并不是那么嚴(yán)絲合縫匹配的案件時(shí)，處置起來就會(huì)比較棘手。

這是因?yàn)?，概念思維中的“概念”，是將抽象化思維的結(jié)果通過語言的載體表達(dá)出來，而我們語言的豐富和精妙程度還不足以反映自然現(xiàn)象在種類上的無限性、自然要素的組合與變化以及一個(gè)事物向另一個(gè)事物的逐漸演變過程。另外，“語言上的極端精確，其只能以內(nèi)容及意義上的極端空洞為代價(jià)”。其結(jié)果是，“極端的抽象化經(jīng)常切斷意義關(guān)聯(lián)，因最高概念的空洞性，其常不復(fù)能表達(dá)出根本的意義脈絡(luò)，因此，抽象化常導(dǎo)致荒謬的結(jié)論”。這在司法裁判中就有可能導(dǎo)致由于抽象概念中的要素經(jīng)常不能涵蓋根據(jù)法律目的應(yīng)包含的全部案件或者反而將不應(yīng)包含的案件涵蓋進(jìn)來的情形發(fā)生。如果嚴(yán)格按照概念思維的涵攝邏輯進(jìn)行作業(yè)，則得出的結(jié)論有時(shí)可能會(huì)十分荒誕，從而抵觸了法秩序的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。在這個(gè)問題上，德國曾發(fā)生過能否把“鹽酸”看作是“武器”的鹽酸案，我國曾發(fā)生過“ATM機(jī)”是否屬于“金融機(jī)構(gòu)”的許霆案。實(shí)際上類似的問題在案件裁判過程中還很多。對(duì)于鹽酸案，德國聯(lián)邦法院在最終的裁判中還是將鹽酸視為“武器”，而對(duì)于許霆案廣東省高級(jí)法院也在終審裁定中認(rèn)定ATM機(jī)屬于“金融機(jī)構(gòu)”，但這都不是概念思維的裁判結(jié)果。如果是基于概念思維，其裁判結(jié)果可能正好相反。因?yàn)樵谠搩砂钢械摹耙?guī)范”在概念意義上并不能涵攝該兩案中“事實(shí)”，“規(guī)范”與“事實(shí)”之間也就不存在形式上的“符合性”，從而不會(huì)得出“鹽酸”等同于“武器”、“ATM機(jī)”屬于“金融機(jī)構(gòu)”的結(jié)論。

另外，概念思維對(duì)隔絕與分離的追求，導(dǎo)致法律概念往往都是彼此獨(dú)立的個(gè)體結(jié)構(gòu)，以碎片式拼湊的方法來認(rèn)識(shí)事物、認(rèn)識(shí)社會(huì)，無法結(jié)構(gòu)式、整體性地把握生活事實(shí)，而導(dǎo)致在案件的裁判中規(guī)范與事實(shí)的對(duì)接缺少了目的性的引導(dǎo)，使規(guī)范對(duì)事實(shí)的涵攝，僅僅是一種形式要件上的滿足。亦即，只要具備該概念的全部要素的事物，均可被涵攝于該概念之下。如此一來，在概念思維中，規(guī)范中所隱含的價(jià)值判斷基本上被形式邏輯所遮蔽。如何妥當(dāng)評(píng)價(jià)的問題，被如何適度涵攝的問題所替換，規(guī)范評(píng)價(jià)與目的論的生存空間被形式邏輯基本榨干。當(dāng)然，這并不是說，在概念形成的過程中不存在價(jià)值與目的的思考，而是說一旦概念形成并被體系所固化，在概念要素的判斷中，就不再允許回溯至其背后的價(jià)值觀點(diǎn)，不允許以所謂“目的論”的思考來突破概念形式的外衣。裁判完全拋開了對(duì)規(guī)整背后的評(píng)價(jià)觀點(diǎn)的“審視”，而成了一種純粹的對(duì)外在形式的“凝視”。這在典型案件中或許還可以得出令人滿意的結(jié)論，但是在一些疑難、復(fù)雜案件中，其結(jié)論的客觀性、合理性、公正性恐怕就要大打折扣了。

概念思維的這一特點(diǎn)就決定了它只能是一種僅適用于典型或簡單刑事案件的裁判思維。同時(shí)也決定了犯罪構(gòu)成論在導(dǎo)引概念思維的“符合性”判斷時(shí)，不論采用哪種犯罪構(gòu)成論模型，出于思維本能基本上都是“事實(shí)判斷先于價(jià)值判斷、客觀判斷先于主觀判斷、形式判斷先于實(shí)質(zhì)判斷、定型判斷先于個(gè)別判斷等規(guī)則”，至少也是同時(shí)進(jìn)行。

