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據(jù)不完全統(tǒng)計，我國現(xiàn)行刑法(1997年刑法，包括八個修正案)分則中出現(xiàn)情節(jié)嚴重①共有160處之多，涉及罪名有93個左右。其中有些條文中規(guī)定的情節(jié)嚴重是犯罪的成立條件，這是我國刑法分則的重要特色之一。把情節(jié)嚴重作為犯罪的成立要件之一，因為其內(nèi)容的相對模糊性，是否違反了刑法明確性原則？它究竟是一個什么樣的構(gòu)成要件要素？是否需要行為人認識？以情節(jié)嚴重作為犯罪成立條件的犯罪是否存在未遂？等等，理論界和實務(wù)界都還存在諸多爭議，都需要進一步解釋和闡述。 一、情節(jié)嚴重與刑法的明確性 情節(jié)嚴重最為人詬病的就是違反刑法明確性原則，有的甚至認為違反罪刑法定原則。有學者指出，情節(jié)犯的構(gòu)成要件“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)惡劣”表面上看好似十分明確，然而其內(nèi)容卻是不確定的，因而它實際上是一種模糊、籠統(tǒng)的概念。②事實上，罪刑法定原則是針對罪行擅斷提出的，有其特殊的時代背景和歷史條件。無論從古典罪刑法定主義的人權(quán)保障精神，還是從現(xiàn)代罪刑法定主義的社會保護要求來看，情節(jié)犯與罪刑法定主義都不相背。堅持罪刑法定原則并非要求絕對的成文法主義和構(gòu)成要件的絕對精確(事實上，這是不可能的)。換言之，如果認為刑法規(guī)定“情節(jié)嚴重”就是對罪刑法定原則的違反，那么時至今日，任何一個國家都難以把刑法精確到能夠羅列現(xiàn)實生活中可能發(fā)生的所有情形程度，也難以實現(xiàn)保護法益和保障人權(quán)的平衡。如同博登海默所述，數(shù)個世紀的經(jīng)驗告訴我們，任何法律制度都不能也不可能達到如此明確無誤的程度。③“情節(jié)嚴重”這種模糊的表述并不違反罪刑法定和刑法明確性原則。這一點，臺灣學者闡述的十分到位，即法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者于立法定制時，仍得衡酌法律所規(guī)范生活事實之復(fù)雜性乃適用于個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應(yīng)之規(guī)定。④ 第一，規(guī)定情節(jié)嚴重是由于人類認識能力客觀所限。人類認識世界以及關(guān)于世界的變化，總是受當時歷史條件的限制。立法者在規(guī)定一些行為是否構(gòu)成犯罪時，也往往受當時的物質(zhì)生活條件、認識水平和立法技術(shù)等多種因素的限制。現(xiàn)實的復(fù)雜性總是超越思維的想象力。囿于人類認識能力的有限，對于一些行為或情節(jié)，人們有時很難或者根本不可能想到可能出現(xiàn)的情形是什么。利用情節(jié)嚴重這樣的模糊表述，能彌補立法時由于各種因素的限制而無法準確描述犯罪構(gòu)成具體情形的缺陷。同時，如果在有關(guān)情節(jié)嚴重的條文中，把可能出現(xiàn)的情況都一一列上，雖然一目了然，但也會使刑法條文變得冗長，而失去簡短、簡便、簡潔的價值追求。 第二，規(guī)定情節(jié)嚴重是由法律一定程度上的模糊性特征決定。有學者指出，情節(jié)嚴重的規(guī)定雖然具有模糊性，但模糊性不等于含混性，不等于說具有不可知性，而且合理使用模糊的法律概念是任何法律都不可避免的。⑤刑法分則把情節(jié)嚴重規(guī)定成構(gòu)成要件，就是因為它包含許多復(fù)雜的因素，難以作出精確的描述。由于犯罪這種復(fù)雜的社會現(xiàn)象是動態(tài)的、變化的，使用情節(jié)嚴重更能使刑法不斷適應(yīng)變化的形勢，而不至于隨著社會變化，立刻出現(xiàn)刑法的滯后性。特別是當今中國處于轉(zhuǎn)型期，不同于西方相對穩(wěn)定的社會經(jīng)濟、政治架構(gòu)，我們的社會結(jié)構(gòu)和政治、經(jīng)濟、文化體制等都發(fā)生了急劇的變化，刑法隨著社會變化的程度遠遠超過西方國家刑法變動的可能性，這也是為何德日刑法近百年而不變，而中國刑法變動迅速的一個重要原因，而且這種變動在可預(yù)見的未來并不會減少。 第三，規(guī)定情節(jié)嚴重更能維護刑法的穩(wěn)定性。