典型或簡單案件，往往占據(jù)了刑事司法裁判中的絕大多數(shù)，特點(diǎn)是案件事實(shí)與法律規(guī)范均甚簡明，“爭議的中心非法律規(guī)則而只是對(duì)事實(shí)如何適用法律規(guī)則的案件”，且這些“案件只有一條路，一種選擇……它們堆積成山，令人乏味”。即對(duì)查明的案件事實(shí)有明確的法律條文可適用，條文清楚明晰，事實(shí)確定明了，并且從一般概念內(nèi)容及意義看，確定的案件事實(shí)被清楚的法律規(guī)范所明確涵攝（或排除），表現(xiàn)為案件事實(shí)與刑法條文的完全匹配（或完全的不匹配），筆者將其稱之為“完全匹配型案件”（或“完全不匹配型案件”），亦即刑法規(guī)范所規(guī)定的概念事實(shí)完全能夠涵攝或能夠排除當(dāng)下所裁判案件的具體事實(shí)，要么罪、要么非罪、要么此罪、要么彼罪，法官直接運(yùn)用三段論式的邏輯方法就可得出裁判結(jié)論。

可見，司法裁判中的概念思維模式，這種圍繞著注釋概念而展開的有關(guān)規(guī)范與事實(shí)之間的邏輯涵攝思維模式，在法律規(guī)范與案件事實(shí)完全匹配的簡單案件裁判中具有簡潔、明晰、一目了然的優(yōu)勢(shì)。同時(shí)，也決定了在有關(guān)規(guī)范與事實(shí)之間是否匹配的符合性判斷中，亦即組成案件事實(shí)的各個(gè)要素是否分別符合犯罪構(gòu)成的各個(gè)要件或要素的判斷中，排斥滲入價(jià)值、目的或者利益等主觀因素的觀念，更多地是圍繞著一般概念意義而展開的形式判斷。故而犯罪構(gòu)成論在刑事裁判的概念思維模式中，其犯罪構(gòu)成要件的形式意義被強(qiáng)化、實(shí)質(zhì)意義被弱化，亦即在犯罪構(gòu)成要件的符合性判斷中比較強(qiáng)化事實(shí)性的形式判斷，弱化價(jià)值性的實(shí)質(zhì)判斷。

其最大優(yōu)點(diǎn)在于它能夠較好地保持法律的穩(wěn)定性、安全性以及形式理性。所以，在大陸法傳統(tǒng)中，基于對(duì)罪刑法定原則的推崇，與概念思維相匹配的演繹推理一直被奉為刑事司法的主導(dǎo)裁判方法，期望它在幫助法官推導(dǎo)刑事判決的同時(shí)，又能限制法官恣意。“為了清掃法官的恣意裁判，同時(shí)亦為了使得法律推理具有科學(xué)客觀性之品格，法官在判案時(shí)被要求排除個(gè)人情感與意志因素，通過一種不具個(gè)人色彩的、必然的推理方式來達(dá)到唯一正確的判決，形式邏輯三段論滿足了這一要求”，所以大陸法系法學(xué)家普遍把演繹推理奉為法律推理之核心方法，希冀能通過演繹推理來限制法官自由裁量的尺度，以保障刑事裁判的客觀性。在法律關(guān)系比較簡單、社會(huì)關(guān)系相對(duì)穩(wěn)定的環(huán)境下，概念思維確實(shí)有其存在的土壤和實(shí)際需求。但隨著社會(huì)關(guān)系形態(tài)的不斷變化，新的生產(chǎn)關(guān)系、法律關(guān)系以及新興的價(jià)值觀念不斷涌現(xiàn)，概念思維先天固有的局限性也就非常明顯地暴露了出來，特別是作為司法裁判中概念思維表現(xiàn)形態(tài)的演繹推理邏輯的涵攝式思維，在遭遇規(guī)范與事實(shí)之間并不是那么匹配的案件時(shí)，其缺陷尤為明顯。