盡管社會的變動會導致法律的變動，但是過于頻繁的變化總是不利于法律的執(zhí)行。刑法的明確性要求刑法比較穩(wěn)定，這種穩(wěn)定卻并非要求所有條文都十分具體。立法過于具體，一事一法，刑法典就會很繁瑣。如《薩克利刑法典》有這樣的兩個條文：“(1)如有人偷竊一頭小豬，罰款120銀幣，折合3金幣。(2)如有人偷竊一頭公牛或帶犢母牛，應(yīng)罰款1400銀幣，折合35金幣?！雹捱@種具體的規(guī)定往往導致刑法適用的漏洞越來越多，難以調(diào)控哪怕稍微與刑法條文規(guī)定不同的情形。而且，刑法越具體，交叉就越多，適用起來就越難。如同有學者論述那樣，簡短是法律之友，極度的精密在法律上受到非難。⑦隨著人類認識能力的提高，概括能力的增強，這種模糊反而更加適合刑法的需要。 第四，情節(jié)嚴重給司法官員留下足夠的裁量空間，更能維護公平公正。法律簡短的價值是因為法律適用需要解釋。世界上還不存在不需要解釋的法律。情節(jié)嚴重就是給司法留有空間，有意識地將法律交由司法官員解釋。許多法律概念之內(nèi)涵具有“空筐結(jié)構(gòu)”的特征，可以作不同的理解，而立法者未以權(quán)威的方式確定其法律意義上的理解，對之加以解釋就自然地成為法官的工作。通過這種并非明示的方式，立法者就把根據(jù)新的時代精神需要補充和發(fā)展法律的任務(wù)交給了法官，后者將把社會發(fā)展產(chǎn)生的新要求以解釋的形式充實于那些抽象的“空筐結(jié)構(gòu)”中，完成使法律追隨時代發(fā)展的使命。⑧事實上，如果有好的法官來實施，即使法典或法令不太完善也不要緊。⑨也即，情節(jié)本身內(nèi)容確有其模糊的一面，但是這種模糊不等于情節(jié)犯的構(gòu)成要件也具有模糊性，因為情節(jié)犯的構(gòu)成要件和其他犯罪類型的構(gòu)成一樣，其基本要件都是明確的，這并未給司法留下難以捉摸的難題。⑩ 第五，規(guī)定情節(jié)嚴重契合我國刑法定性加定量的立法模式。相對于其他國家刑法，我國刑法強調(diào)犯罪是質(zhì)和量的結(jié)合，采取定性加定量的立法模式。這種立法模式下，很多行為往往要有一定的后果才能構(gòu)成犯罪，而后果的描述經(jīng)常以情節(jié)嚴重出現(xiàn)。換言之，情節(jié)嚴重是這種立法模式的集中體現(xiàn)。同時，通過情節(jié)嚴重，可以有效區(qū)分刑法和治安處罰法，將一些社會危害性較小的違法行為排除在犯罪的范疇之外，以更好地尊重和保障人權(quán)。如同英美學者所講，刑法指令并非絕對，他們受制于廣泛的例外。(11)如果沒有情節(jié)嚴重，那么治安處罰法很多條文的規(guī)定與刑法的規(guī)定基本一致，會給執(zhí)法、司法工作帶來困境。 二、情節(jié)嚴重與犯罪構(gòu)成 對于情節(jié)嚴重是否為構(gòu)成要件要素，主要有肯定說和否定說之分?？隙ㄕf認為，情節(jié)嚴重是某些犯罪的構(gòu)成要件，罪與非罪的標志就是情節(jié)是否嚴重。否定說認為，刑法規(guī)定情節(jié)嚴重才構(gòu)成犯罪，只是一種提示性規(guī)定，而不是構(gòu)成要件。否定論最核心的理由是認為犯罪構(gòu)成由客體、客觀方面、主體、主觀方面四大要件組成，那么作為綜合性規(guī)定的情節(jié)嚴重無法以整體身份歸入四個要件中。筆者認為，否定說觀點有待商榷。第一，在規(guī)定情節(jié)嚴重的條文中，對犯罪成立的要求是行為的社會危害性達到了一定程度，而非實施行為就構(gòu)成犯罪。如果認為犯罪構(gòu)成包括質(zhì)和量兩方面，情節(jié)嚴重可以理解為“量”上的規(guī)定，它的作用是行為達到一定程度而具有了嚴重的社會危害性，值得用刑罰來處罰。有的學者指出，對規(guī)定這類情節(jié)的犯罪而言，評價其他要件要求的犯罪事實后剩余的犯罪事實，如果不影響行為人的社會危害性和人身危險性，或者這種影響達不到情節(jié)要求的程度，就不能構(gòu)成犯罪。因此，情節(jié)嚴重雖然與其他犯罪要件密切相關(guān)，但只是相關(guān)不是重合，情節(jié)要件是評價其他要件后剩余的綜合，是這類犯罪構(gòu)成的具體要件之一。這正是該類犯罪不同于其他犯罪的最顯著特點。(12)第二，刑法分則將情節(jié)嚴重與其他要件并列陳述，說明了即使其他要件都已具備，缺少情節(jié)嚴重，仍不能構(gòu)成犯罪。即當條文對罪狀的一般性描述，不足以使行為的違法性達到值得科處刑罰的程度時，就會增強(或者強調(diào))某個要素，從而使客觀構(gòu)成要件所征表的違法性達到值得科處刑罰的程度。(13)這種行為符合了客觀構(gòu)成要件的基本要素后，并不意味著行為的違法性達到了值得科處刑罰的程度，還需要對行為進行整體評價。第三，情節(jié)嚴重是用來描述犯罪構(gòu)成系統(tǒng)的要素、結(jié)構(gòu)和性能的復(fù)雜變化的。情節(jié)嚴重引起了犯罪構(gòu)成的變化，那么這種引起變化的因素當然屬于犯罪構(gòu)成的內(nèi)容。有學者認為，由于要素、結(jié)構(gòu)、性能都是不定的可變因素，其中任何一個因素的變化都意味著犯罪構(gòu)成整體性的變化，這種極其復(fù)雜的變化是難以在法律上作出明確具體規(guī)定的，只能用情節(jié)嚴重之類的模糊表述加以概括，故情節(jié)嚴重等內(nèi)容都屬于犯罪構(gòu)成的自身的變化。(14)第四，情節(jié)嚴重是刑法規(guī)范對該種犯罪某一方面或某幾個方面的犯罪事實的高度概括和科學抽象，作為構(gòu)成要件要素，其特點是整體性，因而不意味著它是獨立于客觀方面或者獨立于主觀方面的某個要件。至于具體內(nèi)容，可以結(jié)合具體案件加以明確。 也有觀點認為，犯罪是違法有責的行為。因為情節(jié)嚴重的模糊性，如果對于規(guī)定情節(jié)嚴重條文的犯罪行為作實質(zhì)性的理解，那么情節(jié)嚴重的判斷是否有必要呢？這種觀點有其合理性。但是，這樣理解會導致兩個方面的問題。一方面，不當理解了刑法分則條文的構(gòu)成要件。如，刑法第222條虛假廣告罪規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的，處兩年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。顯然，不是任何違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳的行為的違法性都達到值得科處刑罰的程度。在認定是否構(gòu)成虛假廣告罪時，首先要判斷行為人是否實施了虛假廣告行為，其次要對虛假廣告行為可能涉及的情節(jié)進行整體判斷，得出情節(jié)是否嚴重的結(jié)論。即使是對虛假廣告行為進行實質(zhì)、擴大的理解和解釋，也不能認為它包含了情節(jié)嚴重的范疇。這點從司法解釋的規(guī)定也可以看出。對于該罪情節(jié)嚴重的理解，2010年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條“2年內(nèi)利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰2次以上”，2010年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準(二)》第75條規(guī)定“假借預(yù)防、控制突發(fā)事件的名義，利用廣告作虛假宣傳，致使多人上當受騙，違法所得數(shù)額在3萬元以上的”，都不是對虛假廣告行為作實質(zhì)理解所能涵蓋的。另一方面，我國刑法理論通說認為，實行行為是刑法分則中具體犯罪構(gòu)成客觀方面的行為。有學者從實質(zhì)違法性角度理解，認為實行行為是具有侵害法益的緊迫危險的行為，是類型性的法益侵害行為。(15)情節(jié)嚴重條文中，犯罪行為(如侮辱、誹謗罪的侮辱、誹謗行為)顯然具有法益侵害性，但是有這種行為只是具有一般的違法性，尚未達到科處刑罰的程度。且侮辱、誹謗罪可能出現(xiàn)的情節(jié)并非侮辱、誹謗行為所能全部涵蓋的，對是否成立犯罪的整體評價用實行行為進行涵蓋不甚合適。再者說，如果實行行為能夠涵蓋情節(jié)嚴重的評價，那么治安處罰法與刑法之間的界限就十分模糊，甚至無法判斷。如治安處罰法第47條規(guī)定，煽動民族仇恨、民族歧視的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處一千元以下罰款。刑法第249條規(guī)定，煽動民族仇恨、民族歧視，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。兩者對行為的規(guī)定是一致的，都是煽動民族仇恨、民族歧視行為，只是情節(jié)不一樣，一個構(gòu)成犯罪，一個是違法行為。因此，對實行行為再如何解釋和理解，也不能涵蓋情節(jié)嚴重的評價。