2．類型思維中的“符合性”判斷的特點(diǎn)及適用案件類型

類型思維模式中“符合性”判斷的特點(diǎn)，決定了其在規(guī)范與事實(shí)之間的“符合性”判斷中相比概念思維存在強(qiáng)化價(jià)值意義上實(shí)質(zhì)判斷權(quán)重的可能性。如上所述，裁判思維中的規(guī)范與事實(shí)之間的關(guān)系模式是開放的雙向循環(huán)的互構(gòu)形態(tài)。一方面規(guī)范向事實(shí)開放，另一方面事實(shí)又向規(guī)范開放，通過既作為一種刑法規(guī)范與案件事實(shí)之間互構(gòu)的“規(guī)范樣本”、又作為一種案件事實(shí)與刑法規(guī)范之間互構(gòu)的“事實(shí)模板”的犯罪構(gòu)成論，來建構(gòu)的一個(gè)“中間類型”，將兩個(gè)被分離在不同層面的“客觀存在物”關(guān)聯(lián)在一起，這個(gè)“中間類型”便是刑法文本規(guī)范被案件生活事實(shí)解構(gòu)后重構(gòu)的“裁判規(guī)范”以及案件生活事實(shí)被刑法文本規(guī)范結(jié)構(gòu)后建構(gòu)的“裁判事實(shí)”。但在概念思維中，由于作為大前提刑法規(guī)范的清楚明晰、唯一可據(jù)與作為小前提案件事實(shí)的確定明了、無可爭議，不僅使裁判中價(jià)值判斷的空間被無限擠壓，裁判似乎變成了純粹的形式邏輯游戲，而且也幾乎忽略了如果沒有“裁判規(guī)范”與“裁判事實(shí)”這一“中間類型”的存在，應(yīng)然的規(guī)范與實(shí)然的事實(shí)之間是無法進(jìn)行對(duì)接、匹配的現(xiàn)實(shí)。

但在類型思維中，情形就不是這樣了。當(dāng)這個(gè)“中間類型”成為一種介于刑法規(guī)范（大前提）與案件事實(shí)（小前提）之間的聯(lián)系時(shí)，裁判“體系”就呈現(xiàn)出層次清晰的三層結(jié)構(gòu)：文本規(guī)范、“中間類型”、生活事實(shí)?！爸虚g類型”不但是整個(gè)體系中一個(gè)非常重要的實(shí)體層次，而且更是構(gòu)成整個(gè)體系得以成立和溝通的連接要素和過渡安排。從規(guī)范到“中間類型”（即“裁判規(guī)范”）的思考，是一種演繹和細(xì)化的思考，是對(duì)抽象或空洞化的規(guī)范的進(jìn)一步加工和細(xì)作，并基于一定的價(jià)值需要為其提供現(xiàn)實(shí)的生活內(nèi)容支撐。這在一定程度上可以回避有時(shí)僅使用法律概念來解釋案件事實(shí)的“不著邊際”之感，形成了一種裁判意義上的規(guī)范類型；而從事實(shí)到“中間類型”（即“裁判事實(shí)”）的思考，則是歸納和概括的思考。案件的生活事實(shí)是斷裂和缺乏意義聯(lián)系的，它們只是一些孤零零散落的粒子和碎片，需要邏輯線索和意義脈絡(luò)的貫連。通過對(duì)具體個(gè)案的觀察，以法理念及法目的為導(dǎo)向，對(duì)散亂事實(shí)予以價(jià)值性和規(guī)范性的加工，抽取和提煉出案件事實(shí)類型的基本輪廓，并將其事實(shí)要素與規(guī)范要件相對(duì)接，便形成了裁判意義上的事實(shí)類型。由于這個(gè)“中間類型”可以有效地包容事物的多樣形態(tài)、類型間的流動(dòng)過渡以及邊界的模糊性，從而可以涵蓋生活事件的過渡形式、混合形態(tài)以及各種以新形態(tài)出現(xiàn)的變化。這樣，規(guī)范與事實(shí)之間就不再是一種形式邏輯的涵攝關(guān)系，而只能以一種較高或較低的程度，將它們進(jìn)行比對(duì)式“歸類”，使之“彼此密切”或“彼此區(qū)隔”。這樣，在裁判過程中，就可以基于“事物的本質(zhì)”（即法益）去兼顧法律概念的模糊地帶和空洞區(qū)域，從概念的核心向邊緣依次延伸、分層級(jí)的作流動(dòng)性思考，建構(gòu)起一種“類型譜系”或“類型系列群”，而使裁判過程中對(duì)某些即使是非典型的案件事實(shí)，法官在借助于某種整體性評(píng)價(jià)觀點(diǎn)進(jìn)行價(jià)值判斷的基礎(chǔ)上，也大都能夠在組成事實(shí)的基本要素與規(guī)范的構(gòu)成要件之間找到比對(duì)的切入點(diǎn)，以彼此間“或多或少”的類型判斷代替“非此即彼”的概念判斷，從而緩解了裁判過程中普遍性規(guī)范與個(gè)別化事實(shí)之間在很多情形下難以涵攝的緊張關(guān)系，增加了規(guī)范與事實(shí)各要素之間比對(duì)的波幅寬度，規(guī)范也就可以更多地融入生活事實(shí)要素，生活事實(shí)也可以更多地從規(guī)范中找到與自己對(duì)應(yīng)的因子。如上述德國法院在最終裁判中將“鹽酸”視為“武器”。在我國的許霆案中，法院終審裁定中認(rèn)定“ATM機(jī)”屬于“金融機(jī)構(gòu)”。在規(guī)范的要件——“武器”與事實(shí)的要素——“鹽酸”之間以及在規(guī)范的要件——“金融機(jī)構(gòu)”與事實(shí)的要素——“ATM機(jī)”之間，建立起某種關(guān)聯(lián)關(guān)系的不是概念，而是作為“武器”及“金融機(jī)構(gòu)”這種概念背后所隱含的這類事物的本質(zhì)，而“鹽酸”與“ATM機(jī)”作為案件事實(shí)要素，基于一般生活經(jīng)驗(yàn)判斷，在該案件的情境中符合這種事物的本質(zhì)特征。這樣，在無形中就增大了規(guī)范與事實(shí)之間“符合性”判斷的價(jià)值因素考量。