治安處罰法和刑法之間類似這樣的條文還很多。 與此相關(guān)的問題是，情節(jié)嚴重是對行為的整體評價，那么情節(jié)嚴重中的情節(jié)到底是什么？從廣義上說，情節(jié)是犯罪構(gòu)成的確定性要件以外，表明行為是否具有社會危害性和行為人是否具有人身危險性以及社會危害性和人身危險性程度輕重的主客觀事實。(16)情節(jié)嚴重中的情節(jié)應(yīng)該包含以上廣義的內(nèi)涵，但是如果就區(qū)分罪與非罪的“情節(jié)嚴重”部分來說，情節(jié)的含義就不可能如此廣泛。有學者認為，區(qū)分罪與非罪的基本情節(jié)，是指刑法明文規(guī)定的表明行為的法益侵害程度而為犯罪成立所必需的一系列主觀與客觀的情狀，它以綜合的形成反映行為的法益侵害程度。(17)也有學者認為，如果采用違法和責任為支柱的三階層或者兩階層體系，情節(jié)嚴重中的情節(jié)，并不是指任何情節(jié)，只能是指客觀方面的表明法益侵害程度的情節(jié)。(18)筆者認為，從客觀違法性的角度出發(fā)，情節(jié)只能是客觀方面的表明法益侵害程度的情節(jié)。違法和責任，或者說客觀與主觀的判斷是不同層次的問題。行為雖然符合客觀構(gòu)成要件，具有違法性，但是只要沒有非難可能性，其行為就不構(gòu)成犯罪。而且，即使具有非難可能性，也只是對其有責任的違法行為承擔責任。其一，如果行為本身的違法性沒有達到科處刑罰的程度，那么即使主觀動機再惡劣，也不應(yīng)當認為是犯罪。如上所述，希望通過煽動民族仇恨引發(fā)民族之間的沖突乃至戰(zhàn)爭，動機十分惡劣。但是，如果煽動行為本身違法性尚未達到可以處罰的程度，則動機不影響犯罪成立，也不能因此認定為情節(jié)嚴重。其二，作為整體性的判斷，雖然情節(jié)中主觀和客觀方面并非截然分開，但是主觀方面的情節(jié)，比如有卑鄙的動機，不可能單獨升高行為風險，進而達到情節(jié)嚴重程度。事實上，主觀方面的“很壞”、目的、傾向的惡性程度總是伴隨著客觀行為，處罰這種情況不是說因為單純動機很壞，而是這種“很壞”在整個犯罪的判斷中是一個綜合性因素的組成部分，主觀意思總是通過客觀實在即行為反饋出來。其三，責任是違法的責任，必須與行為人的違法行為相關(guān)，不可能存在違法行為之外的責任，否則就違背了責任主義的基本要求。因此，對于情節(jié)嚴重的情節(jié)犯而言，行為十情節(jié)是犯罪成立的標準，單純的行為還不足以使違法性達到值得科處刑罰的程度。只有加上情節(jié)，才可能使行為對法益的侵害升高到構(gòu)成犯罪的程度。 三、情節(jié)嚴重的認識及其錯誤 對于故意的情節(jié)犯，行為人是否需要認識到情節(jié)條件呢，即情節(jié)嚴重是否是故意的認識內(nèi)容？如，刑法第238條規(guī)定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。行為人在侮辱、誹謗時，是否需要認識到自己的行為達到“情節(jié)嚴重”的程度呢？根據(jù)責任主義原理，將客觀的違法事實歸責于行為人，行為人必須對其有故意或者過失的認識。作為構(gòu)成要件要素的情節(jié)嚴重，行為人必須對其有認識，或者具有認識的可能性，否則難以符合責任主義原則。那么這個問題的關(guān)鍵就是，原本屬于情節(jié)嚴重，但行為人誤以為情節(jié)一般或者情節(jié)較輕，不是犯罪行為，能否構(gòu)成犯罪？這涉及對情節(jié)嚴重的認識錯誤是構(gòu)成要件的錯誤還是違法性錯誤，或者是沒有任何意義的錯誤。有學者認為，對情節(jié)嚴重的認識錯誤是一種單純的評價錯誤。(19)筆者認為，作為構(gòu)成要件要素，對情節(jié)嚴重的認識錯誤是事實認識錯誤。其一，認為把情節(jié)嚴重與否的認識錯誤作為構(gòu)成要件錯誤，會導致對這種情形的處罰與否，取決于行為人的主觀評價，會嚴重損害刑法的正義性和安定性的觀點有失偏頗。既然是構(gòu)成要件要素，對其認識的錯誤又不是構(gòu)成要件的認識錯誤，有違責任主義。同時，對行為人情節(jié)嚴重是否具有認識的判斷，需要綜合案件具體的客觀的證據(jù)進行判斷，這是程序法上的問題，不能因為存在證明的困難，就認為司法認定或司法處斷會存在隨意性。事實上，即便是盜竊、殺人等其他犯罪，犯罪嫌疑人也經(jīng)常辯解說自己不知道，沒有認識到犯罪事實，但是不能認為這樣辯解就會導致處罰與否取決于行為人的主觀評價。其二，認為情節(jié)嚴重的認識錯誤，是行為人對其行為違法評價存在的錯誤，是對規(guī)范評價產(chǎn)生錯誤認識，是禁止錯誤的觀點也有待商榷。行為人誤以為情節(jié)不嚴重，不是說對違法性沒有認識，而是認為不構(gòu)成犯罪，沒有達到情節(jié)嚴重的程度。這是具有違法性認識(可能性)的前提下產(chǎn)生的認識錯誤，實質(zhì)上對情節(jié)嚴重是具有故意的，即認識到了情節(jié)嚴重的前提事實。既然如此，這種認識就不再是違法性的認識錯誤。其三，如果行為人對情節(jié)嚴重無法認識，或者認識可能性不存在，那么就不構(gòu)成犯罪。談?wù)撜J識錯誤時，不能把作為構(gòu)成要件的情節(jié)嚴重的認識錯誤與作為量刑規(guī)則的情節(jié)嚴重(包括情節(jié)特別嚴重)(20)的認識錯誤混為一談。作為量刑規(guī)則的情節(jié)嚴重，行為人對量刑規(guī)則不需要認識，只要行為構(gòu)成犯罪，進而達到情節(jié)(特別)嚴重的，就適用升格的法定刑。作為量刑規(guī)則，情節(jié)(特別)嚴重與否是司法官員的裁量標準，并非行為人認識的對象。即便對情節(jié)(特別)嚴重的事實存在認識錯誤，這種錯誤也是具有犯罪故意前提下的錯誤，是一種單純評價的錯誤，不對行為人產(chǎn)生任何影響。因此，對于情節(jié)嚴重的認識錯誤，是事實認識錯誤，行為人認識的事實(情節(jié)嚴重)與實際發(fā)生的事實構(gòu)成要件(犯罪構(gòu)成)內(nèi)一致，才具有故意。 關(guān)于情節(jié)犯是否存在過失的主觀罪過問題，也存在爭議。有的認為情節(jié)犯的主觀罪過應(yīng)當是故意。(21)有的則認為，情節(jié)犯存在過失，(22)如，刑法第398條過失泄露國家秘密罪和第432條過失泄露軍事秘密罪的規(guī)定。對此，有學者提出反對意見，認為過失犯罪都是以危害結(jié)果為要件的，所以把過失犯罪規(guī)定為情節(jié)犯的情形，大多數(shù)是因為對危害結(jié)果需要限制，對于過失泄露國家秘密罪和過失泄露軍事秘密罪應(yīng)規(guī)定為結(jié)果犯。(23)筆者認為，對于情節(jié)嚴重的主觀認識，刑法第398、432條等并非立法疏漏，而是有意為之。理由有：其一，保護國家秘密的客觀需要。國家秘密的泄露可能會對國家安全、公共安全造成巨大的損害(24)，即便是過失泄露，沒有造成嚴重的危害后果，也具有相當?shù)奈ｋU性。也即，此罪保護的法益十分重要。其二，實現(xiàn)一般預(yù)防的目的。由于國家秘密的重要性，刑法作為一種行為規(guī)范，要讓民眾尤其是掌握國家秘密的人員提供一種行為準則，時刻保守秘密。這種立法其實就是一種價值衡量的結(jié)果，犧牲了一些權(quán)益，維護更大的利益。其三，犯罪主體具有高度的注意義務(wù)。由于保管和接受國家秘密的工作人員身份、地位和工作性質(zhì)特殊，相對于其他人而言，具有更高的注意能力。法律預(yù)設(shè)和期待的高度注意義務(wù)，不違反“法律不強人所難”的法理。其四，具有一定的立法淵源。1979年刑法第186條規(guī)定，國家工作人員違反國家保密法規(guī)，泄露國家重要機密，情節(jié)嚴重的……有學者就認為該條主觀罪過包括過失。(25)1988年《保守國家秘密法》第31條規(guī)定，違反本法規(guī)定，故意或者過失泄露國家秘密，情節(jié)嚴重的，依照刑法第186條規(guī)定追究刑事責任。其五，具有相應(yīng)的立法參考。很多國家都是以秘密的泄露為危害后果，構(gòu)成犯罪不要求造成嚴重后果。英國、法國、意大利等國家都是采取這種立法例。(26)當然，除了刑法明文規(guī)定外，其他關(guān)于情節(jié)嚴重的情節(jié)犯基本上是故意犯罪，不存在過失犯罪情況。 對于情節(jié)嚴重的主觀認識，可以借鑒可罰的違法性理論來理解?？闪P的違法性指某一行為被刑法認定為違法時，其必須是具備一定程度的值得處罰的違法行為，也就是說在量上達到了一定的嚴重程度，在質(zhì)上值得刑法評價。(27)日本學者西田典之認為，可罰的違法性的理論是由判例所形成的一種限定處罰范圍的理論框架，也就是，雖然確實產(chǎn)生了法益侵害結(jié)果，但若非具有處罰價值(要罰性)，則作為尚未達到必須處罰的程度的違法性，而認為其不可罰。(28)可罰的違法性理論提出并非偶然，有其必然性。(29)它是基于刑法的謙抑主義和實質(zhì)違法性論而提出的，同時旨在限制處罰范圍?？