類型思維的這一特點(diǎn)就決定了它比較適合非典型或復(fù)雜案件中規(guī)范與事實(shí)之間的符合性判斷，故而犯罪構(gòu)成論在導(dǎo)引一般非典型案件裁判中的“符合性”判斷時(shí)，只要是在類型思維下的裁判，不論采用哪種犯罪構(gòu)成論模型，“在構(gòu)成要件符合性階段，不可能只是形式判斷，而是必須有實(shí)質(zhì)判斷。如果說在構(gòu)成要件符合性階段之內(nèi)可以先形式判斷后實(shí)質(zhì)判斷，那么，當(dāng)然也可以先實(shí)質(zhì)判斷后形式判斷”。

這里的非典型或復(fù)雜案件，又可分為兩類：第一類案件表現(xiàn)為：事實(shí)是明晰的，“規(guī)則也是確定的，只是規(guī)則的適用令人懷疑”?！斑@些案件以及其他一些類似的案件常常在法官當(dāng)中引發(fā)不同的意見”。如果從規(guī)范與事實(shí)之間符合性判斷的角度看，這類案件則一般表現(xiàn)為案件事實(shí)與刑法規(guī)范之間基本上是匹配的，筆者將其稱之為“基本匹配型案件”。這就意味著還有不匹配的情形存在，也就是說，案件在裁決過程中可供選擇的刑法條文的答案可能不是唯一的，但總的來說還能夠在意思相近或相似的答案中選擇一個(gè)相對(duì)最合理的答案。

這類“基本匹配型案件”又可分為以下幾種情形：第一種情形是刑法條文語詞或概念含義模糊、內(nèi)容具有不確定性，與案件事實(shí)對(duì)接可以得出多個(gè)解釋結(jié)果，解釋結(jié)果不同，當(dāng)然裁判結(jié)論就不會(huì)一樣。如上述許霆案中關(guān)于“金融機(jī)構(gòu)”有可能發(fā)生多個(gè)解釋版本。第二種情形是刑法條文之間存在矛盾沖突，“很多法條的構(gòu)成要件彼此會(huì)全部或部分重合，因此，同一案件事實(shí)可以被多數(shù)法條指涉”。在這類案件中，不同的法律條文有不同的規(guī)定，而適用不同的規(guī)定就會(huì)產(chǎn)生不同的判決結(jié)果，要求法官對(duì)究竟應(yīng)該適用哪一條文更為妥當(dāng)要作出選擇。第三種情形是刑法條文存在漏洞的情況，針對(duì)某些個(gè)案的處理，法律規(guī)定不甚明確或存在疏漏或故意空缺。面對(duì)法律漏洞，法官的任務(wù)就是設(shè)法去補(bǔ)上漏洞，以保證裁判能進(jìn)行下去。而如何修補(bǔ)，即用何種“材料”修補(bǔ)，用何種“工具”修補(bǔ)，對(duì)法官而言本身就是一種選擇。