闪P的違法性實際上就是對構(gòu)成要件進行實質(zhì)解釋前提下得出的一種違法性理論。我國刑法沒有可罰的違法性概念，這與我國目前的犯罪構(gòu)成體系有很大的關(guān)系。歐陸刑法學上成立犯罪所需要階層式評價體系是可罰違法性存在的重要土壤。犯罪之所以要具有可罰的違法性，就是因為其有嚴重的社會危害性(嚴重的法益侵害)。就目前我國刑法而言，歐陸刑法學那種法益侵害的主要方式就是體現(xiàn)分則中量規(guī)定的部分(包括情節(jié)嚴重)，即規(guī)定在犯罪構(gòu)成諸要件的整體上，使行為的社會危害性達到應(yīng)受處罰的程度。如果一般情況下還沒達到這個程度，刑法分則條文就強調(diào)某些要素，或者增加某些要素，于是立法者便以情節(jié)嚴重來概括之。(30)與此相關(guān)的問題是缺乏可罰性的場合，是阻卻違法性還是阻卻構(gòu)成要件符合性，存在爭論。主張阻卻構(gòu)成要件符合性說的藤木英雄認為，可罰的違法性是在判斷構(gòu)成要件符合時應(yīng)當考慮的、被構(gòu)成要件類型性地預(yù)想的違法性的最低標準。判斷其有無的根據(jù)，第一是法益侵害乃至實害的輕微，第二是惹起被害的行為社會性越軌程度的輕微。在把這兩方面綜合起來認為尚未達到某犯罪構(gòu)成要件所預(yù)想的違法性的最低標準時，就應(yīng)該認為缺乏構(gòu)成要件符合性。(31)應(yīng)該說，從實質(zhì)的犯罪論出發(fā)。構(gòu)成要件符合性阻卻說比較合理。行為如果不具有構(gòu)成要件所預(yù)想的、達到了可罰程度的違法性，就不能認為該行為符合構(gòu)成要件。這也有助于判斷情節(jié)嚴重的認識錯誤是構(gòu)成要件的錯誤。不具有情節(jié)嚴重的行為不符合構(gòu)成要件，使犯罪與非犯罪有了嚴格區(qū)別，與構(gòu)成要件的保障機能相一致。 四、情節(jié)嚴重與客觀處罰條件 對于刑法明文規(guī)定只有情節(jié)嚴重的場合才能成立的犯罪，這種情節(jié)嚴重在具體犯罪構(gòu)成中，屬于何種要件，是什么樣的地位，也存在爭議。有學者將其作為客觀處罰條件對待，認為在不具備客觀處罰條件的情況下，可以成立犯罪，但是不應(yīng)受刑罰處罰。也有的學者雖然沒有使用客觀處罰條件，但是認為情節(jié)要件是獨立于犯罪構(gòu)成的客觀要件，不屬于行為人主觀認識的內(nèi)容，和確定行為人的故意或者過失沒有關(guān)系，而僅僅是表明法益侵害程度的數(shù)量要件。(32)還有的雖然認為情節(jié)嚴重不是客觀處罰條件，但是關(guān)于情節(jié)嚴重的司法解釋有關(guān)規(guī)定是客觀處罰條件。如刑法第217條侵犯著作權(quán)罪規(guī)定，以營利為目的，有下列侵犯著作權(quán)情形之一，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。1998年最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條第(一)項規(guī)定，因侵犯著作權(quán)曾經(jīng)兩次以上被追究行政責任或者民事責任，兩年內(nèi)又實施刑法第217條所列侵犯著作權(quán)行為之一的，屬于其他嚴重情節(jié)，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。(33)有學者認為，兩年內(nèi)兩次以上被追究行政或民事責任，并不是行為人第三次侵犯著作權(quán)行為的主觀或客觀方面的內(nèi)容，但行為人卻會因此情節(jié)而成為犯罪人，顯然，此情節(jié)起到了客觀處罰條件的作用。(34) 筆者認為，上述觀點都值得商榷。對于客觀處罰條件，國外通說認為，所有客觀處罰條件都不要求行為人認識和預(yù)見，且對于客觀處罰條件的性質(zhì)和地位存在違法性要素說、兩分說、獨立的犯罪成立條件說、刑罰論組成部分說等爭議。(35)一般認為，客觀處罰條件，是指與是否成立犯罪無關(guān)，只是和是否對行為人予以刑罰處罰有關(guān)的事實。(36)客觀處罰條件與情節(jié)犯中的情節(jié)嚴重顯然有很大的差別。如前所述，作為定罪情節(jié)的情節(jié)嚴重，是犯罪構(gòu)成要件要素，行為人僅實施危害行為，如果達不到情節(jié)嚴重，按照我國刑法第13條但書條文的規(guī)定，不能被認定為犯罪，且必須具有主觀上的認識，這與客觀處罰條件不要求行為人認識和預(yù)見大不相同。正如有學者所言，我國的刑法理論認為，犯罪構(gòu)成是判斷行為人的行為構(gòu)成犯罪并追究刑事責任的唯一標準，行為人的行為只要符合刑法分則所規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成，就毫無例外地構(gòu)成犯罪，應(yīng)當受到刑法處罰，不可能出現(xiàn)行為符合某具體犯罪構(gòu)成之后，還要考慮該行為是不是符合其他條件，然后再決定是否對其刑罰處罰的情形。(37)根據(jù)我國刑法規(guī)定，行為符合犯罪構(gòu)成，就意味著該行為無論是客觀要件還是主觀要件上，都達到了成立犯罪所需要的，應(yīng)該受刑罰處罰的程度，這從刑法第13條但書條款也可得出這樣的結(jié)論。認為情節(jié)嚴重是客觀處罰條件，或者相關(guān)司法解釋關(guān)于情節(jié)嚴重的規(guī)定是客觀處罰條件，將成立犯罪和是否要受到刑罰處罰割裂開來，對犯罪的概念進行分裂式的理解，有違犯罪構(gòu)成基本理論和刑法有關(guān)犯罪概念的規(guī)定。事實上，情節(jié)嚴重是需要認識的構(gòu)成要件要素，司法解釋有關(guān)“兩年內(nèi)兩次以上被追究行政或民事責任”，行為人第三次侵犯著作權(quán)行為對其是有認識、預(yù)見，至少具有認識或者預(yù)見的可能性，是在行為人的認識范圍之內(nèi)。再者，如果認為情節(jié)嚴重是客觀處罰條件，會得出相對不合理的結(jié)論。比如有些情節(jié)嚴重被司法解釋解釋為含有數(shù)額的情形，那么如果數(shù)額沒有達到司法解釋的規(guī)定，就意味著行為人已構(gòu)成犯罪或者符合犯罪構(gòu)成，只是因為數(shù)額太小所以不予處罰，這與我國刑法有關(guān)犯罪的規(guī)定顯然不一致，也與數(shù)額犯的判斷標準相背。 五、情節(jié)嚴重的司法適用 我國的犯罪構(gòu)成以平面的四要件為標準，這與大陸法系構(gòu)成要件該當性、違法性、有責性的犯罪論體系有著本質(zhì)的不同。如上所述，可罰的違法性在大陸法系中可以在違法性階段進行獨立的判斷。但按目前的四要件說，情節(jié)嚴重的判斷標準需要還原到犯罪構(gòu)成的諸要件中進行認定，從而實質(zhì)地判斷犯罪成立與否。這其實給司法實踐提出了一個難題：如何還原到四要件進行判斷？從比較現(xiàn)實和可行的角度出發(fā)，可以借鑒大陸法系國家刑法中可罰的違法性理論，從客觀方面去判斷情節(jié)嚴重。所以，雖然情節(jié)嚴重并非只是量的規(guī)定，但可以在明確犯罪行為、犯罪結(jié)果這一客觀方面“質(zhì)”的認定后，將犯罪客觀方面的其他要件作為“情節(jié)嚴重”在“量”上的判斷標準。簡言之，在司法實踐中，司法人員要綜合犯罪構(gòu)成各方面的要素來認定被告人的行為是否達到情節(jié)嚴重，是否量上達到一定程度，質(zhì)上值得以該刑罰處罰。特別是準確認定情節(jié)嚴重與酌定減輕處罰的適用。如，李某是村里一霸，村民怨聲載道，但其為非作歹行為都不構(gòu)成犯罪，每次被公安機關(guān)拘留幾日，又回村作惡。張某是該村村民，為此事一直憤憤不平，于是捏造李某曾闖入自己家中搶劫，并向公安機關(guān)告發(fā)，李某被批準逮捕。隨后偵查中，張某難以自圓其說，遂向全村公布真相，主動投案，如實供述自己犯罪事實。如果酌定減輕處罰的情節(jié)(38)(一貫良好表現(xiàn)、為民除害、犯罪后自動投案)在情節(jié)嚴重中一并評價，那么按照刑法第243條的規(guī)定，極有可能認為張某的行為整體上尚未達到“情節(jié)嚴重”的標準，而不構(gòu)成犯罪。同時，還涉及情節(jié)顯著輕微的判斷，即整體判斷行為社會危害性時，應(yīng)綜合各方面看情節(jié)是輕微還是嚴重，如果在最終判斷時其中的某個要素不符合該罪的罪狀描述，則否定構(gòu)成要件的符合性，不構(gòu)成犯罪。而不能簡單先考察行為是否符合某個犯罪構(gòu)成，然后再以情節(jié)顯著輕微來否定犯罪成立的可能性。 同時，對情節(jié)嚴重還應(yīng)該結(jié)合總則的有關(guān)規(guī)定進行判斷。如，刑法第248條規(guī)定，監(jiān)獄、拘留所、看守所等監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管人員對被監(jiān)管人進行毆打或者體罰虐待，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成虐待被監(jiān)管人罪。