上述這三種情形不論是哪一種，在涉及規(guī)范與事實(shí)之間的符合性判斷時(shí)所面臨的問題都是一樣的，這就是價(jià)值判斷必然會(huì)在相當(dāng)程度上滲入其中。一是在違法行為社會(huì)危害程度方面，對(duì)于具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，在刑法規(guī)定比較模糊的情況下，必然會(huì)是盡可能考慮偏重于對(duì)社會(huì)秩序的保護(hù)，而將該行為認(rèn)定為犯罪；反之，當(dāng)社會(huì)危害程度接近于犯罪的臨界點(diǎn)時(shí)，則會(huì)注重考慮刑法的自由保障功能，盡可能將該行為除罪。二是在刑法語詞或概念的模糊程度方面，對(duì)于遠(yuǎn)離刑法規(guī)定核心意義區(qū)的違法行為必然會(huì)偏重于考慮刑法的自由保障功能，將該行為認(rèn)定為非罪；反之，對(duì)于靠近刑法規(guī)定核心意義區(qū)域的違法行為，則會(huì)偏重于刑法的秩序保護(hù)功能，將該行為認(rèn)定為犯罪。三是在條文間彼此沖突或有漏洞存在的場(chǎng)合，當(dāng)條文之間規(guī)定發(fā)生沖突而導(dǎo)致行為在罪與非罪、重罪與輕罪之間搖擺時(shí)，或?qū)⒂新┒吹臈l文填補(bǔ)完整以滿足案件裁判需要的時(shí)候，一般會(huì)偏重于考慮刑法的人權(quán)保障價(jià)值，作出有利于被告人的選擇或補(bǔ)充。

第二類案件表現(xiàn)為：“這些案件的決定對(duì)未來很有價(jià)值，它們將推進(jìn)或延滯法律的發(fā)展?！睂?shí)踐中這類案件的數(shù)量極少，但“這些案件就是司法過程中創(chuàng)造性因素發(fā)現(xiàn)自己的機(jī)遇和力量的案件”。法官“可以找到言之成理的或者相當(dāng)有說服力的理由來支持這一種結(jié)論或者另一種結(jié)論。在這里，開始起作用的就是對(duì)判決的平衡，是對(duì)類比、邏輯、效用和公道等考慮因素的檢驗(yàn)和分類整理”。如果從規(guī)范與事實(shí)之間符合性判斷的角度看，這類案件則一般表現(xiàn)為案件事實(shí)與刑法規(guī)范的部分匹配，筆者將其稱之為“部分匹配型案件”，同時(shí)意味著還有相當(dāng)一部分不匹配的情形存在，這種不匹配不僅僅是形式意義上的，而且還往往含有某些實(shí)質(zhì)內(nèi)容方面的糾結(jié)。因而在這類案件中，根據(jù)案件事實(shí)確定裁判的大前提，就是一件極其艱難的事情。

這類“部分匹配型案件”又可分為兩種情形：第一種情形是案件事實(shí)與刑法條文形式要件上大部分匹配，如果不依法論處，就會(huì)有悖罪刑法定的形式要求；但如果嚴(yán)格依法論處，就會(huì)表現(xiàn)出強(qiáng)烈的政治與法律、道德與法律或文化與法律之間的內(nèi)在沖突。即便是一個(gè)明確的法律規(guī)范，人們對(duì)這個(gè)法律規(guī)范并無多大爭議，且這個(gè)規(guī)范適用了很多案件都風(fēng)平浪靜，但它一旦適用于本案，即“如果法官機(jī)械地援引這些僅具有形式相關(guān)性的規(guī)則，不但將造成個(gè)案的不公，而且會(huì)導(dǎo)致這些明文規(guī)則的含義產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的變化”。因而，裁判結(jié)果由于缺乏可接受的合理性，容易在法律界和社會(huì)上引起巨大爭議，如許霆案的最初一審判決，裁判許霆行為屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)，且數(shù)額特別巨大。按照我國當(dāng)時(shí)《刑法》第63條第1款的規(guī)定，亦不具備法定的減輕處罰情節(jié)，而不能在法定刑以下判處刑罰。所以，依法判處法定最低的無期徒刑，從純粹案件裁判中刑法規(guī)范適用的角度看，該案應(yīng)該沒有多少可圈可點(diǎn)的地方，為何判決一出，卻出乎意料地在社會(huì)上引起了軒然大波？就是這樣一個(gè)問題：刑法條文的規(guī)定與大眾道德情感之間產(chǎn)生了沖突。以至于最后不得不“先決定”輕判該案，而后“再?zèng)Q定”啟用當(dāng)時(shí)的《刑法》第63條第2款，結(jié)果當(dāng)然就是被從輕判處有期徒刑五年了。