同時規(guī)定，致人傷殘、死亡的，依照本法第234、232條的規(guī)定定罪從重處罰。轉(zhuǎn)化為故意傷害、殺人的，是否需要情節(jié)嚴重的要件呢。筆者認為，構(gòu)成轉(zhuǎn)化犯(法律擬制)，并不需要情節(jié)嚴重這個構(gòu)成要件。最高人民檢察院、公安部的立案標準對情節(jié)嚴重進行了細化，如果認為必須達到情節(jié)嚴重的程度，然后致人傷殘、死亡的，那么對于沒有情節(jié)嚴重而有第2項規(guī)定后果的則無法處理，于法不公。如同第269條轉(zhuǎn)化型搶劫的規(guī)定，把盜竊、搶奪、詐騙解釋成行為，同樣可以理解本條中只要存在對被監(jiān)管人進行毆打或者體罰虐待即可，無需再要求情節(jié)嚴重。與此相反，本條第2款規(guī)定，監(jiān)管人員指使被監(jiān)管人毆打或者體罰虐待其他被監(jiān)管人的，依照前款的規(guī)定處罰。第2款沒有明文要求“情節(jié)嚴重”，監(jiān)管人員指使被監(jiān)管人毆打或者體罰虐待其他被監(jiān)管人的，是否需要情節(jié)嚴重才能構(gòu)成犯罪？本文持肯定態(tài)度。第2款實質(zhì)上是參照適用第1款的規(guī)定，是一個注意規(guī)定。對于注意規(guī)定，必須完全符合基本規(guī)定為前提，也就必須符合第1款的情節(jié)嚴重要求。對于第2款的情節(jié)嚴重理解，也不能完全拘泥于立案標準的規(guī)定，除了考慮監(jiān)管人員指使的情節(jié)是否嚴重外，還應(yīng)考慮被指使人毆打或者體罰虐待的情節(jié)是否嚴重。 最后，關(guān)于情節(jié)嚴重的司法適用，需要嚴格慎重進行司法解釋。因為情節(jié)嚴重的模糊性，需要通過司法解釋予以明確。但是，也容易出現(xiàn)有些學者擔心的那樣，定罪和不定罪，全在司法人員的掌控之中，“情節(jié)嚴重”已經(jīng)足以讓習慣于干預(yù)司法活動的行政官員或者干脆自己濫刑的法官如獲至寶，同時也足以讓每個可能遭遇刑事調(diào)查的公民心驚肉跳。(39)為此，司法解釋應(yīng)秉持慎重、克制的要求，最大限度地解釋好情節(jié)嚴重的規(guī)定。其一，要準確地解釋刑法的情節(jié)嚴重。如作為法定刑升格條件的情節(jié)嚴重，有的司法解釋把累犯作為升格條件中的情節(jié)嚴重，導致了累犯從重處罰變成了加重處罰，明顯違反了責任主義與刑法總則關(guān)于累犯的規(guī)定。其二，不能以情節(jié)嚴重來解釋情節(jié)嚴重。如刑法第248條規(guī)定的虐待被監(jiān)管人罪，2006年最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標準的規(guī)定》規(guī)定涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案，其中第4項“虐待被監(jiān)管人，情節(jié)嚴重，導致被監(jiān)管人自殺、自殘造成重傷、死亡的，或者精神失常的”。司法解釋中用“情節(jié)嚴重”來解釋待解釋的“情節(jié)嚴重”，同義反復(fù)，這顯然違背了解釋原理，不僅難以解決存在的問題，反而增加判斷的困難。首先要判斷解釋中的情況是否達到情節(jié)嚴重，符合之后，還要判斷這種情節(jié)嚴重綜合起來是否達到法條規(guī)定的情節(jié)嚴重，這是司法解釋中應(yīng)極力避免的問題。其三，不能以情節(jié)嚴重來解釋非情節(jié)犯。如刑法第238條非法拘禁罪規(guī)定，非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。2006年最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標準的規(guī)定》對應(yīng)予立案的情形規(guī)定了“非法拘禁，情節(jié)嚴重，致使被拘禁人自殺、自殘造成重傷、死亡或者精神失常的”。這種用情節(jié)嚴重來解釋原本沒有情節(jié)嚴重規(guī)定的犯罪，不甚合適，對于操作和法律的嚴密性都是一種損傷。 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