第二種類型是案件事實(shí)與刑法條文形式要件上僅小部分匹配，如果依法不論處，就可能導(dǎo)致對(duì)嚴(yán)重危害社會(huì)行為的姑息放縱；如果依法勉強(qiáng)論處，就會(huì)表現(xiàn)出明顯的事實(shí)與法條、事實(shí)與規(guī)則或事實(shí)與法理之間的外在矛盾。一言以蔽之，就是有可能違背罪刑法定原則。最典型的就是“肖永靈以危險(xiǎn)方法危害公共安全案”（以下簡稱“肖案”）?！靶ぐ浮痹诋?dāng)時(shí)碰到的最大問題就是針對(duì)該案件事實(shí)應(yīng)該如何選擇適用刑法規(guī)范：一個(gè)是《刑法》第114條“以其他危險(xiǎn)方法”危害公共安全罪的規(guī)定；另一個(gè)是《刑法》第290條聚眾擾亂社會(huì)秩序罪的規(guī)定。兩個(gè)法條適用“肖案”均存在障礙，即案件事實(shí)與兩個(gè)相關(guān)刑法條文形式要件上僅是小部分匹配。適用前者的障礙是：肖永靈明知自己投寄的是食品干燥劑，而不是真正的炭疽桿菌，不存在危及不特定多數(shù)人的生命、健康安全或者公私財(cái)產(chǎn)安全的現(xiàn)實(shí)可能，更不可能與放火、決水、爆炸、投毒等危險(xiǎn)方法的性質(zhì)相當(dāng)，它充其量不過是一種危害社會(huì)管理秩序的違法行為；適用后者存在的障礙是：聚眾擾亂社會(huì)秩序罪，其構(gòu)成要件要求“情節(jié)嚴(yán)重，致使工作、生產(chǎn)、營業(yè)、教學(xué)、科研無法進(jìn)行，造成嚴(yán)重?fù)p失”，并且必須是聚眾行為中的“首要分子”。

很顯然，肖永靈的行為基本上不符合該條規(guī)定的構(gòu)成要件，不能以聚眾擾亂社會(huì)秩序罪定罪量刑。問題是“肖案”發(fā)生在美國“9·11”恐怖襲擊事件發(fā)生之后不久，且當(dāng)時(shí)美國國內(nèi)又接二連三地受到炭疽桿菌郵件的侵?jǐn)_，全球深陷在恐怖不安的氣氛中。“肖永靈通過新聞得知炭疽桿菌是一種白色粉末的病菌，國外已經(jīng)發(fā)生因接觸夾有炭疽桿菌的郵件而致人死亡的事件，因此，認(rèn)為社會(huì)公眾對(duì)收到類似的郵件會(huì)產(chǎn)生恐慌心理”，故而為之。所以“上海市第二中級(jí)人民法院對(duì)本案審理后認(rèn)為，被告人肖永靈通過向政府新聞單位投寄裝有虛假炭疽桿菌信件的方式，以達(dá)到制造恐怖氣氛的目的，造成公眾心理恐慌，危害公共安全，其行為構(gòu)成了以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”。這種明顯以社會(huì)利益優(yōu)先考量取代個(gè)案正義要求的做法，使得“肖案”判決一出，就引發(fā)了理論界的一片嘩然。

由此可見，這兩種情形在涉及規(guī)范與事實(shí)之間的符合性判斷時(shí)所面臨的問題，顯然已不僅僅是價(jià)值判斷必然在多大程度上滲入其中的問題，而是如何通過價(jià)值判斷去達(dá)致法律形式與裁判正義的平衡以及如何“超越”規(guī)范才能符合罪刑法定形式理性的最低要求，又能體現(xiàn)出當(dāng)下案件裁判的實(shí)質(zhì)合理性問題。這也就是為什么卡多佐法官在總結(jié)其辦理疑難案件的心得時(shí)，得出了這樣的結(jié)論：“這些案件的決定對(duì)未來很有價(jià)值，它們將推進(jìn)或延滯法律的發(fā)展”。從我國后來發(fā)生的實(shí)際情形看，也的確如此。

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